Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRÊT DU 14 DECEMBRE 2023

SUR RENVOI APRÈS CASSATION

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/07183 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CHPKB

Décisions déférées à la Cour : Ordonnance du 12 Octobre 2020 – TJ de CRETEIL – RG n°20/00733

Arrêt du 25 Juin 2021 – Cour d’Appel de PARIS – RG n°20/16958

Arrêt du 25 Janvier 2023- Cour de CASSATION – pourvoi n°T21/21.697

DEMANDEURS À LA SAISINE

M. [X] [K]

[Adresse 3]

[Localité 6]

M. [Z] [N]

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentés et assistés par M^e Olivier TOURNILLON de la SELARL MODERE & ASSOCIES, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 43

DÉFENDEURS À LA SAISINE

M. [E], [U], [I] [F]

[Adresse 12]

[Localité 13]

Mme [M], [S] [A]

[Adresse 12]

[Localité 13]

Mme [G], [O] [R] épouse [L]

[Adresse 12]

[Localité 13]

M. [W], [B] [L]

[Adresse 12]

[Localité 13]

Représentés par M^e Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34

Assistés à l’audience par M^e Merrily ADRASSÉ, substituant M^e Anne CARUS, de la SELARL CARUS, avocat au barreau de PARIS, toque : A543

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Novembre 2023, en audience publique, Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre, ayant été entendue en son rapport dans les conditions prévues par l’article 804, 805 et 905 du code de procédure civile, devant la cour composée de :

Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre,

Michèle CHOPIN, Conseillère,

Laurent NAJEM, Conseiller,

Qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

*****

EXPOSE DU LITIGE

Par acte authentique en date du 25 juillet 2018, MM. [N] et [K] ont acquis un terrain à [Localité 13], [Adresse 12], cadastré section H n° [Cadastre 9] et [Cadastre 2], situé face à la parcelle de Mme [A] et M. [F], cadastrée section H n° [Cadastre 5], et avoisinant sur le côté gauche celle de M. et Mme [L], cadastrée section H n° [Cadastre 4].

L’accès à ces propriétés s’effectue par une parcelle de terrain issue des propriétés cadastrées section H n° [Cadastre 8], [Cadastre 9], [Cadastre 10], [Cadastre 5] et [Cadastre 7] afin de constituer un droit de passage perpétuel sur une largeur de 3,58 mètres en façade de la rue [Adresse 12], de 3,34 mètres à la hauteur de la limite de propriétés des parcelles H [Cadastre 9] et H[Cadastre 8] et de 3,50 mètres à hauteur de la façade de la propriété de la parcelle H [Cadastre 10].

MM. [N] et [K] ont déposé un permis de construire pour la réalisation d’une habitation sur leur terrain.

Soutenant avoir découvert l’existence de canalisations d’eaux usées situées sous leur propriété et s’interrogeant sur l’existence d’autres canalisations, notamment, d’eau potable, gaz et de réseau d’électricité, d’autant que les plans obtenus auprès de différents services font apparaître des canalisations passant par l’impasse privée desservant les lots susvisés, MM. [N] et [K] ont fait assigner, par acte du 8 juillet 2020, Mme [A], M. [F], M. [L] et son épouse, Mme [R], devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Créteil aux fins d’obtenir une mesure d’expertise judiciaire sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, destinée à faire cesser cette servitude qu’ils qualifient d’illégale.

Par ordonnance en date du 12 octobre 2020, ce magistrat a :

— dit n’y avoir lieu à référé sur la demande d’expertise de MM. [N] et [K],

— condamné MM. [N] et [K] au paiement de la somme de 3.000 euros à Mme [A], M. [F], Mme [R] et M. [L] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 24 novembre 2020, MM. [N] et [K] ont relevé appel de cette décision.

Ils ont demandé à la cour d’infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, de désigner un expert judiciaire aux fins notamment, de :

détailler les ouvrages réalisés sur leur terrain pour le raccordement des canalisations des consorts [A]/[F] et des époux [L] et leur conformité aux règles de l’art,

donner un avis sur les travaux propres à remédier à la servitude illégale et sur l’évaluation de leur mise en 'uvre, notamment, par la mise en place d’un assainissement autonome de type fosse septique ou le raccordement autonome des canalisations au réseau public, sans passer par leur propriété,

éclairer la juridiction sur l’indemnisation du fonds servant en cas d’une éventuelle servitude ;

— débouter Mme [A], M. [F], M. et Mme [L] de l’ensemble de leurs prétentions ;

— condamner Mme [A], M. [F], et M. et Mme [L] à leur verser la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— réserver les dépens.

