Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 13 MARS 2024

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/13351 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B4MAI

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Juin 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Paris -

APPELANTE

Madame [X] [N]

Née le 4 avril 1974 à [Localité 5] (Allemagne)

[Adresse 2]

[Localité 4]

Présente et assistée de M^e Delphine DERUMEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : J095

INTIMEES

Société CANTOR FITZGERALD EUROPE – société de droit étranger

[Adresse 8]

[Localité 7] / Royaume Uni

Représentée par M^e Eric MANCA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438

SASU AUREL BGC

N° SIRET : 652 051 178

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Eric MANCA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Didier MALINOSKY, magistrat honoraire exerçant des fonctions judiciaires, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Fabienne ROUGE, présidente

Anne MENARD, présidente

Didier MALINOSKY, magistrat honoraire exerçant des fonctions judiciaires

Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Fabienne ROUGE, Présidente de chambre et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE :

Madame [X] [N] a été embauchée par la société ETC Pollak selon un contrat de travail à durée indéterminée, en date du 4 août avec effet au 13 septembre 2004, en qualité directrice du département 'Indices', position cadre catégorie 'F’ de la convention collective de la Bourse.

Son contrat de travail a été transféré le 7 juin 2006 au profit de la succursale parisienne de la société anglaise Cantor Fitzgerald Europe dont les activités sont celles d’intermédiations financières et de courtage.

Mme [N] exerce des fonctions de directrice du département 'dérivés indices’ pour une rémunération moyenne mensuelle brute de 8 333, 33 euros (100 000 euros annuels), outre une part variable en fonction du chiffre d’affaire et exerce les fonctions de membre du comité 'stratégie'.

Le 15 février 2011, Mme [N] est convoquée pour un entretien préalable en vu d’un éventuel licenciement fixé au 23 février 2011, ce dernier sera repoussé au 1er mars 2011.

Le 17 février 2011, Mme [N] saisit le conseil des prud’hommes de Paris en résiliation du contrat de travail outre des demandes salariales et indemnitaires.

Par courrier du 1er mars 2011, la société Cantor adresse une 'lettre d’information sur le motif économique du licenciement'.

Le 16 mars 2011, la salariée accepte la convention de reclassement personnalisée et son contrat est rompu par lettre recommandée du 24 mars suivant.

Une audience de conciliation a eu lieu le 20 juillet 2011 où les parties ont comparu. A défaut de conciliation l’affaire fut renvoyée devant le bureau de jugement du 23 mars 2012.

La présente affaire a fait l’objet de plusieurs renvois à la demande de la salariée, du 23 mars 2012 au 14 janvier 2013 et du 14 janvier 2013 au 19 septembre 2013.

A l’audience du 19 septembre 2013 une décision de radiation a été rendue.

L’affaire a été réintroduite par requête du 29 juillet 2016 enregistrée sous un nouveau numéro.

Par jugement du 30 juin 2017, le conseil de Prud’hommes de Paris a déclaré l’instance périmée.

Par acte du 24 octobre 2017, Mme [X] [N] a interjeté appel.

PRETENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions signifiées par voie électronique le 19 août 2021, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, Mme [N] demande à la cour de :

In limine litis,

— Dire et juger recevable Mme [N] dans toutes ses demandes, fins et conclusions, aucune péremption d’instance ou irrecevabilité de ses conclusions et pièces en appel ne pouvant, en particulier, valablement lui être opposée.

À titre principal,

— Accueillir la demande de résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Cantor Fitzgerald Europe pour manquement grave à ses obligations essentielles ayant eu des conséquences financières, ainsi que sur la santé physique et psychique de Mme [N].

— Condamner, en conséquence, la société Cantor Fitzgerald Europe à payer à Mme [N] les sommes suivantes :

—  24 999, 99 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  2 499, 99 euros à titre de congés payés afférents ;

À titre subsidiaire,

— Constater la violation par la société Cantor Fitzgerald Europe des dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail applicables à la modification du contrat de travail pour motif économique ; des règles applicables au licenciement économique collectif et le cas échéant, à la mise en oeuvre d’un PSE ainsi que de son obligation de reclassement.

— Constater l’absence de motif économique réel et sérieux au licenciement de Mme [N] et la violation par la société Cantor Fitzgerald Europe à son obligation de reclassement.

— Dire et Juger, en conséquence, que le licenciement de Mme [N] est privé de cause réelle et sérieuse et condamner la société à lui payer :

—  24 999, 99 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  2 499, 99 euros au titre des congés payés afférents ;

—  149 999 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

À titre très subsidiaire,

— Constater la collusion frauduleuse entre les sociétés Cantor Fitzgerald Europe et Aurel BGC dans le but d’échapper aux dispositions impératives de l’article L.1224-1 et suivant du code du travail.

— Constater, en conséquence, que le licenciement de Mme [N] est privé de cause réelle et sérieuse et condamner in solidum les sociétés à lui payer :

—  24 999, 99 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  2 499, 99 euros au titre des congés payés afférents ;

—  149 999 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

À titre infiniment subsidiaire,

— Constater la violation de l’obligation de mettre en oeuvres les critères d’ordre des licenciements.

— Condamner, en conséquence, la société Cantor Fitzgerald Europe à payer à Mme [N] la somme de 149 999 au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En toute hypothèse,

— Condamner la société Cantor Fitzgerald Europe à payer à Mme [N] les sommes suivantes :

—  92 623, 29 euros à titre de rappel de Bonus 2010 ;

—  75 595, 29 euros à titre de rappel de Bonus 2009 ;

—  8 333, 33 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière de licenciement pour motif économique ;

—  96 311, 58 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct ;

— Condamner les sociétés Cantor Fitzgerald Europe et Aurel BGC aux entiers dépens et à verser à Mme [N] les sommes suivantes :

—  50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour collusion frauduleuse ;

—  5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Prononcer la condamnation des sociétés au paiement de ces sommes avec intérêts légaux à compter de la date de saisine du conseil des prud’hommes, soit à compter du 14 février 2011.

— Ordonner la capitalisation des intérêts.

Par dernières conclusions signifiées par voie électronique le 21 novembre 2023, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, la société Cantor Fitzgerald Europe et la SASU Aurel BGC demandent à la cour de :

À titre principal,

— Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Paris du 30 juin 2017 en ce qu’il a dit que l’instance introduite par Mme [N] est périmée.

À titre subsidiaire,

— Déclarer les demandes nouvelles formées par Mme [N] au titre de la collusion frauduleuse, de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens irrecevables.

— Mettre hors de cause la société Aurel BGC qui n’a été à aucun moment l’employeur de Mme [N].

— Juger que la société n’a commis aucun manquement grave à ses obligations essentielles à l’égard de Mme [N] et dans l’exécution de son contrat de travail.

— Juger le licenciement de Mme [N] parfaitement régulier.

— Juger le licenciement de Mme [N] fondé sur une cause économique réelle et sérieuse.

— Juger que la société n’a commis aucun manquement s’agissant de son obligation de reclassement ainsi que des règles applicables en matière de critères d’ordre des licenciements.

En conséquence,

— Débouter Mme [N] de sa demande de condamnation des sociétés CFE et Aurel BGC au paiement d’une somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour collusion frauduleuse.

— Débouter Mme [N] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de l’ensemble des demandes formées à ce tire.

— Débouter Mme [N] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents à hauteur de 24 999, 99 euros et 2 499, 99 euros

— Débouter Mme [N] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure irrégulière de licenciement pour motif économique à hauteur de 8 333, 33 euros bruts.

— Débouter Mme [N] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 149 999 euros.

— Débouter Mme [N] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

À titre infiniment subsidiaire, si la cour venait à juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— Limiter la condamnation de la société à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions en application des dispositions des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail.

— Juger que Mme [N] a été remplie de tous ses droits au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

En tout état de cause,

— Juger que Mme [N] a été parfaitement remplie de ses droits en matière de bonus et de rémunération variable au titre des années 2009 et 2010.

— Juger que la société n’a commis aucun manquement à ses obligations à l’égard de Mme [N] au titre de l’exécution de son contrat de travail et qu’elle n’a notamment commis aucun acte de discrimination à raison de la maternité de Mme [N] ou de dégradation de ses conditions de travail.

En conséquence,

— Débouter Mme [N] de ses demandes de rappel de bonus 2009 et 2010 à hauteur de 92 623, 29 euros et 75 595, 29 euros.

— Débouter Mme [N] de ses demandes de dommages et intérêts pour préjudice distinct tiré d’une prétendue discrimination à raison de la maternité et de la prétendue dégradation de ses conditions de travail, à hauteur de 96 311, 58 euros.

— Débouter Mme [N] de sa demande formulée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— Condamner Mme [N] à payer aux sociétés la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par ordonnance du 21 octobre 2021, le conseil de la mise en état a rejeté la demande de caducité de la déclaration d’appel effectuée par les deux sociétés.

Par requête du 28 octobre 2021, les sociétés ont déféré l’ordonnance d’incident à la cour qui, par arrêt du 2 novembre 2022, a confirmé la dite ordonnance et condamné les sociétés au paiement d’une somme de 500 euros chacune au bénéfice de Mme [N] outre les dépens de déféré.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 28 novembre 2023 et l’affaire appelée à l’audience du 29 janvier 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à aux dernières conclusions.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la péremption de l’instance

La salariée soutient que la péremption de l’instance n’est pas acquise. Elle affirme notamment n’avoir jamais été destinataire de l’ordonnance de radiation, de sorte qu’aucun délai n’a pu courir à son encontre. Elle rappelle qu’aucune diligence ni aucun délai en vue d’une réinscription n’a été mise à sa charge, de sorte qu’aucun délai de péremption ne pouvait courir et lui être valablement opposé.

La société soutient que l’action de la salariée est frappée de péremption. Elle indique que la salariée a attendu plus de deux ans et dix mois, après la notification de la décision de radiation, pour rétablir l’affaire. Elle affirme que la décision de radiation a bien été notifiée à la salariée par lettre simple.

Sur ce,

L’article R. 1452-8 du code du travail dispose que, en matière prud’homale, l’instance n’est périmée que lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.

Cet article a été abrogé par décret n°2016-660 du 20 mai 2016 et ces dispositions restent, cependant, applicables aux instances introduites, devant les conseils de prud’hommes, avant le 1er août 2016.

En l’espèce, Mme [N] a saisi le conseil des prud’hommes par requête du 17 février 2011 et l’affaire a été radiée le 19 septembre 2013, Mme [N] en demandant le rétablissement par requête du 29 juillet 2016.

Or, la demande initiale de la salariée est bien antérieure à la date du 1er août 2016, peu important est l’inscription sous un nouveau numéro de dossier, l’instance étant la poursuite de celle initialement introduite.

Ainsi les dispositions sus visées sont applicables à l’instance.

En outre, la décision de radiation du 19 septembre 2013, produite par la société, est ainsi rédigée :

'Ordonne la radiation de l’affaire et son retrait du rang des affaires en cours’ sans autre précision.

Ainsi, à défaut de diligences mises expressément à la charge de Mme [N] l’instance introduite avant le 1er août 2016 n’encourt pas la péremption, la cour infirmant, à ce titre, le jugement du 30 juin 2017.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Mme [N] soutient que la société a modifié de manière unilatérale son contrat de travail. Elle fait valoir qu’elle exerçait les fonctions de 'Directeur département indices’ et que dès son retour de congé maternité, après la tentative vaine de lui faire accepter une modification de son contrat de travail, la société ne lui a plus attribué que la gestion d’un seul indice et de l’a rétrogradée en 'Broker senior’ en réduisant d’abord son équipe de 6 à 2 salariés puis lui supprimant toute son équipe et tous les postes de gestion avec les conséquences importantes sur la part variable de sa rémunération et sur sa santé.

Elle indique que la société reconnaît, de fait, la perte de ses fonctions en inscrivant dans ses conclusions qu’elle 'ne correspondait plus aux fonctions de directrice’ mais à celles de 'Broker'.

La société Cantor soutient que suite au transfert de son contrat en 2006, Mme [N] n’a plus exercé les fonctions de directrice du département indices mais celui de 'Broker senior ' (courtier senior)et qu’elle a toujours géré qu’un seul indice avec l’aide d’une seule collaboratrice.

La société indique Mme [N] a connu dans les quatre dernières années deux affectations sur le 'desk [Localité 6]' puis sur le 'Desk Eurostoxx’ ce qu’elle n’a jamais remis en cause.

Sur ce,

En application des dispositions de l’article 1224 du code civil, en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, l’autre partie peut demander au juge de prononcer la résiliation du contrat.

La résiliation judiciaire à la demande du salarié n’est justifiée qu’en cas de manquements de l’employeur d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. Elle produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

Par ailleurs, si la demande de résiliation du contrat de travail est antérieure à l’acceptation du contrat de reclassement personnalisé (CRP) le juge doit se prononcer d’abord sur la demande de résiliation et en cas de rejet sur les motifs du licenciement.

En l’espèce, Mme [N] a saisi le conseil des prud’hommes le 17 février 2011 et n’a accepté le CRP que le 16 mars 2011 soit un mois après, la demande de résiliation judiciaire est recevable.

A l’appui de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, Mme [N] produit :

— Son contrat de travail du 4 août 2004 avec la société Pollak Prebon ;

— Un premier projet de modification du contrat de travail en 2009 ;

— Un deuxième projet de modification de son contrat de travail en mars 2010 ;

— Un troisième projet de modification de son contrat de travail en date du 15 octobre 2010;

— Plusieurs dizaines d’échanges de courriels avec des salariés du bureau de [Localité 7] ;

— Plusieurs échanges de courriels en juillet 2010 avec son responsable hiérarchique, M. [P], sur les mauvais rapports entretenus par le bureau de [Localité 7] à son égard ;

— Des échanges de courriels en août, septembre et octobre 2010 sur son transfert à la société Aurel ;

— Le projet de contrat de travail avec la société Aurel en date du 15 octobre 2010 ;

— Plusieurs échanges de courriels d’octobre, novembre et décembre 2010 suite à son refus de signé le contrat de travail avec Aurel et sur l’absence de fourniture de travail ;

— Un courrier du 31 janvier 2011 du conseil de Mme [N] aux deux sociétés sur la situation de cette dernière ;

— Un échantillon de ses bulletins de salaires des années 2004 à 2010 ;

— Les arrêts de travail pour maladie pour la période du 13 janvier jusqu’au 24 février 2011 puis du 24 février au 27 mars 2011 pour un état dépressif ;

— Ses bulletins de salaire de janvier 2010 à mars 2011.

La cour relève, d’une part, que lors du transfert légal du contrat de travail de la société Pollack à la société Cantor aucun nouveau contrat de travail n’a été signé entre les parties et d’autre part qu’en 2010, malgré trois propositions d’un nouveau contrat, aucune n’a reçu l’assentiment de Mme [N].

En outre, tant le contrat de travail initial d’août 2004 que l’ensemble des bulletins de salaires, y compris ceux de 2011 et l’attestation destinée à Pôle Emploi, mentionnent comme emploi tenu : 'Directrice département indices', l’attribution d’une part variable (ou bonus) calculé en fonction du chiffre d’affaire réalisé par elle et son équipe faisant l’objet d’une clause contractuelle.

Or, la cour relève que les trois propositions de modification du contrat de la société Cantor, en 2009 et 2010 ou celui proposé pour la société Aurel, fin 2010, mentionnent un emploi de courtier (broker) et donc un déclassement de ses fonctions de directrice. Ce déclassement est aussi justifié par la suppression de la part variable de sa rémunération.

Ainsi, si Mme [N] a perçu des 'bonus’ de plusieurs milliers d’euros par trimestre (20 000 euros par trimestre en 2007) ou versés deux fois par an d’un montant, par exemple, de 19 832,84 euros en janvier 2008, de 65 707,29 euros en septembre 2008 ou de 17 028 euros en mars 2009, à compter de son retour de maternité en janvier 2010 et pour les années 2010 et 2011, elle ne perçoit plus aucun 'bonus'.

En outre, l’ensemble des courriels produits par la salariée montrent une dégradation de ces fonctions à compter de janvier 2010 y compris sans fourniture de travail après avril 2010, ses fonctions ayant été transférées à d’autres salariés à l’agence de [Localité 7].

Les manquements de la société concernant les dispositions contractuelles en matière de fonctions, directrice 'département Indices’ et de paiement de la part variable représentant plusieurs dizaines de milliers d’euros annuels, démontrant des modifications importantes du contrat de travail, sont d’une gravité telle qu’elles empêchent la poursuite de la relation contractuelle.

La cour, infirmant le jugement entrepris prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 24 mars 2011, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur les autres motifs de contestation de la rupture à l’initiative de l’employeur.

Sur l’effectif de la société

La société soutient que, lors du licenciement de Mme [N], l’effectif de la société était inférieure à onze salariés du fait du transfert de plusieurs contrats de travail sur son agence de [Localité 7] ou du licenciement d’autres salariés.

Mme [N] soutient que l’effectif de la société est celui présent au début de la période de suppression de poste et donc des dernières élections professionnelles soit vingt salariés.

En l’espèce, il appartient à l’employeur de justifier des effectifs de son entreprise et la société produit pour cela le registre d’entrée et sortie du personnel à la date du 3 février 2011.

Or, la cour relève qu’à cette date le registre du personnel comporte les noms de douze salariés présents dont celui du délégué du personnel suppléant.

Ainsi, à la date du licenciement de Mme [N], la société compte plus de onze salariés.

Sur le rappel des 'bonus’ des années 2009 et 2010

Mme [N] sollicite un rappel de part variable (Bonus) pour les années 2009 et 2010 sur la base des clauses contractuelles. Elle fait valoir qu’au regard de sommes perçues en 2008 il lui est dû un rappel de 92 623,29 euros pour l’année 2009 et de 75 595,29 euros pour l’année 2010.

La société soutient que les demandes de Mme [N] ne repose sur aucune donnée précise et fait valoir que sa salariée a perçu en 2009 une somme de 23 853 euros à titre de sa part variable. Elle fait valoir des difficultés économiques justifiant l’absence de versement de la part variable pour l’année 2010 et indiquant que Mme [N] n’a dégagé aucun chiffre d’affaire sur la plus grande partie de l’année.

Sur ce,

Les articles 5.2 et 5.3 du contrat de travail, prévoient le bénéfice d’une rémunération variable suivant les dispositions suivantes :

— Une première partie de la rémunération variable sera déterminée par la différence entre le chiffre d’affaire personnel réalisé et sa rémunération brute fixe annuelle sachant que la rémunération totale sera égale à 35% du chiffre d’affaire (soit une part variable égale à 35% du chiffre d’affaires réalisé au-delà de 100 000 euros) ;

— Une seconde partie de la rémunération variable sera égale à 5% du chiffre d’affaires nets (i) sous réserve d’un chiffre d’affaire s’élevant à huit fois la masse salariale du département Indices (y incluant sa propre rémunération) (ii) et avec la condition que la masse salariale globale du département Indices (parts fixe et variable) n’excède pas 35% du chiffre d’affaires net réalisé par ledit département et (iii) sous condition de présence de Mme [N] à la date de versement du bonus.

Ainsi, la part variable attribuée comporte deux éléments indépendants l’un de l’autre :

— une partie calculée sur son chiffre d’affaire réalisé personnellement ;

— une partie versée en référence du chiffre d’affaire du département 'indices'.

Pour justifier en 2009, d’un versement d’une rémunération variable de 23 853 euros (et non de 28 853 euros comme soutenu par la société), la société produit la fiche individuelle récapitulative des salaires et cotisations sociales versées à la salariée en 2009, la liasse fiscale 2009 et un bilan comptable 2009 étant noté que le premier et le dernier de ces documents sont rédigés en anglais avec des sommes en USD (dollars US).

Pour 2010, la société produit, outre la liasse fiscale 2010, un bilan comptable et un tableau reprenant les chiffres d’affaires, de janvier à novembre 2010, tous deux rédigés en anglais avec des sommes en USD, chiffre d’affaires déclinés par courtier et pour un total sur onze mois de 1 437 183 USD, soit un peu plus de 2 millions d’euros (au taux de change très aléatoire de 2010).

Cependant, les liasses fiscales, redigées en français et en euros, mentionnent respectivement un chiffre d’affaire pour le département de 2 019 799 euros en 2009 et de 2 169 400 euros en 2010, sommes très proche de celles des bilans 'anglais’ sus visés.

Si Mme [N] était en congé maternité de mai à décembre 2009, cette période doit être assimilée à une présence effective et donnant droit à la part variable résultante de l’activité de l’équipe des courtiers.

Or, le rapport de 1à 8 entre les rémunérations collectives et le chiffre d’affaires collectif étant établi et rapporté dans la liasse fiscale, il sera fait droit à la salariée d’une part variable égale à 5 % de 2 019 799 euros soit 100 829,95 euros qui additionnée à la rémunération fixe de 100 000 euros reste en deçà de la fraction de 35 % du chiffre d’affaire.

Ayant déjà perçu la somme de 23 853 euros, la société sera condamnée à lui verser, dans la limite de la demande, pour l’année 2009 la somme de 75 595,29 euros.

Par ailleurs, pour l’année 2010, le chiffre d’affaire de l’ensemble des courtiers étant d’un montant de 2 169 400 euros, les conditions de présence et de rapport rémunération/chiffre d’affaire étant aussi remplies, il sera fait droit à Mme [N], dans la limite de sa demande, d’une somme de 92 623,29 euros au titre de sa part variable 2010.

Sur les conséquences financières de la résiliation du contrat de travail

La résiliation judiciaire du contrat de travail, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvre droit à la salariée, outre les indemnités de rupture, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents

Mme [N] a déjà bénéficié, au titre du solde de tout compte, outre les sommes versées à Pôle Emploi dans le cadre du CRP, d’une indemnité de licenciement et du versement d’un reliquat d’un mois de préavis, soit 8 333,33 euros.

Or, l’article 45 de la convention collective de la bourse stipule que '[…] en cas de licenciement, hors le cas de faute grave ou lourde, le délai de préavis est fixé à trois mois. […] en matière de licenciement pour motif économique, en cas de licenciement, quel qu’en soit le motif, à l’exception des licenciements pour fautes graves ou lourdes, le salarié aura la faculté de réduire la durée […]'.

La résiliation judiciaire étant retenue, il y a lieu d’ordonner le paiement de l’ensemble de l’indemnité compensatrice de préavis.

Ainsi, il est dû, dans la limite des demandes, à Mme [N] la somme de 16 666,66 euros au titre d’un reliquat d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 666,67 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Suite à son licenciement et à la signature de la CRP, Mme [N] a bénéficié du dispositif d’accompagnement de recherche d’emploi jusqu’au 22 mars 2012 et du versement de l’allocation de recherche d’emploi (ARE) jusqu’en septembre 2012.

Cependant, si la sortie du dispositif s’est effectué sans solution d’emploi malgré dix sept candidatures spontanées réalisées, Mme [N] a repris une activité salariée, moins rémunérée, en septembre 2012.

L’article L1235-3 du code du travail, dans sa version en vigueur lors du licenciement, dispose que, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

Compte tenu, notamment, de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [N], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et aux conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’article L. 1235-4 du code du travail, dans sa version applicable, dispose que, dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Ainsi, il y a lieu de condamner la société Cantor au remboursement des allocations du Pôle Emploi éventuellement versées à Mme [N] dans la limite de six mois d’indemnité.

Sur la demande de dommages intérêts au titre d’un préjudice distinct liés à la maternité et aux conditions d’emploi

Mme [N] soutient avoir été victime de manoeuvres visant à la poussée à la démission, soit en la laissant sans activité pendant de longs mois ce qui aurait aggravé sa santé par un état dépressif constaté par son médecin traitant, soit par le comportement de son employeur à son retour de son congé maternité en supprimant ses activités professionnelles et en supprimant sa rémunération variable.

Elle sollicite la condamnation solidaire de la société Cantor et de la société Aurel BGC.

Les deux sociétés soutiennent que Mme [N] se 'victimise’ de manière consciente et que ces arguments sont identiques à ceux présentés pour justifier la résiliation du contrat de travail.

Elles font valoir que la salariée qui avait accepté de fait la modification de ses attributions de directrice en courtier et la gestion d’un seul produit (Eurostoxx), ne peut aucunement lier ses faits à sa maternité.

Au regard des débats et des éléments fournis par les parties, il y a lieu de mettre hors de cause, à ce titre, la société Aurel BGC dont la proposition de contrat de travail relevait d’un reclassement externe peu importe que les deux sociétés soient d’un même groupe étant toutes deux juridiquement séparées.

Par ailleurs, les modifications de faits du contrat de travail de Mme [N] ont été réparées par la résiliation judiciaire et par l’octroi d’un rappel de rémunération variable pour les années 2009 et 2010 qui feront aussi l’objet d’une fixation d’intérêts au taux légal.

En outre, si les faits de modification du contrat de travail sont consécutifs au congé maternité de Mme [N], il n’est pas justifié qu’ils soient en relation avec sa maternité mais plutôt comme Mme [N] l’indique comme la volonté de lui imposer un départ soit par une 'mutation’ dans la société Aurel BGC, société appartenant au même groupe soit, à défaut, par un licenciement.

Ainsi, Mme [N] ne justifiant d’aucun préjudice distinct de ceux relatifs à la résiliation de son contrat de travail ou à l’absence de versement de sa rémunération variable, le lien avec son état de santé n’étant pas justifié, sera déboutée de ses demandes.

Sur la collusion frauduleuse entre les deux sociétés

Mme [N] soutient que le transfert de son contrat de travail de la société Candor à la société Aurel BGC devait s’effectuer dans le cadre d’un transfert légal au titre de l’article L 1224-1 du code du travail.

Elle fait valoir que les deux sociétés s’étaient mises en accord pour qu’elle démissionne de son poste à la société Candor et qu’elle accepte un nouveau contrat avec Aurel.

Elle soutient que leur accord dans cette manière de 'transférer’ son contrat est une collusion frauduleuse, pour échapper aux dispositions légales, et constitutif d’un préjudice distinct. Elle sollicite la condamnation de chacune des deux sociétés à la somme de 50 000 euros chacune.

Les deux sociétés soutiennent, d’une part, l’irrecevabilité des demandes nouvelles concernant une collusion frauduleuse et indique que ce n’est que dans ses dernières conclusions en cause d’appel que la salariée a sollicité cette condamnation. Elles concluent à son irrecevabilité.

En l’espèce, la cour relève que dans la déclaration d’appel comme dans les premières conclusions d’appel du 23 janvier 2018, Mme [N] sollicite la condamnation solidaire des deux sociétés sur le fondement d’une collusion frauduleuse pour une somme de 50 000 euros, ainsi cette demande, qui n’est pas nouvelle, est recevable.

Cependant, les conditions de transfert des autres salariés vers certains départements de la société BGC comme les 'dérivés actions’ ou le département 'cash equities’ ou le département ' exotics’ en juillet et septembre 2010 relèvent surtout des obligations de reclassements extérieurs des salariés concernés par des licenciements économiques et non du transfert d’une entité autonome et organisée.

La demande de Mme [N] sera rejetée.

Sur les autres demandes

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes, soit le 24 février 2011 et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, soit le 14 mars 2024, la capitalisation des intérêts étant ordonnée.

La société Cantor Fitzgerald Europe qui succombe à l’instance sera condamnée aux dépens, comprenant les éventuels frais d’exécution, ainsi qu’à payer à Mme [X] [N] la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel et de première instance.

Par ailleurs, la cour rappelle que les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ne sont applicables que devant les juridictions dont le ministère d’avocat est obligatoire ce qui n’est pas le cas devant le pôle social de la cour d’appel, la représentation pouvant se faire par défenseurs syndicaux.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y a joutant,

Dit que l’instance rétablie le 29 juillet 2016 n’est pas périmée,

Met hors de cause la société Aurel BGC ;

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [X] [N] à effet au 24 mars 2011 aux torts de la société Cantor Fitzgerald Europe ;

Condamne la société Cantor Fitzgerald Europe à payer à Mme [X] [N] les sommes suivantes :

—  16 666, 66 euros à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 666, 67 euros à titre de congés payés afférents ;

—  92 623, 29 euros à titre de rappel de Bonus 2010 ;

—  75 595, 29 euros à titre de rappel de Bonus 2009 ;

Avec intérêts au taux légal à compter du 24 février 2011 ;

—  60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Avec intérêts au taux légal à compter du 14 mars 2024.

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile toutes causes confondues.

Ordonne la capitalisation des intérêts légaux ;

Condamne la société Cantor Fitzgerald Europe au remboursement des allocations du Pôle Emploi éventuellement versées à Mme [N] dans la limite de six mois d’indemnité;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne la société Cantor Fitzgerald Europe aux dépens de première instance et d’appel.

La greffière La présidente