RÉPUBLIQUE FRAN’AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN’AIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRÊT DU 15 JANVIER 2025

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 23/10916 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CH2KE

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 octobre 2022 – Tribunal de Commerce de Rennes – RG n° 2022F00128

APPELANTE

Madame [V] [K] exerçant en nom propre une activité d’édition sous le nom commercial ÉDITIONS EAUX TROUBLES

née le 19 mars 1966 à [Localité 6] (Suisse)

[Adresse 3]

[Localité 5] (SUISSE)

Représentée par M^e Magaly LHOTEL de la SELURL LHOTEL AVOCATS, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE, toque 296

Assistée de M^e Bérengère PLIQUE, avocat au barreau de PARIS, toque C2547

INTIMÉE

S.A. CAP DIFFUSION, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de [Localité 7] sous le n° 384 708 764

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Philippe JEAN-PIMOR de la SELARL PHILIPPE JEAN-PIMOR, avocat au barreau de PARIS, toque : P0017

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 novembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Sophie DEPELLEY, conseillère faisant fonction de présidente,

M. Julien RICHAUD, conseiller,

M^me Marie-Laure DALLERY, magistrate à titre honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Marie-Laure DALLERY, magistrate à titre honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M. Valentin HALLOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Sophie DEPELLEY, conseillère faisant fonction de présidente, et par M. Maxime MARTINEZ, greffier présent lors de la mise à disposition.

***

FAITS ET PROCEDURE

Madame [V] [K] exerce, sous le nom commercial « Éditions Eaux Troubles », une activité d’édition d''uvres littéraires de genre thriller principalement francophones.

La société Cap Diffusion exerce, depuis 2012, une activité de diffusion et de distribution d''uvres littéraires sur le territoire français.

Le 6 octobre 2017, Madame [K] a conclu avec la société Cap Diffusion un contrat de diffusion et de distribution exclusive des ouvrages du catalogue des Éditions Eaux Troubles sur le territoire français. Ce contrat incluait la diffusion (promotion et vente aux libraires) et la distribution (stockage, facturation et expédition des ouvrages). Il prévoyait une reconduction tacite pour des périodes de deux ans, sauf dénonciation six mois avant l’échéance, ainsi qu’une clause de résiliation en cas de manquement contractuel.

La société Cap Diffusion a sous-traité l’activité de distribution à la société Media Diffusion Service (ci-après « MDS »).

À partir de 2018, le taux de retour des ouvrages invendus a fortement augmenté, dépassant les seuils habituels constatés dans l’industrie (25 % selon le Syndicat National de l’Édition), atteignant 39,46 % en 2018, 60 % en 2019, 75,41 % en 2020, et 161,95 % en 2021. Ces retours excédentaires ont entraîné des demandes d’émission d’avoirs par la société Cap Diffusion, pour un montant total de 25 714,98 € HT concernant la période 2018-2020. Madame [K] a refusé d’émettre ces avoirs, contestant les taux de retour et l’application de la clause contractuelle relative aux retours excédentaires.

En mai 2021, la société Cap Diffusion a annoncé la cessation de son activité de diffusion et la résiliation du contrat avec effet au 31 décembre 2021, dans le cadre de la cession de son fonds de commerce à la société Media Participation.

Madame [K] a réagi en mettant la société Cap Diffusion en demeure de fournir des informations sur les taux de retour et de réparer le préjudice qu’elle estimait avoir subi. Les échanges entre les parties ont abouti à une résiliation anticipée du contrat, actée au 5 juillet 2021.

Par acte introductif d’instance du 28 mars 2022, Madame [K] a assigné la société Cap Diffusion devant le tribunal de commerce de Rennes afin d’obtenir réparation des préjudices allégués

Par un jugement du 27 octobre 2022, le tribunal de commerce de Rennes a :

— Dit que la clause de frais sur retour excédentaires stipulée à l’article VII-4 du contrat de diffusion distribution conclu le 6 octobre 2017 n’est pas nulle.

— Déboute Madame [K] « Éditions Eaux Troubles » de sa demande de restitution par la société Cap Diffusion de la somme de 25 714,98 euros correspondant aux avoirs réalisés sur le fondement de la clause de frais sur retours excédentaires.

— Déboute Madame [K] « Éditions Eaux Troubles » de sa demande de voir condamner la société Cap Diffusion sur le fondement de l’article 442-6 du Code de commerce et de ses demandes d’indemnisation à ce titre,

— Déboute Madame [K] « Éditions Eaux Troubles » de sa demande de voir condamner la société Cap Diffusion sur le fondement des articles 1231-1 et 1231-2 du Code civil et L.442-4 du Code de commerce et de ses demandes d’indemnisation à ce titre,

— Dit que le contrat signé le 6 octobre 2017 entre Madame [K] et la société Cap Diffusion est résilié à compter du 5 juillet 2021.

— Condamne Madame [K] « Éditions Eaux Troubles » à payer à la société Cap Diffusion la somme de 7 416,64 euros.

— Déboute la société Cap Diffusion de sa demande au titre des intérêts de retard,

— Déboute la société Cap Diffusion de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive,

— Condamne Madame [K] « Éditions Eaux Troubles » à payer à la société Cap Diffusion la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— Déboute la société Cap Diffusion du surplus de sa demande,

— Condamne Madame [K] « Éditions Eaux Troubles » aux entiers dépens,

— Liquide les frais de greffe à la somme de 69.59 euros tels que prévu aux articles 695 et 701 du Code de procédure civile.

Madame [V] [K] a interjeté appel de ce jugement par déclaration reçue au greffe de la Cour le 20 juin 2023.

Par ses dernières conclusions, transmises par RPVA le 27 septembre 2024, elle demande à la Cour,

Vu l’article 1104, 1193, 1195, 1231-1, 1231-2 du Code civil ; Vu l’article L.442-6 du Code de Commerce ;

Vu l’article 700 du Code de procédure civile ;

Vu la jurisprudence visée au soutien des présentes ;

Vu les pièces communiquées ;

— Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Rennes en date du 27 octobre 2022 en toutes ses dispositions ;

Et statuant de nouveau, de

— Juger que la société’ Cap Diffusion a soumis Editions Eaux Troubles à’ des obligations au titre de l’article VII-4 « frais de retours excédentaires » du contrat de diffusion-distribution conclu le 6 octobre 2017 créant un déséquilibre significatif engageant sa responsabilité’ contractuelle ;

— Juger que le contrat de diffusion-distribution conclu le 6 octobre 2017 a été’ exécuté’ de manière déloyale par la société’ Cap Diffusion dans le cadre de l’application de l’article VII-4 « frais de retours excédentaires » ;

— Juger que le contrat de diffusion-distribution conclu le 6 octobre 2017 a été’ exécuté’ de manière déloyale par la société’ Cap Diffusion dans le cadre des suites de sa résiliation ;

— Condamner la société’ Cap Diffusion à’ verser à’ Madame [V] [K] la somme de 25 714,98 euros augmentée des intérêts au taux légal, à’ titre de dommages-inte’rêts, en indemnisation de son préjudice, sur le fondement de l’article L.442-6 du Code de commerce ;

— Condamner la société’ Cap Diffusion à’ verser a’ Madame [V] [K] la somme de 330 616 euros avec intérêts de retard au taux légal a’ compter de la mise en demeure du 27 octobre 2021, à’ titre de dommages intérêts, en indemnisation de l’ensemble de son préjudice financier, sur le fondement des articles 1231-1 et 1231-2 du Code civil et L.442-4 du Code de commerce ;

— Condamner la société’ Cap Diffusion à’ verser à’ Madame [V] [K] la somme de 230 000 euros avec intérêts de retard au taux légal a’ compter de la mise en demeure du 27 octobre 2021, a’ titre de dommages intérêts, en indemnisation de l’ensemble de son préjudice de réputation et de notoriété’ ;

— Condamner la société’ Cap Diffusion à exécuter la décision rendue sous astreinte de 150 euros par jour de retard a’ compter de la signification de la décision a’ intervenir ;

— Condamner la société’ Cap Diffusion à’ verser à’ Madame [V] [K] la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner la société’ Cap Diffusion aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées par voie électronique le 23 octobre 2024, la société’ Cap Diffusion demande à la Cour de :

Vu les dispositions des articles 1103 et 1104 du code civil

Vu les dispositions de l’article L 442-6 du code de commerce en sa version applicable du 11 décembre 2016 au 26 avril 2019,

— Dire Madame [V] [K], exerçant en son nom propre l’activité’ d’édition sous le nom commercial « Editions Eaux Troubles » irrecevable, et en tous cas, mal fondée en son appel à’ l’encontre du jugement du tribunal de commerce de Rennes du 27 octobre 2022,

— Débouter Madame [V] [K], exerçant en son nom propre l’activité’ d’édition sous le nom commercial « Editions Eaux Troubles » de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et en particulier de voir prononcer la nullité’ de la clause de frais de retours excédentaires,

— Débouter Madame [V] [K], exerçant en son nom propre l’activité’ d’édition sous le nom commercial « Editions Eaux Troubles » de ses nouvelles demandes indemnitaires, dont elle ne justifie nullement et dès lors totalement infondées.

— Condamner Madame [V] [K] « Editions Eaux Troubles » a’ payer a’ la société’ Cap Diffusion la somme de 7 416,65 euros au titre du solde des sommes restant dues, avec intérêts de retard au taux de celui pratique’ par la Banque Centrale Européenne à’ son opération de refinancement la plus récente majore’ de dix points de pourcentage a’ compter du 27 octobre 2022 date du jugement dont appel,

— Condamner Madame [V] [K] « Editions Eaux Troubles » à’ payer à’ la société’ Cap Diffusion les sommes de :

20 000,00 euros a’ titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

15 000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la présente instance d’appel,

— Condamner la même aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Philippe Jean- Pimor, Avocat aux offres de droit.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 novembre 2024.

***

La Cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

I- Sur l’existence d’un déséquilibre significatif

Exposé des moyens,

L’appelante soutient que la clause de frais sur retours excédentaires imposée par la société Cap Diffusion crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, en violation de l’article L.442-6 du Code de commerce. Elle fait valoir qu’en raison de la structure concurrentielle du marché de la diffusion-distribution pour les éditeurs indépendants, dominé par un nombre restreint de diffuseurs-distributeurs face à une multitude d’éditeurs, la société Cap Diffusion se trouvait en position de force et a pu soumettre l’appelante à cette clause sans possibilité réelle de négociation. Elle soutient que cette clause a permis à la société Cap Diffusion d’appliquer une remise additionnelle progressive lorsque le taux de retours dépassait un seuil de 25 %, taux fixé unilatéralement. Or, la société Cap Diffusion contrôlait les mises en place des ouvrages et pouvait ainsi influencer directement les taux de retours. Malgré des taux de retours anormalement élevés, 39,46 % en 2018, 60 % en 2019, 75,41 % en 2020 et jusqu’à 161,95 % en 2021, la société Cap Diffusion a continué d’accroître les quantités mises en place sans mettre en 'uvre de mesures correctives. Elle affirme que lorsqu’elle a contesté la validité de la clause et interrogé Cap Diffusion sur ses pratiques, cette dernière a résilié le contrat, démontrant ainsi la position de soumission de l’éditeur face au diffuseur-distributeur.

En réplique, la société Cap Diffusion soutient que la clause de frais de retours excédentaires n’est pas abusive et ne crée pas de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Elle soutient que l’appelante n’a pas démontré avoir été soumise à un tel déséquilibre lors de la conclusion du contrat du 6 octobre 2017. La société Cap Diffusion fait valoir qu’elle n’était pas en position dominante sur le marché de la diffusion-distribution, étant l’un des plus petits acteurs du secteur. Elle souligne que les difficultés économiques de l’enseigne Editions Eaux Troubles, notamment les avis à tiers détenteur, sont survenues après la signature du contrat et ne peuvent donc pas être invoquées pour prétendre qu’il y a eu soumission lors de la conclusion du contrat. Elle estime que le contrat a été conclu de façon libre et éclairée, et que l’enseigne Editions Eaux Troubles avait la possibilité de négocier ou de refuser la clause contestée. Elle soutient que les conditions contractuelles entre diffuseurs et éditeurs sont standardisées, notamment en raison de la loi Lang sur le prix unique du livre. Elle ajoute que les taux de retours élevés sont dus aux méventes des ouvrages des Éditions Eaux Troubles. Elle précise que le nombre de nouveautés publiées par l’éditeur a diminué, ce qui a nécessairement augmenté le taux de retours. Elle affirme avoir correctement exécuté ses obligations en assurant une bonne répartition des mises en place sur divers points de vente.

Réponse de la Cour

Aux termes de l’article L 442-6 I 2° du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 24 avril 2019 applicable aux faits litigieux, engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

La caractérisation de cette pratique restrictive de concurrence suppose ainsi la réunion de deux éléments : d’une part la soumission à des obligations, ou sa tentative, et d’autre part l’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

La soumission, ou sa tentative, implique la démonstration par tous moyens par celui qui l’invoque conformément à l’article 9 du code de procédure civile, de l’absence de négociation effective, ou de sa possibilité, de la clause invoquée.

La soumission ou sa tentative peut notamment être caractérisée par l’usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l’acceptation. Elle ne peut se déduire de la seule structure d’ensemble du marché concerné, qui peut néanmoins constituer un indice de l’existence d’un rapport de forces déséquilibré se prêtant difficilement à des négociations véritables. L’appréciation de cette première condition est ainsi réalisée en considération du contexte matériel et économique de la conclusion proposée ou effective. L’insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d’adhésion ou les conditions concrètes de souscription (en ce sens, Com. 6 avril 2022, n° 20-20.887) peuvent constituer des critères pertinents de la soumission ou de sa tentative.

L’analyse de la contrepartie participe prioritairement de l’appréciation du déséquilibre significative. Cependant celle de son existence demeure utile pour caractériser une éventuelle soumission ou tentative de soumission en ce que l’absence d’avantage attendu par le cocontractant ou de réciprocité des obligations est de nature à éclairer subjectivement, à raison de la dimension purement unilatérale de la démarche, une volonté d’assujettissement.

L’appréciation du déséquilibre significatif est globale, au regard de l’économie du contrat, et concrète. Elle s’opère en considération de la convention écrite prévue par l’article L 441-7 I du code de commerce qui précise les obligations auxquelles se sont engagées les parties et fixe, notamment, les conditions de l’opération de vente ou des prestations de services. Ainsi, l’article L 442-6 I 2° du code de commerce autorise, non une fixation, mais un contrôle judiciaire du prix, dès lors que celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation et caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (en ce sens, Com., 25 janvier 2017, n° 15-23.547, et Cconst. 30 novembre 2018, n° 2018-749 QPC).

L’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif peut notamment se déduire d’une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d’une disproportion importante entre les obligations respectives des parties, les effets des pratiques n’ayant en revanche pas à être pris en compte ou recherchés (en ce sens, Com., 3 mars 2015, n° 14-10.907).

En l’espèce, le contrat de diffusion-distribution conclu entre les parties le 6 octobre 2017 stipule en son article VII 'Conditions commerciales’ 4) 'frais sur retours excédentaires’ :

'Par ailleurs une remise additionnelle sera appliquée, compte tenu du chiffre d’affaires retours exprimé en prix public hors taxes, dès lors que le taux de retour dépasse le seuil de 25% qui constitue une franchise.

Les taux du tableau ci-dessous s’appliquent donc exclusivement aux retours dépassant cette franchise.

Retour >=à

25%

26%

27%

28%

29%

30% et au-delà

Taux applicable au dépassement

12,5%

13%

13,5%

14%

14,5%

15%

Le taux s’applique à la différence entre le CA retour constate exprimé en Prix Public HT et la franchise de retours.

Exemple'.'

Si l’appelante invoque la structure du marché de la diffusion-distribution pour des éditeurs indépendants en raison du faible nombre de diffuseurs-distributeurs sur ce marché, cette circonstance ne peut suffire à établir l’existence d’une soumission ou d’une tentative de soumission, étant de surcroît observé qu’elle ne démontre pas, ni même allègue que la société Cap Diffusion faisait partie des gros diffuseurs.

De la même manière, la circonstance invoquée que selon les termes du contrat (VI-1 'obligations de moyens'), la société Cap Diffusion s’oblige à apporter tout le soin nécessaire à la diffusion-distribution des ouvrages confiés par l’Editeur, de laquelle Mme [K] déduit qu’elle ne pouvait se passer des services de la société Cap Diffusion pour commercialiser les ouvrages qu’elle publiait et l’existence d’une position de force de cette société ne lui permettant pas de négocier, ne suffit pas davantage à démontrer l’existence d’une soumission ou d’une tentative de soumission de la société diffuseur.

A cet égard, elle ne justifie en aucune façon que la société Cap Diffusion, informée de ses difficultés économiques, aurait profité de la position de faiblesse et de dépendance à son égard, rendant toute négociation impossible, étant observé que les avis à tiers détenteur effectués entre les mains de la société Cap Diffusion l’ont nécessairement été au cours de l’exécution du contrat.

Il sera ajouté que le lien allégué entre l’interrogation en cours de contrat de la société Cap Diffusion sur sa pratique des frais excédentaires sur retour et la résiliation du contrat, est sans emport quant à la démonstration d’une soumission ou d’une tentative de soumission qui se situe nécessairement au moment de la conclusion du contrat.

De surcroît, l’avenant du 19 septembre 2019 signé par les parties, qui a amendé l’article VIII du contrat du 6 octobre 2017 concerne une provision pour retours qui constitue une garantie pour le diffuseur et qui, ainsi que le fait valoir la société Cap Diffusion, ne se confond pas avec les frais pour retours excédentaires en raison des surcoûts liés aux traitements de retours élevés.

L’appelante n’établissant pas l’existence d’une soumission ou d’une tentative de soumission, sa demande tendant à voir dire que la clause VI-4 'frais de retours excédentaires’ du contrat conclu le 6 octobre 2017 crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties est rejetée et par voie de conséquence, sa demande en paiement de la somme de 25 714,98 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

Le jugement est confirmé de ce chef.

II- Sur la responsabilité contractuelle de la société Cap Diffusion pour exécution déloyale du contrat

— Sur l’exécution déloyale en raison des mises en place excessives et de l’opacité des comptes :

Exposé des moyens,

Madame [K] soutient en premier lieu sur le fondement des articles 1104 et 1195 du code civil, que la société Cap Diffusion a exécuté le contrat de manière déloyale en pratiquant des mises en place excessives de ses ouvrages, entraînant des taux de retours anormalement élevés, qu’elle aurait abusé de la clause de frais sur retours excédentaires en sollicitant des remises additionnelles de 12,5 % à 15 % du chiffre d’affaires, sans fournir de justificatifs transparents et qu’elle aurait continué d’augmenter les quantités mises en place sans mesures correctives malgré les taux de retours élevés.

La société Cap Diffusion rétorque avoir exécuté ses obligations contractuelles de bonne foi. Elle affirme avoir respecté les termes du contrat de diffusion-distribution du 6 octobre 2017, y compris la clause relative aux frais sur retours excédentaires, qui a été librement acceptée par les deux parties. Elle précise que les remises additionnelles de 12,5 % à 15 % ne se cumulent pas avec la remise de base de 55 %, mais s’appliquent uniquement sur le montant des retours après une franchise de 25 %. Elle estime que le taux de retour est le résultat des méventes des ouvrages de l’enseigne et qu’elle a communiqué les informations nécessaires sans commettre aucune man’uvre déloyale.

Réponse de la Cour

L’article 1104 du code civil dispose :

« Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

Cette disposition est d’ordre public ».

Mme [K] déduit des frais sur retours excédentaires un important mis à sa charge, la mauvaise foi de la société Cap Diffusion en ce que celle-ci aurait procédé à des mises en place excessives « afin de battre monnaie » à son préjudice. Elle en veut pour preuve le fait que son nouveau distributeur à compter de 2021 a procédé à des mises en place moins importantes et les a pondérées en tenant compte de la notoriété de l’auteur et aux avis des lecteurs.

Cependant, outre qu’il appartient à l’éditeur d’adapter ses stocks au succès rencontré par les ouvrages édités, il ne peut être reproché à la société de diffusion dans le cadre de son obligation de mise en place des ouvrages, de s’enrichir aux dépens de l’éditeur en facturant des frais de retours excédentaires alors que ces frais sont distincts des frais de distribution et de diffusion des ouvrages qui font l’objet d’une facturation et que ces frais sont distincts de la clause de 55% de remise prévue au contrat.

Par ailleurs la comparaison entre la mise en place des ouvrages pratiqués par la société Cap Diffusion et le nouveau diffuseur-distributeur de Mme [K], la société Pollen, est sans emport quant à une exécution de mauvaise foi du contrat.

En effet, s’agissant de l’ouvrage de [Z] [N], si 427 exemplaires du tome II des Légions d'[Localité 4] ont été mis en place par Cap Diffusion en 2021 contre 38 exemplaires du Tome III par Pollen en 2022, l’existence d’un historique dont a pu bénéficier le nouvel éditeur est bien présente en l’espèce, ce dernier ayant pu tirer les leçons des ventes du second tome.

Il en est de même de la mise en place des ouvrages de [J] [L] et de [M] [A], Pollen ayant pu tirer les conséquences des ventes du précédent ouvrage de chacun de ces auteurs.

Enfin, l’appelante invoque l’article 1195 du code civil qui dispose :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »,

Or, elle omet d’établir 'un changement de circonstances imprévisible’ qui lui aurait permis de renégocier le contrat.

A cet égard, ainsi que l’a relevé le tribunal, alors que les taux de retour ont significativement progressé en 2019, Mme [K] écrit le 6 mai 2019 (pièce 5 de l’intimée) à Cap Diffusion :

« Nous sommes conscients depuis le début de la difficulté des commerciaux avec certains ouvrages et nous savons que l’équipe fait de son mieux pour soutenir des ouvrages qui, au final, n’étaient pas évident à mettre en avant. Nous vous en sommes reconnaissants.

Cela fait plusieurs semaines que nous travaillons sur une réorientation.

(')

Nous espérons que la mise en place de toutes ses mesures permettra à l’équipe des commerciaux de se sentir plus confiant et de savoir qu’ils [n'] auront que des auteurs qui tiennent la route.

Nous prenons ce qui s’est passé comme un apprentissage et allons de l’avant !

Nous sommes convaincus qu’ainsi et avec le soutien de toute l’équipe Cap Diffusion, le succès nous attend ».

Ce courriel par lequel Mme [K] reconnaît des erreurs de l’éditeur, va à l’encontre de l’existence du changement de circonstances imprévisible qu’elle invoque.

Ce n’est que par lettre du 28 février 2020 (sa pièce 11) que Mme [K] remet en cause le processus de diffusion de ses livres par Cap Diffusion et lui demande le 10 mars suivant (sa pièce 12) des explications sur ces retours excessifs en 2018 et 2019. Une réponse a été apportée à ce dernier courrier , par courriel du lendemain (pièce 9 de l’intimée). Cap Diffusion y explique notamment que la performance du diffuseur est jugée sur les mises en place. Par ailleurs, il résulte du fichier produit (pièce 12 de l’intimée) qui retrace les flux pour chaque point de vente et chaque titre que les mises en place dépassent rarement 1 à 2 exemplaires par point de vente sauf pour les grosses centrales.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que Mme [K] échoue à établit la mauvaise foi ou l’exécution fautive du contrat de diffusion-distribution par Cap Diffusion.

Le jugement est confirmé de ce chef.

— Sur l’exécution déloyale lors de la résiliation du contrat :

Exposé des moyens,

Mme [K] soutient en second lieu que la société Cap Diffusion a manqué à ses obligations lors de la résiliation du contrat le 5 juillet 2021. Elle lui reproche de n’avoir pas procédé au déréférencement sur les plateformes de vente en ligne et de ne pas avoir officialisé la résiliation, empêchant ainsi l’enseigne Editions Eaux Troubles de contracter avec un nouveau diffuseur-distributeur. Cette pratique aurait conduit à l’impossibilité de publier de nouveaux ouvrages entre juin et décembre 2021, entraînant une perte significative de chiffre d’affaires.

La société Cap Diffusion fait valoir que la résiliation anticipée du contrat par les Éditions Eaux Troubles était prématurée et injustifiée. Elle soutient qu’elle avait notifié, le 5 mai 2021, la cessation du contrat à effet du 31 décembre 2021, conformément aux dispositions contractuelles et en respectant un préavis suffisant. Elle fait valoir que l’appelante a souhaité mettre fin au contrat dès le 5 juillet 2021 sans bénéficier du préavis, sans avoir jamais formulé de demande d’avenant à la résiliation. Elle ajoute que les difficultés rencontrées par les Éditions Eaux Troubles pour contracter avec un nouveau distributeur sont le résultat d’une rupture brutale du contrat et ne peuvent lui être imputées. Elle indique avoir continué à rembourser les retours jusqu’au 31 décembre 2021 pour un montant total de 34 711 euros, démontrant sa bonne foi et son respect des obligations contractuelles.

Réponse de la Cour

L’article IV du contrat de diffusion-distribution du 6 octobre 2017 faisait la loi des parties, dispose :

« Le présent contrat est conclu à compter du 6/10/2017 jusqu’au 31/12/2019. Il sera prolongé par tacite reconduction de 2 années en 2 années, sauf si l’une ou l’autre partie y mettait fin par lettre recommandée avec avis de réception, au plus tard six mois avant l’expiration de la période en cours.

Les parties pourront cependant, conjointement et d’un accord mutuel exprimé par écrit, décider de mettre fin au présent contrat, à tout moment avec un délai à définir lors de l’accord.

(')

Par ailleurs, il pourra être mis fin au contrat par l’une ou l’autre des parties au présent contrat en cas de manquement caractérisé aux obligations de l’autre partie. Cette rupture anticipée sera acquise de plein droit et sans aucune indemnité deux mois après l’envoi d’une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception, demandant à la partie défaillante de respecter ses obligations, si des mesures correctives n’ont pas été apportées et que les obligations ne sont toujours pas respectées ».

En l’espèce, par lettre recommandée du 5 mai 2021, la société Cap Diffusion a notifié la résiliation du contrat avec effet au 31 décembre 2021 (pièce 15 de l’appelante).

Par lettre recommandée avec accusé de réception du même jour (pièce 14), le conseil de Mme [K] pour les Editions Eaux Troubles a mis en demeure la société Cap Diffusion au regard des retours excessifs constatés, de lui communiquer l’ensemble des pièces justificatives portant sur les retours enregistrés par son sous-traitant (MDS) et celles permettant d’analyser sa pratique de mise en place, lui demandant de prendre acte du caractère abusif et ainsi d’annuler avec effet rétroactif, l’article VII-4 « frais sur retours excédentaires » du contrat de diffusion distribution , et de lui faire savoir les mesures qu’elle entendait prendre pour réparer le préjudice d’ores et déjà subi concernant l’image et la réputation de la maison ainsi que la prise en charge des frais d’avocat exposés.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 31 mai 2021, Mme [K] notifiait à Cap Diffusion qu’en l’absence de réponse de sa part, et en application de l’article IV alinéa 5 du contrat, faute de mesures correctives d’ici le 5 juillet 2021, le contrat sera résilié de manière anticipée à cette date (pièce 16).

Par lettre du 9 juin suivant (pièce 17), la société Cap Diffusion par son conseil a, tout en déclinant toute responsabilité dans les difficultés de diffusion-distribution des ouvrages et en lui adressant des pièces en ce sens, a indiqué à Mme [K] ne pas être opposée à anticiper la fin de leurs relations contractuelles au 5 juillet 2021 sous réserve que lui soit versée la somme de 6 814,64 € lui restant » incontestablement » due.

Par lettre du 21 juillet 2021, cette dernière indiquait à Mme [D] être disposée à rompre le contrat dès réception de son accord (pièce18).

Par lettre recommandée du 27 juillet suivant, Mme [K] par son conseil, demandait à Cap Diffusion de lui transmettre l’accord de résiliation qu’elle souhaitait faire régulariser (pièce 19).

Estimant que la société Cao diffusion n’avait pas satisfait aux termes de la mise en demeure, Mme [K] soutient que la résiliation lui est acquise de plein droit à la date du 5 juillet 2021 aux torts de Cap Diffusion.

Elle fait également grief à cette dernière de n’avoir pas accepté de régulariser un avenant de résiliation l’empêchant ainsi de conclure avec un autre diffuseur-distributeur et ainsi de n’avoir pu publier de nouveaux ouvrages de juin à décembre 2021.

En premier lieu, il sera observé que Mme [K] ne peut se prévaloir de la résiliation de plein droit du contrat à la date du 5 juillet 2021 en vertu des dispositions de l’article IV alinéa 5 du contrat liant les parties puisqu’aucun manquement caractérisé aux obligations de la société Cap Diffusion n’est établi. Il a été, en effet, retenu que Mme [K] échouait à établir la mauvaise foi ou l’exécution fautive du contrat de diffusion-distribution par Cap Diffusion.

En second lieu, Cap Diffusion a régulièrement résilié le contrat à effet du 31 décembre 2021, par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 mai 2021 délivrée plus de six mois avant l’expiration de la période en cours, conformément à l’article IV alinéa 1er du contrat.

Enfin, il ne peut être retenu que les parties ont « conjointement et d’un accord mutuel exprimé par écrit, décider de mettre fin au présent contrat, à tout moment avec un délai à définir lors de l’accord » comme le prévoit l’alinéa 2 de l’article précité du contrat puisqu’en effet, le principe d’une résiliation anticipée du contrat n’a pas fait l’objet d’un accord mutuel écrit dans un délai déterminé.

Par conséquent, le contrat a pris fin à son terme le 31 décembre 2021 conformément à la lettre recommandée adressée en ce sens le 5 mai 2021 par Cap Diffusion.

Mme [K] échoue à établir une résiliation fautive du contrat par Cap Diffusion et est déboutée de sa demande de dommages-intérêts en réparation des préjudices qu’elle invoque tant au titre du préjudice de notoriété et de réputation qu’au titre du préjudice financier.

Le jugement est infirmé en ce qu’il a dit le contrat résilié à compter du 5 juillet 2021 mais confirmé en ce qu’il a débouté Mme [K] de ses demandes indemnitaires.

III- Sur les demandes reconventionnelles de la société’ Cap Diffusion

— Sur la dette de Mme [K] dans les livres de la société’ Cap Diffusion

Exposé des moyens

La société Cap Diffusion soutient qu’elle est détentrice d’une créance à hauteur de 7 416,64 euros, correspondant au solde débiteur des comptes entre les parties. Elle sollicite le paiement de cette somme avec intérêts de retard au taux majoré de dix points de pourcentage à compter du 27 octobre 2022, date du jugement dont appel.

En réplique, l’appelante soutient que cette somme correspondait aux avoirs demandés par la société Cap Diffusion en vertu de la clause de frais sur retours excédentaires, alors que cette clause créait un déséquilibre significatif entre les parties.

Réponse de la Cour

Cap Diffusion justifie par les pièces qu’elle produit d’un solde débiteur de 921,30 euros sur les factures de stockage (pièce 19), de factures et avoirs destinés à l’éditeur pour un montant de 19 452,91 euros (pièce 20), et d’avoirs à émettre pour les retours excédentaires et pour les remises export pour les années 2018 à 2020 pour un montant de -25 948,25 euros (pièce 22).

Après compensation, elle établit être créancière de la somme de 7 416,64 euros à l’égard de Mme [K].

Mme [K] ne conteste pas le montant de la créance de Cap Diffusion mais son principe en ce qu’elle résulterait d’une clause créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Or, l’existence d’une telle pratique restrictive de concurrence n’a pas été retenue

Le jugement est confirmé en ce qu’il a condamné Mme [K] au paiement de cette somme.

Il sera ajouté que Mme [K] sera condamnée au paiement de la dite somme de 7 416,64 euros avec intérêts de retard au taux majoré de dix points de pourcentage à compter du 27 octobre 2022, date du jugement.

— Sur le caractère abusif de la procédure

Si Mme [K] s’est méprise sur l’étendue de ses droits, son intention malicieuse ou une faute lourde équipollente au dol n’est pas établie. La société Cap Diffusion est déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive.

IV- Sur l’astreinte, les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le sens de l’arrêt commande de débouter Mme [K] de sa demande d’astreinte en vue d’assurer l’exécution de la décision rendue.

Mme [K] qui succombe, est condamnée aux dépens d’appel, le jugement étant confirmé en ce qu’il a mis à sa charge les dépens de première instance.

Le sens de l’arrêt commande également de débouter Mme [K] de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile, de confirmer le jugement en ce qu’il a mis à sa charge sur ce fondement la somme de 2 000 €.

Mme [K] est condamnée en appel à verser la somme supplémentaire de 7 000 € au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement en ses disposition qui lui sont soumises, sauf en ce qu’il a dit que le contrat signé le 6 octobre 2017 entre Mme [K] et la société Cap Diffusion est résilié à compter du 5 juillet 2021 ;

Statuant à nouveau de ce chef infirmé et y ajoutant,

Dit que le contrat signé le 6 octobre 2017 entre Mme [K] et la société Cap Diffusion est résilié à effet du 31décembre 2021 ;

Condamne Mme [K] à verser les intérêts de retard au taux majoré de dix points de pourcentage à compter du 27 octobre 2022 sur la somme de 7 416,64 euros ;

Déboute Mme [K] de ses nouvelles demandes indemnitaires, sa demande d’astreinte et de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

Condamne Mme [K] aux dépens d’appel et à verser à la société Cap Diffusion la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile avec droit de recouvrement direct dans les termes de l’article 699 du même code. ;

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,