Mme [A], M. [F] et M. et Mme [L] ont sollicité pour leur part :

— de débouter les appelants de leurs prétentions ;

— de confirmer l’ordonnance entreprise ;

— de dire n’y avoir lieu à expertise ;

— de condamner les appelants à leur payer à chacun la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec faculté de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par arrêt du 25 juin 2021, la cour d’appel de Paris a :

— confirmé l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

— condamné MM. [N] et [K] aux dépens d’appel avec faculté de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile et à payer à Mme [A], M. [F], M. et Mme [L] la somme globale de 6.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MM. [K] et [N] ont formé un pourvoi contre cet arrêt.

Par arrêt du 25 janvier 2023, la Cour de cassation a cassé et annulé en toute ses dispositions l’ arrêt du 25 juin 2021, remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Paris autrement composée, condamné Mme [A], M. [F] et M. et Mme [L] aux dépens et à payer à MM. [N] et [K] la somme de 3000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle a considéré que :

Pour rejeter la demande d’expertise, l’arrêt constate que les canalisations litigieuses se situent dans la zone du droit de passage mentionné dans leur titre de propriété, sauf celles de gaz et de télécommunication, dont il n’est pas démontré qu’elles appartiennent aux intimés, puis relève qu’elles n’ont pas été installées récemment et qu’elles bénéficient depuis plusieurs années aux défendeurs, lesquels ne peuvent se voir reprocher l’absence de mention relative à leur présence dans leur acte de vente, ce dont il déduit que l’existence d’un procès en germe n’est pas caractérisé.

En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à exclure l’existence d’un litige potentiel entre les parties concernant la présence de canalisations dans le tréfonds de la propriété des défendeurs, alors qu’elle n’avait pas relevé que le titre constitutif de la servitude de passage prévoyait le droit de faire passer des canalisations et que, non apparente, cette servitude ne pouvait avoir été acquise par prescription, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

MM. [K] et [N] ont saisi la cour de renvoi par déclaration du 26 avril 2023.

Par dernières conclusions remises et déposées le 23 octobre 2023, ils demandent à la cour, de :

— juger qu’ils sont recevables et bien fondés en leur saisine sur renvoi après cassation,

— infirmer l’ordonnance de référé rendue le 12 octobre 2020 par le président du tribunal judiciaire de Créteil en ce qu’il a :

dit n’y avoir lieu à référé sur la demande d’expertise de M. [Z] [N] et M. [X] [K],

condamné M. [Z] [N] et M. [X] [K] à verser la somme de 3 000 euros à Mme [M] [A], M. [E] [F], Mme [G] [R] et M. [W] [L] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné M. [N] et M. [K] aux entiers dépens ;

Et statuant à nouveau,

— désigner tel expert qu’il plaira au président du tribunal au contradictoire de Mme [M] [A], M. [E] [F], Mme [G] [R] et M. [W] [L], avec pour mission de :

— convoquer et entendre les parties, assistées le cas échéant de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise,

— se faire remettre toute pièce utile à l’accomplissement de sa mission,

— se rendre sur les lieux,

— détailler les ouvrages réalisés sur le terrain de MM. [N] et [K] pour le raccordement des canalisations des consorts [A]-[F] et des époux [L] et leur conformité aux règles de l’art,

— détailler les ouvrages réalisés dans le sous-sol du terrain de MM. [N] et [K] pour le raccordement des canalisations des consorts [A]-[F] et des époux [L] et leur conformité aux règles de l’art,

— déterminer si ces canalisations sont légitimes et autorisées par titre dont il conviendra que les consorts [A]-[F] et [L] justifient,

— donner un avis sur les travaux propres à remédier à la servitude illégale et sur

l’évaluation de leur mise en 'uvre notamment par la mise en place d’un assainissement autonome de type fosse septique ou par le raccordement des canalisations au réseau public sans passer par la propriété de MM. [N] et [K],

— éclairer le tribunal sur l’indemnisation du fonds servant en cas d’éventuelle servitude,

— apporter toutes autres constatations utiles à l’examen des prétentions des parties,

— établir et déposer un pré-rapport sans attendre le dépôt du rapport définitif, au cas où des mesures conservatoires de remise en état devraient être prises en urgence ;

— dire que l’expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile,

— dire dans quel délai l’expert devra déposer son rapport au greffe de la juridiction,

— fixer le montant de la provision à valoir sur les honoraires de l’expert que MM. [N] et [K] devront consigner ainsi que le délai dans lequel l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal,

— condamner Mme [M] [A], M. [E] [F], Mme [G] [R] et M. [W] [L] aux entiers dépens et chacun des intimés à verser à MM. [N] et [K] la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile dans le cadre de la présente procédure, – condamner Mme [M] [A], M. [E] [F], Mme [G] [R] et M. [W] [L] aux dépens et à payer à MM. [N] et [K] la somme de 3.000 euros au titre des frais de l’article 700 du code de procédure civile versés par ces derniers dans le cadre de la procédure de référé ayant donné lieu à l’ordonnance du 12 octobre 2020.

En substance, les appelants font valoir qu’ils établissent par un rapport de la société JFM Conseils que des canalisations sont bien présentes sans le tréfonds de leur propriété, qu’ils justifient dès lors d’un motif légitime à voir ordonner une expertise pour déterminer le tracé de ces canalisations, identifier les différents propriétaires, vérifier la légitimité de leur implantation, déterminer si les raccordements aux réseaux des propriétés voisines sont possibles sans passer sous leur fonds et si non, de déterminer les contraintes qu’ils imposent et l’indemnisation devant en résulter. Ils précisent que leur construction est loin d’être achevée, les raccordements aux différents réseaux n’étant pas encore réalisés, que quand bien même elle serait terminée, le motif légitime est caractérisé, la présence de ces canalisations dans le tréfonds de leur terrain influant nécessairement sur la possibilité de disposer de leur droit de propriété, par exemple en installant tout ouvrage en sous-sol. Ils ajoutent que les réseaux d’assainissement ne sont pas la propriété de la Communauté d’agglomération de la Vallée de la Marne comme le prétendent les intimés, mais des réseaux privés.

Par dernières conclusions remises et notifiées le 24 octobre 2023, Mme [A], M. [F] et M. et Mme [L] demandent à la cour, de :

— débouter MM. [N] et [K] de l’ensemble de leurs demandes,

— confirmer l’ordonnance du 12 octobre 2020 en toutes ses dispositions,

— dire et juger qu’il n’y a pas lieu à expertise judiciaire,

— condamner MM. [N] et [K] au paiement de la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils font essentiellement valoir qu’il n’est pas démontré qu’ils seraient propriétaires des réseaux passant dans le tréfonds de la propriété des appelants, qu’ils établissent eux-mêmes que le réseau d’assainissement est la propriété de la Communauté d’agglomération de la Vallée de la Marne (CAM) ; que la mesure d’expertise sollicitée est inutile dès lors que les réseaux ont été identifiés lors des travaux de construction de la maison des appelants, que la construction de cette maison est quasiment terminée et que l’acte de vente des appelants impose à l’acquéreur de supporter les servitudes s’il en existe.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières conclusions susvisées conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

L’article 145 suppose l’existence d’un motif légitime c’est à dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui. Elle doit être pertinente et utile.

Ainsi, si le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions et justifier que le litige potentiel n’est pas manifestement voué à l’échec et que la mesure est de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur.

Il ressort de l’examen des pièces produites, notamment du rapport d’investigation de la société JFM Conseils produit par les appelants, que les canalisations litigieuses, dont l’existence n’est, au demeurant, pas contestée par les intimés, se situent dans la zone du droit de passage permettant l’accès aux propriétés des parties. Une réserve a toutefois été faite pour les réseaux de gaz et de télécommunication, le rapport précisant, en effet, que ces réseaux ne sont peut-être pas exactement à cet emplacement.

Les intimés produisent en pièce 7 une photographie faisant ressortir l’existence de canalisations dans un tranchée creusée au pied de la propriété de MM. [N] et [K]. En outre, ils écrivent dans un mail adressé le 12 septembre 2023 à la Communauté d’agglomération de la Vallée de la Marne, que « le réseau d’assainissement dessert les quatre habitations situées dans l’impasse, plus une en cours de construction. »

Contrairement à ce qu’affirment les intimés, la Communauté d’agglomération de la Vallée de la Marne n’a pas répondu à ce mail qu’elle était propriétaire du réseau d’assainissement, mais seulement : « la compétence, au niveau de l’assainissement est bien gérée par le Territoire [Localité 15] Est Marne & Bois ». Il résulte en outre du règlement de service de l’assainissement qu’une partie du réseau se situe sous le domaine public et une autre partie sous le domaine privé, la partie publique du branchement s’arrêtant à la limite de propriété.

Tous ces éléments accréditent la présence dans le tréfonds de la propriété des appelants de canalisations desservant tant leur propriété que celles de leurs voisins intimés.

Or, le titre de propriété des appelants ne mentionne pas d’autre servitude que celle relative au droit de passage, laquelle ne prévoit pas le droit de faire passer des canalisations, et si ce titre mentionne que « l’acquéreur profite des servitudes ou les supporte, s’il en existe », il convient de rappeler qu’ « une servitude de passage ne confère le droit de faire passer des canalisations dans le sous-sol de l’assiette de la servitude que si le titre instituant cette servitude le prévoit » (Civ 3°, 8 avril 2010, n° 09-65.261 ; Civ 3°, 17 décembre 2015, n°14-24.535). Il s’agit en outre d’une servitude non apparente qui ne peut être acquise par prescription.

Aussi, il existe bien un litige en germe entre les parties et la mesure d’expertise sollicitée est de nature à améliorer la situation probatoire des appelants, quand bien même ceux-ci auraient achevé leur construction, en leur permettant d’identifier précisément les canalisations qui passent dans leur tréfond, de déterminer leur tracé ainsi que les différents propriétaires, de vérifier si chacune des propriétés desservie peut être autrement raccordée aux différents réseaux et si non, d’apprécier les contraintes qui pèsent sur le fonds servant ainsi que les préjudices pouvant en résulter.

L’ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande d’expertise de MM. [K] et [C] et en ce qu’elle les a condamnés au paiement d’une indemnité de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La mesure d’instruction étant ordonnée dans l’intérêt des appelants, à leurs frais avancés, ils supporteront la charge des entiers dépens de première instance et d’appel, l’équité et la nature du litige commandant d’exclure l’application de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en appel.

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance entreprise, sauf en ce qu’elle a mis les dépens à la charge de MM. [K] et [N],

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Ordonne une expertise,

Commet pour y procéder :

M. [D] [V], demeurant [Adresse 11]) ([XXXXXXXX01] – [Courriel 14]),

avec pour mission de :

— se rendre sur les lieux sis [Adresse 12],

— entendre les parties et se faire communiquer tous documents utiles à l’exécution de sa mission,

— entendre tout sachant si nécessaire,

— décrire les ouvrages et canalisations de raccordement aux différents réseaux se trouvant en surface ou en tréfonds du terrain de MM. [N] et [K],

— indiquer quelles propriétés ils desservent et s’ils desservent les maisons des consorts [A]-[F] et des époux [L],

— dire s’ils sont conformes aux règles de l’art,

— rechercher l’origine de leur implantation,

— dire si les propriétés des consorts [A]-[F] et des époux [L] peuvent être raccordées aux différents réseaux de manière autonome, sans passer dans le tréfonds de la propriété de MM. [N] et [K],

— décrire et chiffrer les travaux propres à rendre autonome le raccordement aux différents réseaux des propriétés des consorts [A]-[F] et des époux [L],

— décrire et évaluer les contraintes pesant sur le fonds servant,

— donner son avis sur les préjudices éventuellement subis par les propriétaires du fonds servant,

— faire toutes constatations utiles aux intérêts des parties et de nature à permettre à la juridiction qui serait saisie au fond de statuer,

— établir et déposer un pré-rapport au cas où des mesures conservatoires de remise en état devraient être prises en urgence,

— permettre aux parties de faire des observations et y répondre dans un rapport définitif ;

Dit que MM. [N] et [K] devront consigner à la régie du tribunal judiciaire de Créteil la somme de 3.000 euros à valoir sur la rémunération de l’expert, dans les six semaines du présent arrêt à peine de caducité de la mesure d’instruction,

Dit que l’expert devra déposer son rapport définitif au service des expertises du tribunal judiciaire de Créteil dans les six mois de l’avis du dépôt de la consignation,

Dit qu’en cas de difficulté il en sera référé au juge chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Créteil,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu’en appel,

Condamne MM. [N] et [K] aux entiers dépens de l’instance d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE