Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRÊT DU 19 JUIN 2025

(n° 260 , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 24/12083 – N° Portalis 35L7-V-B7I-CJWJK

Décision déférée à la cour : ordonnance du 25 juin 2024 – président du TC de Paris – RG n° 2024012485

APPELANT

M. [E] [X]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par M^e Vincent HUG DE LARAUZE, avocat au barreau de PARIS, toque : A0133

INTIMÉE

S.A.S. CALORITEC, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par M^e Gersende CENAC de la SELARL HUGO AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : A0866

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 avril 2025, en audience publique, rapport ayant été fait par Michel RISPE, président de chambre, conformément aux articles 804, 805 et 905 du CPC, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Michel RISPE, président de chambre

Anne-Gaël BLANC, conseillère

Valérie GEORGET, conseillère

Greffier lors des débats : Jeanne PAMBO

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Michel RISPE, président de chambre et par Jeanne PAMBO, greffier, présent lors de la mise à disposition.

Le 26 février 2019, le groupe suisse Flexim a racheté la totalité des titres de la holding Naos énergie à M. [X] et a pris des participations à hauteur de 85 % dans les trois filiales de cette holding, respectivement les sociétés Climatpur (aujourd’hui dénommée Caloritec), Climatpur maintenance et Aquapur.

M. [X] a conservé une participation de 7,49 % dans la société Flexim et dans chacune des filiales de la holding Naos énergie. Il a également été embauché en qualité de directeur général en charge du développement et des projets spéciaux de la société Flexim. Cet accord comprend un engagement pour M. [X], ès qualités de cédant, de ne pas faire concurrence à la société Flexim dans un délai de trois ans suivant la cessation de ses activités au sein du groupe Flexim. Le 1er décembre 2021, M. [X] a été nommé directeur général France de la société Flexim.

Le 11 juillet 2022, M. [X] a fait l’objet d’un licenciement pour faute lourde par la société Flexim qui lui reprochait notamment un détournement de clientèle depuis l’été 2021 au profit de la société Expert-ice, créée par M. [F], ancien employé de la société Flexim.

Un procès-verbal de constat a été dressé le 5 octobre 2022 par Me [G], commissaire de justice requise par la société Flexim, laquelle avait des soupçons sur la possible commission d’actes de concurrence déloyale par M. [X] et Mme [Z], après s’être transportée le même jour à 10 heures 15 dans les locaux du cabinet d’avocats Simmons & Simmons LLP à [Adresse 3], pour y examiner les ordinateurs anciennement mis à la disposition de ces anciens salariés.

Le 21 février 2023, M. [X] a saisi le conseil des prud’hommes de Paris pour contester les griefs imputés à son encontre par la société Flexim et pour voir juger son licenciement nul.

Par requête du 17 juillet 2023, la société Caloritec a sollicité du président du tribunal de commerce de Paris une mesure d’instruction in futurum à l’encontre de M. [X] au visa de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 20 juillet 2023, le délégataire du président du même tribunal de commerce a désigné la société Asperti-[J] avec pour mission de :

se rendre au domicile de Monsieur [E] [X], demeurant au [Adresse 1], à [Localité 1] ou en tout autre lieu où serait assuré l’exercice des fonctions professionnelles de Monsieur [E] [X] de nature à caractériser une violation de ses obligations de non-concurrence et/ou en tout autre lieu permettant un accès direct et immédiat à ses serveurs informatiques, postes informatiques, ordinateurs portables, téléphones portables ;

afin, pour la seule période débutant le 1er janvier 2019 jusqu’au jour de la mesure, de se faire remettre ou de rechercher sur tout support les éléments de preuve permettant de déterminer la(les) faute(s) éventuelle(s) délictuelle(s) ainsi que son(leur) ampleur, de Monsieur [E] [X], ayant la nature d’actes de concurrence déloyale, notamment par détournement de clientèle et ayant consisté pour Monsieur [E] [X] à contacter, démarcher ou accomplir des prestations pour le compte de clients de la société Caloritec, tant pendant son salariat de la société Flexim que depuis son licenciement, date à laquelle il demeurait soumis à des obligations de non-concurrence.

pour ce faire :

rechercher sur quelques supports que ce soit (informatiques (y compris téléphones mobiles), électroniques ou papier), tous fichiers, documents, messages, discussion, correspondance, courrier, courriel, en accédant notamment à tout poste informatique, toute messagerie (en ce compris la messagerie liée à l’adresse [Courriel 1] et à l’adresse [Courriel 2]) et à tous les supports et sauvegardes informatiques, internes ou externes, utilisés/attribués ou pouvant être utilisés ou ayant été utilisés par Monsieur [E] [X], toute correspondance, de quelque nature qu’elle soit :

échangée entre le 1er janvier 2019 inclus et la date de la présente ordonnance,

entre toute adresse email de Monsieur [E] [X], notamment [Courriel 1] et [Courriel 2] et toute adresse email se terminant par @mcdonalds.fr ; 8 @kfc.fr ; @burgerking.fr et/ou les adresses [Courriel 3], [Courriel 4], [Courriel 5], [Courriel 6], [Courriel 7],

et comportant au moins l’un des mots-clefs suivants (considérés indépendamment de la casse, pouvant être utilisés au singulier ou au pluriel, avec ou sans tiret, avec ou sans espace, avec ou sans accent) dans l’objet de l’email, dans le corps d’email ou encore dans les pièces jointes de l’email) : « KFC », « Macdo », « Mcdo » ; « Macdonald » ; « Macdonald’s » ; « Burger King » ; « BK » ; « [Localité 3] », « Timobilier », « LCBA », « H.Invest », « Pro Batibreizh », « CS CONCEPT », « DES’AM », « CARRETECH », « Bouland », « FULLSKYPE », « Expertice », « Expert’ice », « SCI NAOS IMMOBILIER», « IDEX », « Obureau», « Cap Bleu», « AMREST », « VAPIANO», « CONCEPT FLUIDES», « AEROTECHNOLOGIES », « ESLIBAT », « ALBAHOME » ; « République » ; « [W] [V] » ; « Building Expert Fluides » ; « BEF » ; « [H] [L] » ; « [D] [B] » ; « [U] [O] » ; « [T] [Q] » ; « [N] [A] » ; « [P] [Y] » ; « [K] » ; « [M] [I] » ; « [R] [C] » ; « [S] [QJ] [EK] » ; « [DK] [BO] [ZW] » ; « [F] » ; « [IL] » ; « [BV] [LP] » ; « [AU] [II] » ; « [TE] [OI] » ; « [QT] [RV] » ; « [JG] [VD] [QD] » ; « [YI] » ; « [CR] [YB] » ; « [MI] [KA] » ; « [SK] [WQ] » ; « [HL] [NU] » ; « [GY] [KF] » ; « [TB] [FC] » ; « [VM] [LC] » ; « [FZ] [IB] » ; « [WZ] [JJ] » ; « [WX] [Z] » ; « [IC] [LN] » ; « [QY] [VX] » ; « [FD] [ZF] » ; « [QT] [RV] » ; « [RR] [NH] » ; « [YT] [FB] » ; « [QC] [GS] » ; « [PY] [HJ] » ; « [FU] [DV] » ; « [UU] [IE] » ; « [LT] » ; « [Adresse 4] » ; « [Adresse 5] » ; « [Adresse 6] » ; « [Adresse 7] » ; « [Localité 4] » ; « [Adresse 8] » ; « [Adresse 9] » ; « [Adresse 10] » ; « Crédit-Vendeur » ; « Compte Courant D’associé » ; « [XXXXXXXXXX01] » ; « [XXXXXXXXXX02] » ; « [XXXXXXXXXX03] » ; « [XXXXXXXXXX04] » ; « [XXXXXXXXXX05] » ; « [XXXXXXXXXX06] » ; « [XXXXXXXXXX07] » ; « [XXXXXXXXXX08] » ; « [XXXXXXXXXX09] » ; « [H] [HK] » ; « Ninkasi » ; « Obureau » ; « [Localité 5] » ; « [KC] [VY] » ; « Alliance BTP » ; « Amoura » ; « [XN] [MU] » ; « KFC Les Halles » ; « KFC Ménilmontant » ; « KFC Gare de [E] » ; « KFC [Localité 6] » ; « Amonia » ; « Aeroville » ; « Hydrofluide » ; « [XXXXXXXX01] » ;« [XXXXXXXX02] » ; « [XXXXXXXX03] » ; « [XXXXXXXX04] » ; « [XXXXXXXX05] » ; « [XXXXXXXX06] » ; « [MW] [DT] » ; « #EspritDéquipe » ; « Elcimai » ; « Aerotechnologie » ; « Focus »;

seront exclus du champ de la recherche des huissiers instrumentaires tout document ou dossier intitulé « Personnel », « Perso » ou « Privé » et toutes correspondances ou en provenance ou à destination du ou des Avocats des requis » et « qu’en cas de présence d’un tel document ou dossier, le commissaire de justice instrumentaire aura la possibilité de s’assurer du caractère réellement privé des informations qu’il contient.

Les opérations de constat ont été réalisées le 5 septembre 2023, ce dont Me [J], commissaire de justice associé, a dressé procès-verbal daté du 21 septembre suivant, après s’être transporté, assisté de M. [WL], expert informatique, et de quatre fonctionnaires de police, à 6 heures 30 au domicile de M. [X], à [Localité 1].

Par ordonnance de référé du 16 janvier 2024, à la demande de la société Caloritec et au contradictoire de M. [X], le président du tribunal de commerce de Paris a ordonné, en ce qui concerne la levée de séquestre, qu’il devra être procédé comme ci-après :

communication d’un mémoire dans lequel le requis désigne les pièces à la communication desquelles il s’oppose et indique pièce par pièce le motif du refus de cette communication ;

dans le cadre de ce mémoire devront être désignées les pièces suivantes :

catégorie A : les pièces qui peuvent être communiquées sans examen ;

catégorie B : les pièces qui relèvent du secret de la correspondance de M. [X] ;

catégorie C : les pièces qui relèvent de la vie privée de M. [X] ;

catégorie D : les pièces qui sont sans utilité pour le futur procès ;

ce mémoire devra être remis au commissaire de justice et au président avant le 2 février 2024 avec un support informatique sur lequel les pièces seront triées conformément à la classification du mémoire afin d’y retrouver la même quantité et volumétrie pour que le commissaire de justice puisse procéder à un contrôle de cohérence préalable à l’audience d’examen de la levée du séquestre.

Par ordonnance du 12 mars 2024, à la demande de la société Caloritec et au contradictoire de M. [X], le président du tribunal de commerce de Paris a :

ordonné la destruction de l’ensemble des pièces identifiées par M. [X] comme étant de catégorie B et C dans le fichier d’inventaire établi par le commissaire de justice instrumentaire ;

ordonné la communication de toutes les autres pièces appréhendées par le commissaire de justice instrumentaire et débouté M. [X] de ses demandes relatives à ces pièces ;

dit que la société Asperti-[J], ès qualités de séquestre, ne pourra procéder à la libération des pièces et à la destruction des pièces B ou C, qu’après que tous les délais d’appel soient expirés ou après que les appels en cours ou futurs soient purgés par une décision autorisant cette communication ou destruction y compris en cas de demande de rétractation de l’ordonnance autorisant la mesure d’instruction in futurum du 20 juillet 2023 ;

dit ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par acte du 22 février 2024, M. [X] a fait assigner la société Caloritec devant le juge des requêtes statuant en référé aux fins de :

rétracter l’ordonnance rendue le 20 juillet 2023 ;

prononcer la nullité subséquente de tous les actes établis en exécution de ladite ordonnance, notamment le procès-verbal de constat dressé le 5 septembre 2023 par la société Asperti-[J], commissaire de justice, au domicile de M. [X] et la note technique d’intervention et l’inventaire établis le 15 septembre 2023 par la société Expertis-lab, expert en informatique ;

ordonner à la société Asperti'[J] et à la société Expertis-lab la restitution à M. [X] de l’intégralité des documents, pièce et fichiers appréhendés dans le cadre de leurs opérations en exécution de ladite ordonnance ;

dire en conséquence que la société Caloritec ne pourra faire état ou produire en justice aucun des actes établis en exécution de ladite ordonnance, notamment le procès-verbal de constat dressé le 5 septembre 2023 par la société Asperti-[J] au domicile de M. [X], ni la note technique d’intervention et l’inventaire établis le 15 septembre 2023 par la société Expertis lab ;

dire en conséquence que la société Caloritec ne pourra faire état ou produire en justice les ordonnances de référé rendues par le président du tribunal de commerce dans le cadre de l’instance de mainlevée du séquestre.

Par ordonnance de référé contradictoire du 25 juin 2024, le président du tribunal de commerce de Paris a :

débouté la société Caloritec de sa demande de déclarer irrecevable l’assignation en référé-rétractation de l’ordonnance contestée ;

débouté M. [X] de sa demande de déclarer incompétent le tribunal de commerce de Paris ;

débouté M. [X] de sa demande de déclarer nulle la requête en raison de son caractère frauduleux ;

dit que les conditions d’application de l’article 145 du code de procédure civile étaient remplies lors du dépôt de la requête ;

débouté M. [X] de sa demande de rétractation de l’ordonnance rendue le 20 juillet 2023 sous le numéro de RG n°2023042155 ;

confirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 12 mars 2024 (RG 2023059454) à l’exception de la non-application de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné M. [X] à verser à la société Caloritec la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné M. [X] aux dépens de l’instance ;

commis d’office l’un des huissiers audienciers du tribunal de commerce de Paris pour signifier la décision ;

dit que la décision est de plein droit exécutoire par provision en application de l’article 489 du code de procédure civile.

Par déclaration du 1er juillet 2024, M. [X] a relevé appel de cette décision, élevant critique contre tous les chefs de son dispositif.

Par ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 11 février 2025, M. [X] a demandé à la cour de :

infirmer l’ordonnance de référé rendue le 25 juin 2024 par le président du tribunal de commerce de Paris (RG n°2024012485) en ce qu’elle a : 'débouté M. [X] de sa demande de déclarer incompétent le Tribunal de commerce de Paris ; débouté M. [X] de sa demande de déclarer nulle et irrecevable la requête en raison de son caractère frauduleux ; dit que les conditions d’application de l’article 145 du code de procédure civile étaient remplies lors du dépôt de la requête ; débouté M. [X] de sa demande de rétractation de l’ordonnance rendue le 20 juillet 2023 sous le RG n°2023042155 ; rejeté en conséquence toutes autres demandes de M. [X] ; condamné M. [X] aux dépens’ ;

annuler, sinon infirmer, l’ordonnance de référé rendue le 25 juin 2024 par le président du tribunal de commerce de Paris sous le RG n°2024012485 en ce qu’elle a : 'confirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 12 mars 2024 sous le RG n°2023059454 à l’exception de la non-application de l’article 700 du code de procédure civile ; condamné M. [X] à verser à la société Caloritec la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile’ ;

statuant à nouveau :

in limine litis, juger que le président du tribunal de commerce de Paris était incompétent pour connaître de la requête aux fins de mesures d’instruction de la société Caloritec ;

à titre principal, juger que la requête aux fins de mesures d’instruction de la société Caloritec présente un caractère frauduleux ;

subsidiairement :

juger que la société Caloritec ne justifie pas d’un motif légitime à obtenir la mesure d’instruction sollicitée ;

juger qu’il n’est pas justifié dans la requête de la société Caloritec de la nécessité de déroger au principe du contradictoire ;

juger que la mesure d’instruction sollicitée par la société Caloritec était générale et disproportionnée ;

en conséquence :

rétracter en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 20 juillet 2023 par le président du tribunal de commerce de Paris (RG n°2023042155) ;

prononcer la nullité subséquente de tous les actes établis en exécution de ladite ordonnance du 20 juillet 2023, notamment le procès-verbal de constat dressé le 21 septembre 2023 par la société Asperti-[J], commissaire de Justice, à son domicile et la note technique d’intervention et l’inventaire établis le 15 septembre 2023 par la société Expertis lab, expert en informatique

prononcer la nullité subséquente des ordonnances de référé subséquemment rendues le 16 janvier 2024 et le 12 mars 2024 par le président du tribunal de commerce de Paris sous le RG n°2023059454 dans le cadre de l’instance en mainlevée du séquestre des éléments recueillis en exécution de l’ordonnance du 20 juillet 2023 par la société Asperti [J], commissaire de Justice ;

faire interdiction en conséquence à la société Caloritec de communiquer à des tiers, faire état ou produire en justice :

l’ordonnance du 20 juillet 2023 (RG n°2023042155) ainsi rétractée, ainsi que les ordonnances de référé rendues le 16 janvier 2024 et le 12 mars 2024 par le président du tribunal de commerce de Paris sous le RG n°2023059454 dans le cadre de l’instance en mainlevée du séquestre des éléments recueillis en exécution de l’ordonnance du 20 juillet 2023 par la société Asperti-[J], commissaire de Justice ;

les actes établis en exécution de l’ordonnance du 20 juillet 2023 (RG n°2023042155) ainsi rétractée, notamment le procès-verbal de constat dressé le 21 septembre 2023 par la société Asperti-[J] à son domicile, et la note technique d’intervention et l’inventaire établis le 15 septembre 2023 par la société Expertis lab ;

ordonner à la société Asperti-[J] et à la société Expertis lab de lui restituer l’intégralité des documents, pièces et fichiers appréhendés dans le cadre de leurs opérations en exécution de ladite ordonnance, ainsi que la destruction de toutes copies ou sauvegardes qui en auraient été effectuées ;

à titre infiniment subsidiaire, infirmer l’ordonnance du 12 mars 2024 rendue sous le RG n°2023059454 en ce qu’elle l’a débouté de ses demandes relatives aux conditions de mainlevée du séquestre et statuant à nouveau :

faire interdiction à la société Caloritec d’utiliser les éléments qui lui seront remis par le commissaire de justice à d’autres fins que pour engager seule un éventuel futur procès au fond à son encontre en concurrence déloyale ;

faire interdiction à la société Caloritec de faire état de ces éléments et de leur contenu, en quelque qualité et à quelque titre que ce soit, dans tout autre procès impliquant des tiers et, notamment, dans le cadre de l’instance pendante devant le conseil des prud’hommes de Paris enrôlée sous le numéro F23/01393 et ses suites ;

faire interdiction à la société Caloritec de communiquer à tout tiers, quel qu’il soit, les éléments qui lui seront remis par la société Asperti-[J], commissaire de justice ;

ordonner à la société Asperti-[J], commissaire de justice, préalablement à la mainlevée du séquestre et si besoin avec le concours de l’expert informatique l’ayant assisté dans ses opérations, d’utiliser toute solution informatique (logiciel) adaptée pour faire apparaître en filigrane – aussi bien lors de la visualisation à l’écran que lors de l’impression – les mentions suivantes en caractères larges et apparents sur toute la surface de chaque page des documents qui seront communiqués à la société Caloritec : « SCP ASPERTI-[J] COMMISSAIRE DE JUSTICE A PARIS MESURE D’INSTRUCTION – ARTICLE 145 CPC AFFAIRE : CALORITEC c/ [X] ORDONNANCE DU 20 JUILLET 2023 RG n°2023042155 » ;

ordonner à la société Asperti-[J], commissaire de justice, de ne communiquer à la société Caloritec que les documents ainsi édités et protégés, puis de lui restituer toute clé USB ayant servi au séquestre des documents saisis à son domicile sur lesquels les mentions en filigrane ci-dessus n’apparaissent pas ;

en tout état de cause,

condamner la société Caloritec à lui payer la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens dont distraction au profit de Me de Larauze.

L’intimé a constitué avocat, mais n’a pas conclu.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 20 mars 2025.

Sur ce,

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens échangés et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.

En application de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Celui qui ne conclut pas est réputé s’approprier la motivation du premier juge, en application de l’article 954 susvisé, dernier alinéa.

Il sera rappelé que les demandes tendant à voir donner acte, constater, juger ou encore dire et juger, ne constituent pas des prétentions au sens des articles 4 et 5 du code de procédure civile mais des moyens au soutien de celles-ci en sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer de ces chefs.

En outre, selon une jurisprudence constante, les juges ne sont pas tenus de répondre à un simple argument, ni de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ni encore de répondre à une simple allégation dépourvue d’offre de preuve.

Sur la compétence du président du tribunal de commerce de Paris pour ordonner la mesure litigieuse

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

L’article 493 du dit code prévoit 'L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse'.

Selon l’article 495 du même code, 'L’ordonnance sur requête est motivée.

Elle est exécutoire au seul vu de la minute.

Copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée'.

Selon l’article 496 du même code, 'S’il n’est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l’ordonnance n’émane du premier président de la cour d’appel. Le délai d’appel est de quinze jours. L’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse.

S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance'.

En application des dispositions qui viennent d’être rappelées, il est admis que le pouvoir d’assigner aux fins de rétractation n’est enfermé dans aucun délai (cf. Cass., 2ème Civ., 17 février 2011, pourvoi n° 10-16.737) et que lorsqu’il est saisi à cette fin, le juge n’a vocation qu’à apprécier les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire. A cette fin, il lui appartient d’apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.

L’application de ces dispositions suppose de constater la possibilité d’un procès potentiel, non manifestement voué à l’échec, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé, sans qu’il revienne au juge des référés de se prononcer sur le fond et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée.

Cette mesure ne doit pas porter une atteinte illégitime aux droits et libertés fondamentaux d’autrui. Le juge doit encore rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du contradictoire. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit.

Par ailleurs, selon l’article L. 721-3 du code de commerce, 'Les tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;

2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées. Par exception, lorsque le cautionnement d’une dette commerciale n’a pas été souscrit dans le cadre de l’activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci'.

Selon l’article 42 du code de procédure civile, 'la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur. S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux. Si le défendeur n’a ni domicile ni résidence connus, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu où il demeure ou celle de son choix s’il demeure à l’étranger'.

L’article 46 du même code prévoit que 'le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur :

en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution de la prestation de service ;

en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ;

en matière mixte, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble ;

en matière d’aliments ou de contribution aux charges du mariage, la juridiction du lieu où demeure le créancier'.

Il résulte de la combinaison des articles 145, 42 et 46 du code de procédure civile que le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête ou en référé sur une demande fondée sur le premier de ces textes est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées (2e Civ., 2 juillet 2020, pourvoi n° 19-21.012, publié).

Enfin, il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête prescrivant des mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, est investie des attributions du juge qui l’a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli.

Cette voie de contestation n’est donc que le prolongement de la procédure antérieure.

Au cas présent, M. [X] soutient que la demande de la société Caloritec relevait de la compétence matérielle et territoriale du président du tribunal judiciaire de Melun dans le ressort duquel la mesure d’instruction devait être exécutée et alors qu’il n’a pas la qualité de commerçant.

Mais, comme l’a retenu à bon droit le premier juge, alors que la société Caloritec invoque un manquement de M. [X] aux obligations de non-concurrence stipulées à l’article 10 du protocole de cession des titres des sociétés du groupe Naos Energie, contrat auquel elle est tiers et, se fondant sur la responsabilité délictuelle de celui-ci, allègue avoir subi un préjudice en résultant au lieu de son siège social établi au moment de la requête dans le ressort du tribunal de commerce de Paris, le fond du litige relève de la compétence de cette même juridiction.

Il s’ensuit que la décision entreprise doit être confirmée en ce qu’elle a rejeté les exceptions fondées sur l’incompétence matérielle et territoriale du tribunal de commerce de Paris.

Sur l’annulation ou l’infirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a confirmé l’ordonnance de référé rendue le 12 mars 2024 à l’exception de la non-application de l’article 700 du code de procédure civile

La cour se réfère aux dispositions précédemment rappelées. Elle rappelle, par ailleurs, que lorsque la mesure d’instruction ordonnée est rétractée, elle se trouve privée d’effet. Aussi, saisi de la demande de nullité des mesures d’instruction exécutées sur le fondement de l’ordonnance sur requête dont il prononce la rétractation, le juge doit constater la perte de fondement juridique de ces mesures et la nullité qui en découle (cf. Cass. 2ème Civ., 5 janv. 2017, n° 15-25.035 et Cass. 2ème Civ., 23 févr. 2017, n° 15-27.954). Et, la nullité s’étend aux décisions ultérieures intervenues quant aux modalités d’exécution de celle-ci.

Mais, l’instance en rétractation a pour unique objet de soumettre à un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire. Il en découle que la saisine du juge de la rétractation, nécessairement limitée à cet objet, n’est pas possible pour d’autres demandes (cf. Cass., 2ème 23 juin 2016, pourvoi n° 15-20.893). Ainsi, le contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qui n’affecte pas la décision ayant ordonné cette mesure, ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation, à qui il appartient de statuer sur les mérites de la requête visant à organiser non contradictoirement cette mesure d’instruction (cf. :Cass., 2ème Civ., 17 mars 2016, pourvoi n° 15-12.456, Bull. 2016, II, n° 79).

Au cas présent, M. [X] fait valoir que dans le cadre de l’instance en rétractation qu’il a initiée, la société Caloritec a demandé la confirmation de l’ordonnance ayant autorisé la mesure d’instruction litigieuse, mais aussi la modification des termes d’une ordonnance de référé du 12 mars 2024 et bien que cette demande était irrecevable, le juge a statué sur celle-ci. Il soutient que s’agissant des dispositions de l’ordonnance du 12 mars 2024 quant à la non-application de l’article 700 du code de procédure civile, le premier juge n’a pas maintenu ce chef de la décision pour finalement le condamner au paiement d’une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient de relever qu’après avoir rejeté la demande de M. [X] en rétractation de la mesure d’instruction et en conséquence, le premier juge a entendu confirmer sa décision du 12 mars 2024 portant sur l’exécution de la mesure 'à l’exception de la non-application de l’article 700 du code de procédure civile'. Reste qu’il n’a pas alloué d’indemnité sur ce fondement au titre de cette instance éteinte, mais uniquement au titre de celle initiée par M. [X] aux fins de rétractation. Dès lors, c’est à tort que M. [X] a prétendu que le premier juge aurait modifié les termes de l’ordonnance du 12 mars 2024 pour y ajouter une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Mais, alors qu’il n’appartenait pas au juge de la rétractation de se prononcer à ce titre, l’ordonnance entreprise encourt l’infirmation en ce qu’elle confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 12 mars 2024 à l’exception de la non-application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la fraude invoquée par M. [X]

M. [X], se prévalant de l’adage 'fraus omnia corrumpit', soulève la nullité et l’irrecevabilité de la requête non-contradictoire aux fins de mesures d’instruction présentée par la société Caloritec en ce que celle-ci a agi frauduleusement en lieu et place et pour le compte des autres sociétés du groupe Flexim et en particulier pour les besoins de Flexim SAS dans l’instance au fond pendante devant le conseil de prud’hommes de Paris, dont l’existence a été dissimulée au juge des requêtes.

Il fait valoir que pour preuve de ses dires il suffit de constater que les autres sociétés du groupe Flexim se sont empressées d’instrumentaliser en toute illégalité le procès-verbal de constat établi par le commissaire de justice le 21 septembre 2023 en exécution de l’ordonnance sur requête pour les besoins d’autres procès auxquels la société Caloritec n’est pas partie, notamment Flexim SAS ayant communiqué cette pièce le 19 avril 2024 au soutien de ses prétentions devant le conseil de prud’hommes de Paris.

Toutefois, comme l’a relevé de façon pertinente le premier juge, la caractère frauduleux de la requête initiale n’est pas établi, alors que M. [X] procède par voie de simples affirmations à cet égard, sans que celles-ci ne soient aucunement corroborées par les pièces en débat.

Et, la seule circonstance que des sociétés tierces aient utilisé les preuves collectées en exécution de la mesure dans le cadre d’un autre litige, ne peut conduire à en déduire qu’elle n’avait pas à être ordonnée, sur la base de la requête présentée à cette fin par la société Caloritec.

Sur l’absence de motif légitime

La cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 145 précité du code de procédure civile, il entre dans les pouvoirs du juge d’ordonner la production d’éléments de preuve, notamment de pièces, sous réserve pour le demandeur à la mesure de justifier d’un motif légitime, à savoir, l’existence d’un procès potentiel entre les parties, plausible et non manifestement voué à l’échec, dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée. La décision ordonnant une telle mesure in futurum n’implique aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé.

M. [X] soutient que la société Caloritec ne disposait d’aucun motif légitime afin de demander la mesure d’expertise, sa requête étant fondée sur des arguments mensongers. Il conteste être responsable du choix du co-contractant de la société la Ratp ayant généré un préjudice pour la société Caloritec. Il précise n’avoir jamais arrêté de travailler en 2021 et n’avoir jamais maltraité ses équipes, comme en témoigne sa promotion au poste de directeur général France de la société Flexim en 2021. Il indique n’avoir jamais tenté de débaucher la société KFC, client de la société Caloritec. Il dénie avoir, par la création d’une société civile immobilière, tenté de faire concurrence à la société Caloritec. Il affirme en outre que le juge ne pouvait conclure à un risque de déperdition des preuves, sous prétexte qu’il aurait effacé le contenu de son ordinateur professionnel, dès lors que cette affirmation de la société Caloritec n’était corroborée par aucune preuve.

Le juge délégataire du président du tribunal de commerce a retenu que le motif légitime était caractérisé alors que les courriels des 30 avril et 18 mai 2021, versés aux débats, font état de comportements de la part de M. [X] rendant crédibles les allégations de la société Caloritec d’actes de désorganisation caractérisant une concurrence déloyale et que la présence attestée par un commissaire de justice de M. [X] le 21 juin. 2022 devant les locaux d’un restaurant KFC, société cliente de la société Caloritec, à 8 heures 58 et à 26 kilomètres de son domicile, alors même qu’il était en arrêt de travail, rend crédibles les allégations de la société Caloritec de détournement de clientèle.

C’est vainement que pour contester les constatations ainsi opérées par le premier juge à ce titre, M. [X] soutient, par voie d’affirmations, que les conditions dans lesquelles le commissaire de justice a reçu mission de la société Flexim pour l’interpeller lors de son déplacement au [Adresse 11] témoignent de la stratégie abjecte mise en 'uvre contre lui pour créer de toutes pièces un dossier à charge.

Sur la dérogation au principe du contradictoire

La cour, se référant aux dispositions précitées, rappelle que les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction doivent être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit. Tel est le cas lorsque le requérant expose dans sa requête qu’il est fondé à ne pas appeler la partie adverse pour éviter des manoeuvres destinées à faire échec à la démonstration des faits de concurrence déloyale ; il justifie en effet que l’effet de surprise est une condition de la réussite de la mesure sollicitée (cf. Cass. 2ème Civ., 30 janvier 2020, pourvoi n° 18-24.855). Tel est encore le cas lorsque la nature des preuves recherchées, constituées en particulier de communications électroniques et de transmission de documents ou fichiers numériques pouvant très facilement être effacées ou déplacées, et le risque de concertation entre les différents protagonistes du dossier, imposent un nécessaire effet de surprise, ce dont il se déduit que le risque de dépérissement des preuves des agissements dénoncés par la société requérante est caractérisé en sorte que la nécessité de ne pas procéder par voie contradictoire pour assurer l’efficacité de la mesure est justifiée (cf. Cass. 2ème Civ. ., 6 mars 2025, pourvoi n° 24-15.890).

Il est encore acquis que la circonstance que des éléments de preuve aient pu être supprimés par la partie adverse avant le dépôt de la requête caractérise un risque de dépérissement des preuves justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction en considération de la nature des faits de parasitisme et de concurrence déloyale et de la nature même des données informatiques recherchées, peu important l’absence d’un éventuel effet de surprise (cf. Cass. 2ème Civ., 25 mars 2021, pourvoi n° 19-23.448).

Au cas présent, M. [X] invoque encore une tromperie par la société Caloritec qui a fait valoir auprès du juge des requêtes l’existence d’un risque de déperdition des preuves pour justifier qu’il soit dérogé au principe du contradictoire. Il conteste l’affirmation mensongère quant aux résultats de l’expertise informatique précédemment diligentée sur son ordinateur de fonctions alors qu’il aurait 'manifestement expurgé’ le disque dur 'de tous éléments compromettants'. Il relève que la société Caloritec a attendu un an après son licenciement par Flexim SAS pour présenter sa requête. Il considère que l’ordonnance entreprise a substitué des motifs qui n’étaient pas invoqués par la société Caloritec pour justifier la dérogation au contradictoire, et qu’elle a inversé la charge de la preuve à son détriment.

La requête soumise au juge par la société Caloritec invoque à ce titre que ' le contexte qui vient d’être exposé exige que les mesures sollicitées soient exécutées en urgence et qu’elles ne soient pas prises contradictoirement. Plus particulièrement, il existe un risque réel que Monsieur [E] [X] cherche à faire disparaître les éléments pouvant démontrer ses comportements délictueux, ces éléments étant en outre probablement de nature électronique et pouvant donc être facilement altérés ou supprimés, comme le démontre l’analyse de l’ordinateur professionnel de Monsieur [X]'.

L’ordonnance qui a fait droit à la requête a retenu à cet égard : 'Constatons, au vu des justifications produites, que la requérante est fondée à ne pas appeler la partie visée par la mesure, au motif de garantir avec le maximum de succès l’établissement et la préservation de preuves sans risque de dépérissement de ces dernières, notamment celles de nature informatique, desquelles pourraient dépendre à l’évidence l’issue du litige qui opposerait les parties dans le cadre d’un procès futur à venir'.

Le juge délégataire du président du tribunal de commerce, après avoir rappelé les règles de droit applicables, a relevé que lors des débats, M. [X] a affirmé que la société Caloritec avait décidé en toute transparence de transférer commercialement ses petits comptes vers la société Expert-Ice, créée par un ancien salarié du Groupe, M. [F] et que celle-ci l’avait chargé de suivre ce transfert de clients pour son compte. Il a encore relevé qu’alors que M. [X] contestait avoir effacé le disque dur de son ordinateur de professionnel avant de le restituer et faisait valoir que la copie des données avait pris plus de sept heures, le commissaire de justice ayant procédé n’indiquait nullement dans son procès-verbal que la durée de la mesure serait d’une quelconque manière reliée à la présence ou non d’informations sur le disque. Il retenait encore que le contexte factuel, au vu des courriels faisant état d’actes de désorganisation et de la présence improbable devant le site d’un client, laissait craindre la dissimulation ou la destruction de preuves délibérée par M. [X] justifiant de déroger au principe du contradictoire.

Au vu des circonstances de l’espèce, s’agissant de démontrer des faits de concurrence déloyale, l’existence du risque de dépérissement des preuves apparaît suffisamment caractérisée alors que la recherche portait sur des données informatiques et que la requête exposait qu’après son licenciement M. [X] avait tardé durant de longs mois à restituer son ordinateur professionnel, celui-ci étant alors manifestement expurgé de tous documents compromettants à tel point qu’il avait été difficile de trouver des liens avec le travail accompli et ce malgré la réalisation d’une expertise informatique destinée à exploiter les éléments même effacés, ce que M. [X] s’est borné à contester par de simples affirmations.

Sur le caractère légalement admissible et proportionné des mesures ordonnées

La cour rappelle qu’en application de l’article 145 précité du code de procédure civile, constituent des mesures légalement admissibles des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi (cf. Cass. 2ème Civ., 25 mars 2021, pourvoi n° 19-22.965). Il en découle que le commissaire de justice désigné en vue d’assurer la conservation ou l’établissement de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ne peut se voir confier une mission d’investigation générale qui lui permettrait d’accéder à d’autres documents que ceux qui sont strictement en rapport avec l’opération critiquée.

En outre, il est admis que la mesure sollicitée ne doit pas entraîner une atteinte disproportionnée à une liberté fondamentale. Mais, les libertés fondamentales ne constituent par elles-mêmes un obstacle à la mesure d’instruction, dès lors que l’atteinte reste proportionnée à l’objectif poursuivi (cf. Cass. 2ème Civ., 8 février 2006, n° 05-14.198; 2ème Civ., 10 novembre 2010, n° 09-71.674 ; 2ème Civ., 6 janvier 2011, n° 09-72.841 ; 2ème Civ., 17 mars 2016, n°15-11.412). Il en est ainsi relativement au secret des affaires et au secret professionnel (cf. Cass. Civ. 2ème, 8février 2006, n° 05-14.198, et Civ.1ère, 3 novembre 2016 n°15-20.495).

Il en est encore ainsi s’agissant du droit au respect de la vie privée (cf. Cass. Civ. 2ème, 16 mai 2019, n°18-14.368, 18-14.369 ; Civ. 2ème, 14 novembre 2019, n° 18-22.008).

M. [X] affirme que le juge des requêtes a, sans raison, ordonné la mesure sur une période excessive et injustifiée de cinq années, qui remonte à une date antérieure à la cession du groupe Naos énergie. Selon lui, la recherche d’une violation de son engagement de non-concurrence ne pouvait pas non plus s’étendre au-delà de son licenciement en juillet 2022 puisque, le paiement du prix de cession du groupe Naos énergie ayant été interrompu par la société Flexim à cette date, la clause de non concurrence contenue dans l’acte de cession lui était devenue inopposable. Il soutient également que la mesure, qui visait des éléments sans lien avec les relations entre lui et la société Caloritec, était trop large et injustifiée. Il reproche également à la mesure d’avoir donné des pouvoirs au commissaire de justice qui n’appartiennent qu’au juge du fond notamment s’agissant de s’assurer du caractère réellement privé des informations collectées, ce qui implique de procéder à des appréciations de fond qui ne ressortent pas des pouvoirs de celui-ci.

Le juge délégataire du président du tribunal de commerce a retenu à cet égard à juste titre que les actes de concurrence déloyale soupçonnés sont supposés avoir été commis dès que la reprise de la société Caloritec par Flexim est devenue probable et que, cette reprise étant devenue effective le 26 février 2019, il était légitime de faire débuter la mesure d’instruction légèrement plus tôt, en l’espèce, dès le 1er janvier 2019. Il a ajouté à raison que la date du licenciement de M. [X] par Flexim était indifférente puisque ses obligations de non-concurrence résultaient à la fois de sa qualité de salarié et d’actionnaire de la société Caloritec.

Il a encore observé à juste titre que le champ de la mesure a été limité par l’utilisation cumulative de deux conditions, la liste de mots clés et courriels envoyés à une liste limitative d’adresses directement en rapport avec les actes recherchés et que la mesure a été limitée à des éléments relatifs à l’activité professionnelle de M. [X], en déduisant que la mesure n’était aucunement une mesure générale d’investigation et était proportionnée au but recherché.

De plus, c’est vainement que M. [X] prétend que des pouvoirs excessifs auraient été conférés par le juge au commissaire de justice, dès lors que celui-ci était chargé de collecter des données en fonction de mots clés tout en conciliant les principes antinomiques en concours du droit à la preuve et du droit à l’intimité de la vie privée de M. [X].

Aussi, la cour confirmera la décision entreprise en toutes ses dispositions critiquées, sauf en ce que celle-ci confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 12 mars 2024 à l’exception de la non-application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les modalités d’exécution de la mesure

M. [X] prétend qu’il était parfaitement légitime et fondé à demander au juge ayant ordonné la mesure d’instruction d’assortir la mainlevée du séquestre de certaines conditions permettant de circonscrire l’usage des pièces qui seraient remises à la société Caloritec à l’objet mentionné dans sa requête, d’en interdire toute divulgation ou communication à des tiers et de certaines modalités destinées à en assurer la traçabilité grâce à l’insertion de mentions en filigrane sur chacun des documents collectés en exécution de la mesure.

Mais, pour les motifs précédemment exposés, ces demandes relèvent du contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée et non pas des pouvoirs du juge de la rétractation. Elles seront donc déclarées irrecevables.

Sur les frais et dépens

La partie défenderesse à une mesure ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile. En effet, les mesures d’instruction sollicitées avant tout procès le sont au seul bénéfice de celui qui les sollicite, en vue d’un éventuel procès au fond, et sont donc, de principe et à ce stade, à la charge de ce dernier.

Les dépens seront donc laissés à la charge de la société Caloritec, demanderesse à la demande d’instruction et en faveur de laquelle celle-ci a été ordonnée, avec faculté conférée au profit de l’avocat de M. [X], qui en a fait la demande, du droit de recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, l’équité pas plus que la situation économique des parties ne commandent qu’il soit alloué d’indemnité au titre des frais exposés dans le cadre de l’instance non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise dans toutes ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu’elle a confirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 12 mars 2024 à l’exception de la non-application de l’article 700 du code de procédure civile, l’infirmant de ce dernier chef ;

Y ajoutant,

Déclare irrecevables les demandes de M. [X] portant sur les modalités d’exécution de la mesure probatoire ;

Condamne la société Caloritec aux dépens d’appel avec faculté conférée au profit de l’avocat de M. [X] du droit de recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Rejette la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT