Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 22 JANVIER 2025

(n° , 19 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/09757 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEXFT

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Octobre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 20/09220

APPELANTE

Madame [J] [A]

Née le 25 février 1957 à [Localité 8]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Isabelle MATRAT-SALLES, avocat au barreau de POITIERS, avocat postulant et par M^e Pierre SALLES, avocat au barreau de POITIERS, avocat plaidant

INTIMEE

S.A.S. AMBASSADE D’AUVERGNE

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentée par Mme [D] [E] (Défenseur syndical )

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Christophe BACONNIER, président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Christophe BACONNIER, président

Véronique MARMORAT, présidente

Marie-Lisette SAUTRON, présidente

Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Christophe BACONNIER, et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE

La société La petite ambassade (SARL) a été créée par Mme [A] et M. [I], le 27 mars 2015. La société La petite ambassade a embauché Mme [J] [A] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2018, en qualité de responsable de boutique.

Les relations contractuelles entre les parties étaient initialement soumises à la convention collective applicable est celle du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

À compter du 1er novembre 2019 selon la salariée, et du 3 décembre 2019 selon l’employeur, le contrat de travail de Mme [A] a été transféré à la société Ambassade d’Auvergne (SAS), suite à la fusion-absorption de la société La petite ambassade par la société Ambassade d’Auvergne.

Mme [A] a été placée en arrêt de travail en juin et septembre 2020.

Par lettre notifiée le 4 décembre 2020, Mme [A] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 12 décembre 2020, et reporté finalement au 21 décembre 2020.

Mme [A] a saisi le 7 décembre 2020, le conseil de prud’hommes de Paris.

Mme [A] a ensuite été licenciée pour motif économique par lettre notifiée le 30 décembre 2020. Le contrat de travail a pris fin le 3 avril 2021 après l’exécution du préavis.

A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, Mme [A] avait une ancienneté de 2 ans et 3 mois.

La société Ambassade d’Auvergne occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Mme [A] a formé en dernier lieu devant le conseil de prud’hommes les demandes suivantes :

« Déclarer Madame [A] recevable et bien fondée en ses demandes

Dire et juger que la SAS AMBASSADE D’AUVERGNE a manqué à son obligation de sécurité et de préservation des risques professionnels à l’égard de Madame [A] conduisant à la dégradation de son état de santé

Dire et juger que dans ces conditions, le contrat de travail de Madame [A] doit être résilié aux torts exclusifs de la SAS AMBASSADE D’AUVERGNE produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Condamner la SAS AMBASSADE D’AUVERGNE au paiement de :

— Complément d’indemnité de licenciement : 94,26 € Net.

— Indemnité compensatrice de préavis 3 mois : 2 979,90 € Brut

— Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 297,99 € Brut

— Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 11 578,28 € Net

Dire et juger que la SAS AMBASSADE D’AUVERGNE a manqué à son obligation d’organiser une visite médicale d’information et de prévention auprès du Médecin du travail, ce qui a causé un préjudice distinct à Madame [A] avec la dégradation de son état de santé physique

Condamner la SAS AMBASSADE D’AUVERGNE au paiement de :

— Dommages et intérêts pour préjudice distinct sur le fondement de l’article 1240 du Code Civil : 5 000 € Net

Dire et juger que la SAS AMBASSADE D’AUVERGNE n’a pas respecté les termes du contrat de travail la liant à Madame [A] s’agissant de sa rémunération de base et que la SAS AMBASSADE D’AUVERGNE n’a pas rémunéré, volontairement, les 952,41 heures supplémentaires réalisées par Madame [A] pendant sa période d’emploi, ce qui, outre leur paiement, justifie une indemnisation pour travail dissimulé

Condamner la SAS AMBASSADE D’AUVERGNE en conséquence au paiement de :

— Rappel de salaires de base contractuel : 2 867,36 € Brut

— Indemnité compensatrice de congés payés : 286,74 € Brut

— Rappel d’allocation d’activité partielle de mai 2020 à avril 2021 : 1 007,82 € Brut

— Rappel d’heures supplémentaires 952,41 heures : 24 593,81 € Brut

— Indemnité compensatrice de congés payés : 2 459.38 € Brut

— Indemnité forfaitaire de 6 mois pour travail dissimule (L.8223-ICT) : 19 849,74 € Net

— Article 700 du Code de Procédure Civile : 3000 €

Ordonner le paiement d’intérêts au taux légal pour l’ensemble des condamnations à titre de dommages et intérêts, à compter de la date du prononcé du jugement prud’homal

Ordonner la remise :

— d’un bulletin de paie rectificatif

— d’un certificat de travail à compter du 1er septembre 2018

— sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 8ème jour suivant le prononcé du jugement à intervenir

Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir sur le tout nonobstant appel et sans caution »

Par jugement du 28 octobre 2021, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes a rendu la décision suivante :

« DEBOUTE Madame [J] [A] de l’ensemble de ses demandes.

DEBOUTE la SAS AMBASSADE D’AUVERGNE de sa demande reconventionnelle.

CONDAMNE Madame [J] [A] aux dépens. »

Mme [A] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 25 novembre 2021.

Le 11 mars 2022, un délégué syndical patronal s’est constitué.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 2 juillet 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, Mme [A] demande à la cour de :

« RECEVOIR Mme [A] en son appel et l’en déclarer bien-fondée ;

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 28 octobre 2021 en ce qu’il a débouté Mme [A] de l’ensemble de ses demandes, formulées comme suit :

— déclaré Madame [A] recevable et bien fondée dans ses demandes

— dire et juger que la société Ambassade d’Auvergne a manqué à son obligation de sécurité et de préservation des risques professionnels à l’égard de Mme [A] conduisant à la dégradation de son état de santé,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [A] aux torts exclusifs de la société Ambassade d’Auvergne produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner la société Ambassade d’Auvergne à payer à Mme [A] les sommes

suivantes :

— rappel de salaire de base contractuel de 2 867,36 € brut

— rappel d’indemnité de compensatrice de congé payés afférents de 286,74 € brut

— rappel d’allocation d’activité partielle de mars 2020 à avril 2021 de 1 007,82 € net

— rappel de salaire pour heures supplémentaires de 24 593,81 € brut

— rappel d’indemnité compensatrice de congés payés afférents de 2 459,38 € brut

— indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire pour travail dissimulé de 19 849,74 € net

— dommages et intérêts pour préjudice distinct, la société Ambassade d’Auvergne ayant manqué à son obligation d’organiser une visite médicale d’information et de prévention auprès du médecin du travail de 5 000 € net ;

— complément d’indemnité de licenciement de 94,26 € net ;

— complément d’indemnité compensatrice de 3 mois de préavis de 2 979,90 € brut ;

— complément d’indemnité de congés payés sur préavis de 297,99 € brut ;

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 11 578,28 € net ;

— article 700 du code de procédure civile de 3 000 € net

ordonner le paiement d’intérêts au taux légal pour l’ensemble des condamnations à titre

de dommages et intérêts à compter de la date du prononcé du jugement prud’homal

ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés, sous astreinte de 50€ par

jour de retard à compter du 8ème jour suivant le prononcé du jugement

condamné Mme [A] aux dépens

CONFIRMER le jugement en ce qu’il est débouté la société Ambassade d’Auvergne de sa demande reconventionnelle.

Et, statuant à nouveau :

PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [A] aux torts exclusifs de la société Ambassade d’Auvergne, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNER la société Ambassade d’Auvergne à lui payer les sommes de :

— rappel de salaire de base contractuel de 2 867,36 € brut

— rappel d’indemnité de compensatrice de congé payés afférents de 286,74 € brut

— rappel d’allocation d’activité partielle de mars 2020 à avril 2021 de 1 007,82 € net

— rappel de salaire pour heures supplémentaires de 24 593,81 € brut

— rappel d’indemnité compensatrice de congés payés afférents de 2 459,38 € brut

— indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire pour travail dissimulé de 19 849,74 € net

— dommages et intérêts pour préjudice distinct, la société Ambassade d’Auvergne ayant manqué à son obligation d’organiser une visite médicale d’information et de prévention auprès du médecin du travail de 5 000 € net ;

— complément d’indemnité de licenciement de 94,26 € net ;

— complément d’indemnité compensatrice de 3 mois de préavis de 2 979,90 € brut ;

— complément d’indemnité de congés payés sur préavis de 297,99 € brut ;

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 11 578,28 € net ;

DÉBOUTER la société Ambassade d’Auvergne de l’ensemble de ses demandes

CONDAMNER la société Ambassade d’Auvergne aux dépens et à lui payer la somme de 3 000 € au titre de la première instance et 3 000 € au titre de l’appel, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

ORDONNER le paiement d’intérêts de retard au taux légal, pour l’ensemble des condamnations à titre de dommages et intérêts, à compter de la date de prononcé du jugement prud’homal

ORDONNER la remise sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 8ème jour suivant le prononcé de l’arrêt à intervenir :

— d’un bulletin de paie rectificatif

— des documents de fin de contrat rectifiés

— d’un certificat de travail à compter du 1er septembre 2018. »

Par ses dernières conclusions notifiées le 11 septembre 2024 auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, la société Ambassade d’Auvergne demande à la cour de :

« CONSTATER que les demandes de Madame [A] sont sérieusement contestables et infondées ;

CONSTATER que Madame [A] n’a accompli aucune heure supplémentaire non récupérée ;

CONSTATER que l’absence de visite médicale relève du fait même de Madame [A] ;

CONSTATER que les faits invoqués ne rendent pas impossible le maintien de la relation contractuelle ;

CONSTATER que le motif économique du licenciement est bien fondé ;

CONSTATER que Madame [A] a bénéficié de son préavis et de l’indemnité de licenciement ;

En conséquence,

CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Paris du 28 octobre 2021 ;

DEBOUTER Madame [A] de l’ensemble de ses demandes ;

CONDAMNER Madame [A] à la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

La condamner aux entiers dépens. »

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 17 septembre 2024.

L’affaire a été appelée à l’audience du 18 novembre 2024.

MOTIFS

La cour constate que Mme [A] ne conteste pas le bien-fondé de son licenciement pour motif économique.

Sur les rappels de salaire au titre du salaire contractuel

Mme [A] demande par infirmation du jugement la somme de 2'867,36 € à titre de rappels de salaire sur le fondement du salaire contractuel outre la somme de 286,74 € au titre des congés payés afférents et fait valoir que conformément à son engagement contractuel, seule la rémunération de ses 151,67 heures mensuelles et une proratisation mensuelle de son 13ème mois devaient aboutir à une rémunération nette de 2 500 € ; pourtant le montant brut du salaire mentionné sur les bulletins de paie aboutissant à un net de 2 500 € comprend :

— son salaire de base pour 151,67 heures mensuelles : 2 780,14 € brut

— salaire pour un temps de pause de 7,58 heures : 138,94 € brut

— prorata mensuel du 13ème mois : 2 919,08 € brut.

Les 7,58 heures de pause mensuelle n’auraient pas dû être intégrées dans la calcul du salaire convenu de 2'500 € net et le salaire qui lui a été versé revient à considérer qu’elle n’a pas été rémunérée de l’équivalent de son temps de pause conventionnel.

Au total chaque mois, elle aurait dû percevoir un salaire minimum de 3 308,29 € brut, et non de 3 162,34 € brut tel que mentionné sur ses bulletins de paie.

Elle produit le tableau récapitulatif de ses rappels de salaires dus (pièce salarié n° 37) dont il résulte que le rappel dû est de 2 867,36 € brut, auxquels s’ajoute un rappel d’indemnité compensatrice de congés payés de 10 %, soit 286,74 € brut.

En réplique, la société Ambassade d’Auvergne s’oppose par confirmation du jugement à cette demande et fait valoir, à l’appui de sa contestation qu’elle a intégré à juste titre la rémunération du temps de pause conventionnel obligatoire à hauteur de 7,58 heures mensuelles, correspondant à 5% de son temps contractuel de travail pour aboutir à la rémunération nette de 2500 € convenue lors de l’embauche ; les bulletins de salaire de Mme [A] font bien figurer chaque mois:

— salaire mensuel : 2'780,14 €

— prime exceptionnel (13° mois) : 243,26 €

— temps de pause : 138,94 €

soit un salaire brut de 3'162,34 € et un salaire net de 2'500 € comme stipulé dans le contrat de travail.

Les dispositions du contrat de travail ne sont nullement incompatibles avec l’intégration du temps de pause dans le salaire convenu.

La cour constate que la société Ambassade d’Auvergne ne fait pas valoir de moyens sur le quantum.

La cour constate que le contrat de travail stipule «'Article 5 : Rémunération – Votre salaire mensuel est fixé à 2500 € net, pour 151,67 heures, y compris la prime de 13ème mensualisée. Votre rémunération vous sera versée à l’échéance de chaque mois.'»

Il est constant que la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit une pause, que la pause est de 5 % du temps de travail effectif, que la pause est payée, que la durée des pauses et le paiement correspondant doivent figurer sur une ligne distincte du bulletin de paie et que pour Mme [A] cette pause payée s’élève à 138,94 € par mois.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [A] est bien fondée dans sa demande au motif qu’aucun des éléments produits par Mme [A] et par la société Ambassade d’Auvergne ne permet de retenir que le salaire convenu de 2'500 € net intégrait aussi la pause conventionnelle payée alors même que le contrat de travail précise explicitement que «'Votre salaire mensuel est fixé à 2500 € net, pour 151,67 heures, y compris la prime de 13ème mensualisée'»'étant précisé que cette stipulation est claire et précise sur les éléments composant le salaire.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [A] de sa demande de rappels de salaire sur le fondement du salaire contractuel et des congés payés afférents et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ambassade d’Auvergne à payer à Mme [A] les sommes non contestées dans leur quantum de 2'867,36 € à titre de rappels de salaire sur le fondement du salaire contractuel et de 286,74 € au titre des congés payés afférents.

Sur les rappels de salaires au titre de l’activité partielle résultant de la réévaluation du salaire de base

Mme [A] demande par infirmation du jugement la somme de 1 007,82 € net au titre du rappel d’allocation d’activité partielle de mars 2020 à avril 2021 et fait valoir, à l’appui de cette demande que':

— à compter du mois de mars 2020, elle a fait l’objet de plusieurs périodes d’activité partielle du fait de la fermeture administrative de l’épicerie liée à la pandémie du coronavirus,

— son salaire a été sous-évalué par son employeur, et elle n’a perçu que partiellement les montants d’allocation d’activité partielle réellement dus,

— elle ne sollicite que le complément des allocations dues sur la base du salaire de base dû (2 919,08 € brut) au regard de celles qui lui ont été versées par rapport au salaire de base retenu par l’employeur (2 780,14 € brut),

— elle détaille le décompte dans ses conclusions.

En réplique, la société Ambassade d’Auvergne s’oppose par confirmation du jugement à cette demande et fait valoir, à l’appui de sa contestation que le salaire de Mme [A] n’a pas été sous-évalué dans le calcul des allocations d’activité partielle et que Mme [A] a donc perçu l’intégralité des montants d’allocation d’activité partielle réellement dus dont elle donne le décompte détaillé dans ses conclusions.

La cour constate que la société Ambassade d’Auvergne ne fait pas valoir de moyens sur le quantum.

Il ressort du Décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle et à l’article D. 5122-13 du code du travail, en vigueur du 26 mars 2020 au 01 janvier 2021, que « le taux horaire de l’allocation d’activité partielle est égal pour chaque salarié concerné à 70 % de la rémunération horaire brute telle que calculée à l’article R. 5122-12, limitée à 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance».

Il ressort de l’article R. 5122-12 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige que «'le taux horaire de l’allocation d’activité partielle versée à l’employeur correspond, pour chaque salarié autorisé à être placé en activité partielle, à un pourcentage de la rémunération horaire antérieure brute calculée dans les conditions du II de l’article L. 3141-24 et du premier alinéa de l’article R. 5122-18. Un décret détermine ce pourcentage, ainsi que le minimum de ce taux horaire et la rémunération maximale prise en compte pour le calcul de l’allocation».

Il ressort de l’article R. 5122-18 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige que «'le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70 % de sa rémunération brute servant d’assiette de l’indemnité de congés payés telle que prévue au II de l’article L. 3141-24 ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l’entreprise ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail.'».

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [A] est bien fondée dans sa demande de rappels de salaires au titre de l’activité partielle résultant de la réévaluation du salaire de base au motif qu’aucun des éléments produits par Mme [A] et par la société Ambassade d’Auvergne ne permet de retenir que le montant des allocations d’activité partielle devait être calculé sur la base du salaire excluant le prorata mensuel du 13ème mois (2 780,14 €) alors même que l’article R.5122-18 du code du travail dispose le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70 % de sa rémunération brute servant d’assiette de l’indemnité de congés payés'; par voie de conséquence le salaire incluant le prorata mensuel du 13ème mois (2 919,08 €) devait donc servir d’assiette au calcul de l’indemnité de congés payés comme Mme [A] le soutient à juste titre.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [A] de sa demande de rappels de salaires au titre de l’activité partielle, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ambassade d’Auvergne à payer à Mme [A] la somme non contestée en son quantum de 1 007,82 € net au titre du rappel d’allocation d’activité partielle de mars 2020 à avril 2021.

Sur les heures supplémentaires

Mme [A] demande par infirmation du jugement les sommes de 24 593,81 € au titre des heures supplémentaires et de 2 459,38 € au titre des congés payés afférents'; la société Ambassade d’Auvergne s’oppose par confirmation du jugement à cette demande.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail': « En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ».

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, Mme [A] expose que':

— entre son embauche le 1er septembre 2018 et le début du confinement lié à la pandémie du coronavirus, elle dû réaliser pas moins de 952,41 heures supplémentaires en 69 semaines, soit en moyenne 13,80 heures supplémentaires par semaine, non rémunérées,

— les seuls horaires d’ouverture et de fermeture de l’épicerie/restaurant où elle travaillait seule conduisant en période normale d’activité à 41 heures hebdomadaires de travail au minimum,

— s’y rajoute l’ouverture de l’épicerie/restaurant les dimanches des week-ends précédents les fêtes de fin d’année, les soirées événementielles où l’épicerie/restaurant restait ouverte pour un service de repas ou de dégustation le soir et les missions imposées avant l’ouverture de l’épicerie/restaurant le matin et sa fermeture le soir,

— son employeur avait parfaitement connaissance de cette situation puisque, d’une part, c’est lui qui imposait ces horaires d’ouverture et qui refusait d’embaucher un autre salarié pour la suppléer et que, d’autre part, cette dernière s’était plainte à plusieurs reprises de cette situation, lui transmettant à deux reprises ses plannings de travail (pièce salarié n° 26),

— elle démontre avoir travaillé un total de 952,41 heures supplémentaires entre son embauche le 1er septembre 2018 au 7 mars 2020 inclus,

— ses bulletins de paie montrent qu’aucune de ces heures ne lui a été rémunérée (pièce salarié n° 4),

— elle produit l’ensemble de ses plannings pour la période considérée, ainsi que le calcul des salaires majorés qu’elle aurait dû percevoir pour ses heures supplémentaires (pièces salarié n° 8 : plannings de travail, n°38 : décompte rappel d’heures supplémentaires et n°39 : exemples de journées continues et dimanche travaillés),

— en première instance, la société a reconnu subsidiairement devoir, a minima, un rappel d’heures supplémentaires correspondant au différentiel entre les 41 heures hebdomadaires d’ouverture de l’épicerie et ses 35 heures contractuelles mais elle voulait déduire un certain nombre d’heures qu’elle attribue à des jours de récupération, alors qu’une partie était en réalité des jours travaillés : le salon des vins auquel Mme [A] a dû accompagner son employeur en février 2019 sur 3 jours (du dimanche au mardi inclus), l’inventaire qu’elle a dû réaliser en janvier 2019, 2020 et 2021 et le nettoyage complet de l’épicerie le 1er août 2019,

— en outre, les autres jours de repos ne sont pas la contrepartie des heures travaillées pendant les heures d’ouverture habituelles de l’épicerie, mais bien de très grosses journées de travail qu’elle avait dû effectuer pour les période de fêtes de fin d’année et l’inauguration de l’épicerie en 2019.

Mme [A] produit notamment les pièces suivantes':

— la pièce n°9 : site internet La petite ambassade pour établir que l’épicerie ouvrait de 10h à 14h30 et de 16h30 à 20h le soir, les mardi, jeudi et vendredi, le mercredi de 10h à 14h30 et de 17h30 à 20h le soir et le samedi de 10h à 20h, soit un total de 41 heures de travail chaque semaine, au minimum, par la simple application des horaires d’ouverture classique de l’épicerie,

— la pièce n°8 : plannings de travail qui établissent qu’en plus des 41 heures par semaine, des jours d’ouverture le dimanche toute la journée de septembre à décembre 2018 inclus et pendant toutes les périodes de fêtes à compter de 2019 venaient s’ajouter à sa semaine habituelle de travail,

— la pièce n°2': contrat de travail qui prévoit que : « Les horaires de travail et les jours de repos seront arrêtés en accord avec la direction, en fonction des contraintes d’ouverture. »,

— les pièces n°11 SMS embauche Noël 2019 et 12 Planning Mme [P] qui démontrent qu’elle n’a pu se faire aider que pendant les fêtes de fin d’année en 2019, du 7 au 31 décembre 2019 inclus,

— la pièce n°13 : SMS de travail en dehors des horaires d’ouverture de l’épicerie démontrant des activités professionnelles même en dehors des horaires d’ouverture,

— des attestations de témoins déclarant « Je certifie avoir toujours vu la boutique ouverte le matin à 10h. Mme [A] me contactait même le matin pour me donner les plats du jour » (pièce n°14 : attestation cliente, Mme [G])'; « je la voyais régulièrement en cours de matinée courir vers le restaurant et revenir dans l’autre sens avec des saladiers dans les mains, toujours en se dépêchant parce qu’elle était seule pour tenir la boutique (…) Je la voyais passer tous les soirs vers le restaurant aux environs de 20h30 quand je fermais » (pièce n°15 : attestation d’un commerçant et voisin M. [Z])'; « Je n’ai jamais trouvé boutique fermée le matin à 10h. Mme [A] était toujours présente, le store était baissé. Je me souviens même l’avoir vu s’affairer à mettre des poulets à cuire, ce qui avait tendance à attirer mon chien ['] J’ai pour habitude de sortir mon chien sur les coups de 20h chaque soir et je la croisais presque tous les soirs sur mon chemin vers Ambassade d’Auvergne où je fais jouer mon chien. J’étais cliente de la boutique où je passais souvent faire quelques achats avant la fermeture pour prendre des produits pour mon dîner » (pièce n°16 : attestation cliente Mme [H])'; ' « [J] [[A]] a toujours été seule pour organiser et mettre en place l’épicerie, de l’ouverture jusqu’à la fermeture, notamment le réapprovisionnement ['] Je peux aussi attester qu’être seule à l’épicerie l’obligeait à régulièrement faire des journées continues en particulier le samedi. En effet, en plus d’assurer le conseil client, la vente et la préparation des commandes (tel découpe traiteur), plateaux à emporter et l’encaissement, durant les horaires du déjeuner elle devait aussi assurer le service et la préparation des repas traiteur servis sur place. ['] Tout ceci cumulé était parfois très intense pour le travail d’une seule personne. » (pièce n°20 : attestation du serveur du restaurant Ambassade d’Auvergne M. [U])'; «' depuis l’ouverture, j’ai toujours vu Madame [J] [A] passer devant mon institut [']. Elle travaillait de très nombreuses heures étant seule à tout gérer, elle ne pouvait même pas prendre une pause. Il lui arrivait fréquemment de travailler ses jours de repos. Elle nous disait qu’elle était très fatiguée entre la vente, les livraisons, ranger la réserve, le service, la vente et le ménage. Nous avons tous trouvé, entre commerçants, cette situation inadmissible » (pièce n°21 : Attestation commerçante et voisine Mme [R])'; « A aucun moment Mme [A] n’a reçu d’aide pour faire fonctionner l’épicerie. Elle était toujours seule pour ouvrir et fermer seule l’aide ponctuelle d’une employée sur une période définie après de nombreuses demandes auprès de M. [I] est, lui a été accordée à noël 2019. Jamais Mme [A] n’a ouvert l’épicerie en retard (nous commencions à la même heure) et elle finissait bien plus tard que les horaires de fermetures (le temps de fermer le local) et les dites horaires étant sur des créneaux classiques pour ce genre d’établissement et toujours connus et validés par M. [I], gérant et seul décideur de l’organisation de l’entreprise » (pièce n°40': attestation de M. [X], responsable de salle),

— la pièce n°17 : relevés de caisse des mouvements en espèces qui démontrent que ce n’est qu’après la fermeture qu’elle clôturait et décomptait la caisse de la journée échue, comme le démontre les relevés de caisse qu’elle produit,

— la pièce n°18 : photographies des plats transportés,

— la pièce n°19 : exemple soirées dégustation

— la pièce n°26 : courrier électronique de Mme [A] du 30/05/2020 « Je vous rappelle qu’étant la seule employée de votre épicerie, il m’est impossible de prendre des récupérations pour les innombrables heures supplémentaires que j’effectue et qui ne m’ont jamais été rémunérées jusqu’à aujourd’hui. Elles s’élevaient à plus de 1 200 heures entre le 1er septembre 2018 et le 31 décembre 2019. Je vous joins en PJ de nouveau mes plannings dans un autre format, puisque vous m’avez dit ne pas avoir pu les ouvrir. ».

Mme [A] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies qui peuvent être discutés par l’employeur.

En défense, la société Ambassade d’Auvergne expose que':

— elle n’a jamais reconnu une quelconque heure supplémentaire,

— Mme [A] n’a pas réalisé d’heures supplémentaire,

— les calculs et le tableau de Mme [A] sont entièrement erronés et ne reflètent nullement les horaires de travail qu’elle faisait'; il s’agit par ailleurs d’un document purement déclaratif, reconstitué a posteriori, dont il est impossible d’attester du sérieux et de l’exactitude des prétendues heures travaillées, puisque non fait réalisé au jour le jour, mais plusieurs mois après,

— la boutique devait en principe ouvrir de 10h00 à 14h30 et de 16h30 à 20h00 le soir, du mardi au vendredi et le samedi de 10h00 à 20h00, soit 42 heures d’ouverture par semaine, en théorie'; toutefois, Mme [A] pouvait ouvrir la boutique quand elle le souhaitait et la boutique n’était pas tout le temps ouverte,

— Mme [A] avait décidé, unilatéralement et sans concertation avec l’employeur, de repousser l’ouverture des mercredis après-midi à 17h30 au lieu de 16h30, car ce jour-là, il n’y a pas de sortie d’école et moins de clients potentiels'; de même, Mme [A] avait pour habitude lorsqu’elle fermait l’épicerie d’indiquer les horaires provisoires ou ses absences par des petits mots laissés sur la porte de la boutique,

— au regard de l’état des feuilles de caisse, rien ne démontre que Mme [A] travaillait avant 10h00, ni après 20h15'; Mme [A] se contente d’affirmer qu’elle était présente dès 9h30 et jusqu’à 20h30 minimum sans en apporter la preuve et sans que l’activité de l’épicerie ne puisse le justifier, au regard des quelques ventes de chaque journée,

— le journal de caisse produit par Mme [A] indique que toutes les ventes sont faites durant les horaires d’ouverture de la boutique, et le plus souvent avant la fermeture de 20h00'; chaque fois que des ventes sont exceptionnellement enregistrées après 20h, la première vente du lendemain intervient majoritairement après 11h ou midi, ce qui témoigne de la variabilité des horaires de présence de Mme [A] en fonction de son activité,

— à aucun moment, l’employeur n’a expressément demandé à Mme [A] de faire des horaires au-delà des heures d’ouvertures théoriques de l’épicerie, lui laissant au contraire toute latitude pour s’organiser,

— il y a de nombreuses incohérences entre les tableaux unilatéralement établis par Mme [A] et la réalité des horaires effectuées au regard de l’état de journal de caisse (pièces salarié n° 8 et 17) : le 19 octobre 2018, la clôture est faite à 20h24, pour autant, Mme [A] prétend avoir travaillé jusqu’à 20h45, alors qu’il n’y a eu que 3 ventes dans la journée'; le 16 novembre 2018, la clôture est faite à 20h07, pour autant, Mme [A] prétend avoir travaillé jusqu’à 20h45, alors qu’il n’y a eu que 7 ventes dans la journée, la dernière vente a eu lieu à 18h53'; le 18 novembre 2018, la clôture est faite à 13h16, pour autant, Mme [A] prétend avoir travaillé en continu de 9h à 21h'; le 13 décembre 2018, la clôture est faite à 20h07, pour autant, Mme [A] prétend avoir travaillé jusqu’à 20h45, alors qu’il n’y a eu que 6 ventes dans la journée, la dernière vente a eu lieu à 18h53'; le 7 mars 2019, la clôture est faite à 20h00, pour autant, Mme [A] prétend avoir travaillé jusqu’à 20h30, alors qu’il n’y a eu que 6 ventes dans la journée, la dernière vente a eu lieu à 18h56'; le 27 avril 2019, la clôture est faite à 20h15, pour autant, Mme [A] prétend avoir travaillé jusqu’à 00h30, alors qu’il n’y a eu que 3 ventes dans la journée, la dernière vente a eu lieu à 18h46'; le 16 mai 2019, la clôture est faite à 19h56, pour autant, Mme [A] prétend avoir travaillé jusqu’à 20h30'; le 8 juin 2019, la clôture est faite à 19h43 pour autant, Mme [A] prétend avoir travaillé jusqu’à 20h45, alors qu’il n’y a eu que 6 ventes dans la journée, la dernière vente a eu lieu à 18h06'; le 13 septembre 2019, la clôture est faite à 20h16 pour autant, Mme [A] prétend avoir travaillé jusqu’à 21h00, alors qu’il n’y a eu que 4 ventes dans la journée, la dernière vente a eu lieu à 19h12'; le 31 octobre 2019, la clôture est faite à 22h57, pour autant, Mme [A] prétend avoir travaillé jusqu’à 23h50'; Mme [A] prétend que des clients sont partis à 23h30 après la soirée Halloween (pièce salarié n°19), or, l’état de journal de caisse indique une clôture à 22h57';

— si par extraordinaire, la cour d’appel venait à estimer que Mme [A] devrait bénéficier d’un rappel de salaires à titre d’heures supplémentaires, celui-ci ne pourrait pas excéder la somme de 11.708,41 € sur la base de 7 heures supplémentaires par semaine pendant 73 semaines,

— en outre la cour ne pourrait que considérer qu’elles sont moindres que celles présentées par Mme [A], soit 717,43 heures maximum (7,58 heures x 31 mois = 234,98 heures'; 952,41 heures – 234,98 heures = 717,43 heures)

— Mme [A] a enfin pu récupérer 8 jours de travail équivalent à 66 heures qui devront nécessairement être déduites du montant des heures supplémentaires sollicitées, soit la somme de 1'512,26 € (66 x 22,91 € (18,33+ 25%), ce qui porterait le montant du rappel de salaire à 4.812,17 € au lieu de 6'324,43 €,

— dans ces circonstances, le rappel de salaire pour les heures supplémentaires ne pourrait pas excéder la somme de 4'812,17 €.

A l’appui de ces moyens, la société Ambassade d’Auvergne produit':

— la pièce n°18 : avis Google sur l’horaire d’ouverture de l’épicerie d’un client qui écrit « Horaires d’ouverture non respectés. Cencés ouvrir le vendredi à 16h30 Zero pointé ! Le magasin a ouvert à 1 7h passé […]'» qui démontre que le décompte de Mme [A] est erroné et la mauvaise foi de Mme [A],

— Pièce n°19 : affichette manuscrite par Mme [A] affichée sur la porte de l’épicerie « Horaires Vacances scolaires – Réouverture de l’après-midi 1 7h30 – Autres horaires inchangés'» qui démontre que le décompte de Mme [A] est erroné et la mauvaise foi de Mme [A],

— Pièce n°20 : attestation de M. [O] selon lequel Mme [A] «'avait d’ailleurs une totale latitude sur ses horaires de travail, restant prendre un verre sur place avec des amis en fin de journée le WE.'»

— Pièce n ° 21 : attestation de M. [F] qui atteste « J’habite au [Adresse 2], l’immeuble voisin de la boutique de l’Ambassade d’Auvergne. J’étais client du magasin et j’atteste par la présente déclaration que le magasin n’était pas toujours ouvert aux heures indiquées'»

— Pièce n° 22 :Attestation de M. [W] qui atteste « Nos bureaux sont situés à moins de 100 m de la petite Ambassade, je passais donc régulièrement à toute heure de la journée devant, étant amené à me déplacer régulièrement pour des raisons professionnelles (immobilier). J’ai souvent, ainsi que mes salariés, acheté des produits d’épicerie et des repas à emporter. J’ai à plusieurs reprises constaté que la porte était close, ou le rideau fermé, à des heures de la journée sans aucune explication, m’obligeant à repasser ou à orienter mon achat vers un autre commerçant. En dehors de ce fait, l’accueil était toujours agréable. Dommage que nous ayons dû subir l’aléa des heures d’ouverture.'»

— Pièce n°33 :Attestation de Monsieur [N] [T] qui atteste « J’atteste sur l’honneur que l’épicerie de l’Ambassade d’Auvergne, située [Adresse 9] à [Localité 7] ouvrait de manière irrégulière et sur des horaires souples. Je ne comprends pas de quelle manière de travail de vente pouvait être considéré comme pénible. Au moment des faits j’étais gérant du restaurant [6], situé au [Adresse 4]. En passant régulièrement devant l’épicerie, j’ai pu constater que l’affluence était souvent faible. Cela ne constitue pas, pour moi, un travail pénible'»

— Pièce n° 24 : attestation de M. [B], Chef de cuisine au sein de l’Ambassade d’Auvergne qui atteste « En tant que chef des cuisines, j’étais au quotidien en contact avec [J] [A]. Je lui ai expliqué le fonctionnement et le planning des jours de livraison des fournisseurs pour qu’elle puisse organiser ses commandes selon ses besoins. Elle me passait ses commandes (plats jour, produits traiteur, boucherie, charcuterie) et venait au restaurant les chercher, avant d’ouvrir l’épicerie, en fin de matinée. Selon planning de production et l’heure d’arrivage, nous pouvons lui remettre tout ou une partie des produits demandés (ce qui n’était pas prêt au moment où elle venait était ensuite emmené à la boutique par des cuisiniers ou des garçons de salle).

Quand il y avait des livraisons de produits plus lourds (vin ou alcool) ce sont les garçons de salle ou le plongeur qui les portaient jusqu’à la réserve de l’épicerie. Elle nous appelait aussi parfois en cours de service pour demander des produits qu’elle avait oublié de commander la veille et que nous devions lui emmener. Chaque jour nous produisons une dizaine au maximum de plats du jour (et souvent moins s’il restait des plats de la veille à vendre), et selon les besoins et les vente, un grand bol de salade de lentilles ou mousse au chocolat. Une fois par semaine, nous recevions également de la charcuterie, dont une petite partie était destinée à la boutique. En fin de semaine elle nous ramenait les éventuels invendus ou produits frais avec une DLC courte, le reste était conservé dans le frigo de l’épicerie. Nous disposons à l’entrée de la cuisine d’un diable, que chacun peut utiliser chaque fois que nécessaire, et notamment pour les livraisons, ce diable était donc à disposition de [J] [A], qui ne l’a très rarement utilisé. Elle transportait les produits dans une caisse isotherme légère en polystyrène expansé. [J] [A] était responsable de la boutique et me passait chaque jour ou pour la semaine (selon les produits) ses commandes, en en référer à Monsieur [I] qui lui laissait totale autonomie.'»

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Mme [A] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées à hauteur de 14 256,51 €. En effet, la société Ambassade d’Auvergne ne verse aux débats aucun élément (relevé de badgeage/pointeuse, récapitulatif hebdomadaire des horaires contresigné etc.) justifiant des heures de travail exacts qui ont été effectuées par Mme [A] et les éléments de preuve qu’elle produit permettent seulement de réduire partiellement les demandes de Mme [A] qui n’a pas déduit de son décompte certaines heures non travaillées.

Il y donc lieu de faire droit à la demande de Mme [A] formée à hauteur de 14 256,51 € au titre des heures supplémentaires et de 1 425,65 € au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [A] de ses demandes formées au titre des heures supplémentaires, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ambassade d’Auvergne à payer à Mme [A] les sommes de 14 256,51 € au titre des heures supplémentaires et de 1 425,65 € au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de l’article L.'8223-1 du code du travail

Mme [A] demande par infirmation du jugement la somme de 19'849,74 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; la société Ambassade d’Auvergne s’y oppose en soutenant que la volonté délibérée de dissimuler les heures litigieuses n’est pas établie.

Il résulte de l’article L.'8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l’employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l’employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il a été précédemment retenu par la cour que les bulletins de paie de Mme [A] mentionnaient un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l’examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que Mme [A] ne démontre pas que la dissimulation d’une partie de son travail était intentionnelle de la part de la société Ambassade d’Auvergne.

Il convient donc de rejeter la demande de Mme [A] formée au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de l’article L.'8223-1 du code du travail.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté Mme [A] de sa demande formée au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur les dommages et intérêts pour préjudice distinct, la société Ambassade d’Auvergne ayant manqué à son obligation d’organiser une visite médicale d’information et de prévention auprès du médecin du travail

Mme [A] demande par infirmation du jugement la somme de dommages et intérêts pour préjudice distinct, la société Ambassade d’Auvergne ayant manqué à son obligation d’organiser une visite médicale d’information et de prévention auprès du médecin du travail'; elle fait valoir qu’elle n’a pas bénéficié de visite médicale et que ce n’est qu’en décembre 2020 qu’elle a été déclarée par l’entreprise auprès de son service de santé au travail'; la convocation à une visite médicale du 12 janvier 2021 est survenue alors que la procédure de licenciement était déjà en cours et qu’elle se trouvait en situation de chômage partiel à la demande de l’employeur ; elle était travailleur handicapé, ce dont son employeur avait connaissance dès son embauche (pièce salarié n° 33': RQTH)'; les ports de charges ainsi que les déplacements répétés chaque jour entre le restaurant et l’épicerie ont eu pour conséquence directe la dégradation de son état physique, nécessitant l’administration de soins et traitements médicaux (pièce salarié n° 35': dossier médical)'; si elle avait pu bénéficier d’une visite médicale auprès du médecin du travail, ce dernier aurait préconisé, un aménagement de son poste avec une limitation voire une interdiction du port de charges lourdes. Finalement elle a souffert d’une une maladie professionnelle à compter du 20 janvier 2020, consolidée le 13 octobre 2022, pour laquelle elle a obtenu l’attribution d’un taux d’incapacité permanente de 8 % (pièce salarié n° 41).

En réplique, la société Ambassade d’Auvergne s’oppose à cette demande par confirmation du jugement et soutient qu’en tant qu’associée de la société Ambassade d’Auvergne, Mme [A] était elle-même chef d’entreprise et son propre employeur au moment de son embauche'; de par ses fonctions et son statut d’associée, Mme [A] était tout à fait en mesure d’organiser ses propres visites médicales'; elle a bien été convoquée à une visite médicale prévue le 12 janvier 2021, c’est-à-dire à un moment où elle faisait encore partie des effectifs de l’entreprise'; elle ne rapporte aucunement la preuve d’avoir informé son employeur de son statut de travailleur handicapée dès son embauche.

En vertu des dispositions des articles R.4624-10 et R.4624-16 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le salarié bénéficie d’un examen médical d’embauche par le médecin du travail au plus tard avant l’expiration de la période d’essai, cet examen a pour objet de s’assurer de l’aptitude du salarié au poste et a aussi ainsi que les visites périodiques une finalité préventive ; l’employeur est tenu d’en assurer l’effectivité.

En l’espèce, il n’est pas contesté que Mme [A] n’a bénéficié d’aucune visite médicale d’embauche contemporaine à son recrutement et qu’elle a été convoqué pour la première fois à cet effet devant la médecine du travail le 12 janvier 2021 pendant le préavis suivant la notification de son licenciement.

Ce constat suffit à établir la défaillance de la société Ambassade d’Auvergne qui a privé Mme [A] d’un suivi médical efficient, situation d’autant plus préjudiciable que Mme [A] a développé une maladie professionnelle.

Eu égard aux éléments et moyens débattus, l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi par Mme [A] du chef de ce manquement doit être évaluée à la somme de 3'000 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [A] de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ambassade d’Auvergne à payer à Mme [A] la somme de 3'000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale.

Sur les compléments relatifs à l’indemnité de licenciement, à l’indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents

Mme [A] demande par infirmation du jugement les sommes de':

—  94,26 € net à titre de complément d’indemnité de licenciement

—  2 979,90 € brut à titre de complément d’indemnité compensatrice de 3 mois de préavis

—  297,99 € brut à titre de complément d’indemnité de congés payés sur préavis.

Elle fait valoir qu’elle a été embauchée le 1er septembre 2018 et licenciée par courrier du 27 janvier 2021, avec une sortie des effectifs au 3 avril 2021, conduisant à une ancienneté de 2 ans et 7 mois (pièces salarié n° 2 et 7)'; au regard de son salaire mensuel brut de 3'308,29 € brut, elle est fondée à obtenir une indemnité de licenciement de 2 136,60 € net.

Elle a perçu une indemnité de licenciement de 2 042,34 € net, et il lui reste de 94,26 € net (pièce salarié n° 4).

Ayant un statut de travailleur handicapé, elle est fondée au titre des dispositions de l’article

L. 5213-9 du code du travail, à percevoir une indemnité équivalente à une indemnité de préavis correspondant à 3 mois de salaires'; elle aurait dû percevoir une indemnité totale de préavis de 9 924,87 € brut et une indemnité compensatrice de congés payés de 10% à hauteur de 992,49 € brut'; or elle n’a perçu que 6 944,97 € brut, soit un reliquat lui restant dû de 2 979,90 € brut, assorti d’un complément d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis de 297,99 € brut.

En réplique, la société Ambassade d’Auvergne s’oppose à cette demande par confirmation du jugement et soutient que':

— le salaire mensuel de Mme [A] correspond à 3'162,34 euros bruts,

— elle a fait l’objet d’un licenciement économique

— elle n’a informé son employeur de son statut de travailleur handicapé que par mail du 5 janvier 2021.

— à la date de son licenciement, Mme [A] avait une ancienneté de 2 ans, 7 mois et 3 jours ; sa moyenne de salaire étant de 3'162,34 €, l’indemnité de licenciement a ainsi été calculée :

[(3'162,34€ / 4) X 2,583 ans] = 2'042,34 €'; l’employeur a ainsi pris en compte les périodes non travaillées (arrêts maladie et activité partielle) pour le calcul de l’indemnité de licenciement de Mme [A], alors que sa véritable ancienneté n’était que de 19 mois et le calcul et l’indemnité versée lui ont donc été très favorable,

— Mme [A] n’a pas été dispensée de préavis et celui-ci lui a été régulièrement payé'; son contrat a donc pris fin à l’issue du préavis de 3 mois, soit le 3 avril 2021.

— Mme [A] a donc été remplie de ses droits

En ce qui concerne l’indemnité de licenciement, la cour retient que Mme [A] est bien fondée au motif que l’employeur ne peut invoquer utilement le salaire moyen de 3'162,34 € alors même que la cour a retenu plus haut que la société Ambassade d’Auvergne n’avait pas versé à Mme [A] l’intégralité du salaire dû faute d’avoir rajouté au salaire convenu la pause conventionnelle payée.

Dans ces conditions le jugement déféré est infirmé en ce qu’il a débouté Mme [A] de sa demande de complément d’indemnité de licenciement, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ambassade d’Auvergne à payer à Mme [A] la somme non utilement contestée en son quantum de 94,26 € net à titre de complément d’indemnité de licenciement.

En ce qui concerne l’indemnité compensatrice de préavis l’article L 5213-9 du code du travail dispose que : « En cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l’article L. 1234-1 est doublée pour les bénéficiaires du chapitre ll, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis.

Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque les conventions ou accords collectifs de travail ou, à défaut, les usages prévoient un préavis d’une durée au moins égale à trois mois.'».

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que Mme [A] est bien fondée dans sa demande relative à l’indemnité compensatrice de préavis au motif que la société Ambassade d’Auvergne n’a pas rempli Mme [A] de ses droits à l’indemnité compensatrice de préavis du fait qu’elle s’est limitée à lui verser la somme non utilement contestée de 6 944,97 € brut pendant son préavis de 3 mois alors que Mme [A] avait droit à la somme de 9 924,87 € brut (3 x 3'308,29 € brut) étant précisé que la salaire de 3'308,29 € est le salaire qu’elle devait percevoir pendant le préavis qu’elle a exécuté.

Dans ces conditions le jugement déféré est infirmé en ce qu’il a débouté Mme [A] de sa demande de complément d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ambassade d’Auvergne à payer à Mme [A] les sommes non contestées en leur quantum de 2'979,90 € brut à titre de complément d’indemnité compensatrice de 3 mois de préavis et de 297,99 € brut à titre de complément d’indemnité de congés payés sur préavis.

Sur la résiliation judiciaire

Mme [A] demande par infirmation du jugement la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Ambassade d’Auvergne et invoque des manquements à l’obligation de sécurité relatifs au rythme de travail intense qui lui était imposé quotidiennement et nécessitait la réalisation de nombreuses heures supplémentaires, aux horaires de l’épicerie/restaurant l’obligeant à réaliser de nombreuses heures supplémentaires, aux conditions de travail physiques imposées, au fait qu’elle était la seule salariée de l’épicerie, aux multiples missions à exécuter sur des plages horaires très étendues étant précisé que cette situation est confirmée par plusieurs témoins, et a fait l’objet de plusieurs plaintes de sa part à son employeur sur ce rythme effréné qui n’était pas tenable sur le long terme à tel point que son état de santé s’est aggravé.

Mme [A] soutient ainsi que la résiliation judiciaire est justifiée du fait que l’employeur lui a imposé une charge de travail trop importante au détriment de son droit à la santé et au repos, lui a confié de manière habituelle des tâches dépassant ses capacités physiques eu égard à son état de santé et a ainsi mis en péril son état de santé étant ajouté que le seul constat du non-paiement des heures supplémentaires suffit à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.

Ainsi, entre son embauche le 1er septembre 2018 et le début du confinement lié à la pandémie du coronavirus, elle a dû réaliser pas moins de 952,41 heures supplémentaires en 69 semaines, soit en moyenne 13,80 heures supplémentaires par semaine, ce qui est considérable.

Outre, l’épuisement physique et psychologique du fait de ses trop nombreuses heures de travail, elle devait également assurer des ports de charges lourdes plusieurs fois par jour, avec des déplacements à pied entre le restaurant et l’épicerie, ainsi que la montée et la descente d’un escalier menant à la cave de l’épicerie, afin d’y assurer le service à table tous les midis au sein de l’épicerie (pièces salarié n° 15, 18, 28, 20, 29, 30, 21, 31 et 32 et employeur n°24).

Toutes les préparations provenaient du restaurant et n’étaient pas livrées à l’épicerie': c’est elle qui devait aller les chercher dans les cuisines du restaurant distant de 110 m (pièce salarié n° 27).

Pourtant l’employeur était informé qu’elle avait le statut RQTH (pièce salarié n° 40).

Du fait de ses conditions de travail et du port de charges lourdes, son épicondylite du coude s’est transformée en épitrochléite fissuraire, ce qui a nécessité des traitements médicamenteux, de kinésithérapie, d’imagerie médicale et d’infiltrations (pièces salarié n° 35-1 à 35-5) et des arrêts de travail (pièce salarié n° 6)': elle a déclaré une maladie professionnelle à partir du 20 janvier 2020, consolidée le 13 octobre 2022, pour laquelle elle a obtenu l’attribution d’un taux d’incapacité permanente de 8,00% (pièce salarié n° 41).

L’employeur a ainsi gravement manqué à ses obligations de sécurité et de prévention des risques à son égard, en la faisant travailler dans de telles conditions dégradées.

En réplique, la société Ambassade d’Auvergne soutient par confirmation du jugement que':

— la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [A] n’est pas fondée au motif que les manquements aux obligations de sécurité et de prévention des risques vis-à-vis de Mme [A] ne sont pas établis et que l’employeur est de bonne foi au contraire de Mme [A],

— Mme [A] était épanouie et appréciait ses conditions de travail (pièces employeur n° 23 et 27),

— Mme [A] n’a jamais réclamé le paiement d’une quelconque heure supplémentaire avant le 30 mai 2020, soit 21 mois après son embauche,

— l’employeur n’a pas soumis Mme [A] à un planning précis et contraignant imposant sa présence en dehors des horaires d’ouverture de la boutique, et lui faisait confiance pour veiller au respect de ses horaires de travail, du fait de l’autonomie conférée par son statut et la nature même de ses responsabilités'; il n’y avait donc aucune surcharge de travail, ni rythme effréné comme Mme [A] tente de le faire croire, que cette notion soit évaluée à travers les horaires ou la fréquentation de l’épicerie,

— l’employeur n’a jamais imposé un port de charge à Mme [A]'; elle ne portait pas seule des charges lourdes, ses collègues du restaurant l’aidaient à transporter les colis (pièces employeur n° 20 et 24)'; les produits plus lourds tels quel les bouteilles en verre était apportés par les garçons de salles et le plongeur et Mme [A] disposait comme tous les employés du restaurant d’un diable qui aurait pu lui permettre de transporter la caisse réfrigérée jusqu’à la boutique (pièce employeur n° 28)'; pour autant, comme l’indiquent ses collègues elle ne l’a que très rarement utilisé.

— l’employeur n’a été informé de son statut RQTH que le 5 janvier 2021 (pièce employeur n° 15)

— si la maladie professionnelle (épicondylite fissuraire du coude gauche) est considérée comme contractée au service du dernier employeur, à savoir la société Ambassade d’Auvergne, chez qui Mme [A] a été exposée au risque avant sa constatation médicale, Mme [A] a travaillé auparavant pendant 11 ans en tant que monitrice auto-école, période durant laquelle son coude gauche avait été sollicité et durant laquelle elle avait déjà déclaré une maladie professionnelle en février 2016 (pièce employeur n° 35).

— l’employeur a pu à de nombreuses reprises démontrer sa bonne foi vis-à-vis de Mme [A] en prenant à sa charge l’intégralité des dépenses liées à la création puis au fonctionnement de l’activité, laissant seulement à Mme [A] la charge de 20% des parts de la société qu’ils ont créée ensemble, au nominal, soit 1000 €, en lui proposant une clause de retour à bonne fortune lorsqu’il a dû lui racheter ses parts, en acceptant d’avancer une somme conséquente pour aider Mme [A] à acheter une voiture, alors qu’elle avait bénéficié d’un trop-perçu de 5'400 €, peu de temps auparavant suite à une erreur comptable, erreur qu’elle n’a pas signalée (pièce employeur n° 11, 30, 31 et 17) et en lui laissant la gestion de son activité selon son gré, en pleine responsabilité, comme pour l’embauche d’une salariée supplémentaire pour la période des fêtes.

Il résulte des dispositions des articles 1224 et 1228 du code civil qu’un contrat de travail peut être résilié aux torts de l’employeur en cas de manquement suffisamment grave de sa part à ses obligations contractuelles.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que les griefs invoqués par Mme [A] sont établis et sont suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, à la date de la notification du licenciement, avec les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En effet la cour a retenu plus haut que la société Ambassade d’Auvergne n’avait pas payé les heures supplémentaires réalisées par Mme [A] pour une somme de près de 15'000 €, ce qui est important au regard de la durée de l’emploi occupé par Mme [A] au sein de la société Ambassade d’Auvergne et au regard de son salaire de base de 2'500 € net et la cour retient que Mme [A] a manqué à l’obligation de sécurité qui lui incombe en faisant travailler Mme [A] dans des conditions de travail dégradées du fait de la surcharge de travail comme cela ressort des heures supplémentaires qu’elle devait réaliser et du fait des charges qu’elles devait porter entre le restaurant et l’épicerie dont elle était responsable.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [A] de sa demande de résiliation judiciaire, et statuant à nouveau de ce chef, la cour ordonne la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [A] aux torts de la société Ambassade d’Auvergne et en fixe la date d’effet au 30 décembre 2020.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Mme [A] demande par infirmation du jugement la somme de 11'578,28 € (3,5 mois de salaires) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; en réplique, la société Ambassade d’Auvergne s’oppose par confirmation du jugement à cette demande et soutient à titre subsidiaire que les dommages et intérêts doivent être fixés au minimum soit à 0,5 mois de salaire (1'581,17 €) du fait que Mme [A] a retrouvé aussitôt un emploi.

Selon l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés pour une ancienneté de 2 ans entre 0,5 et 3,5 mois de salaire.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de Mme [A], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de Mme [A] doit être évaluée à la somme de 10'000 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [A] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ambassade d’Auvergne à payer à Mme [A] la somme de 10'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la délivrance de documents

Mme [A] demande par infirmation du jugement la remise de documents (certificat de travail, bulletins de paie, attestation destinée à Pôle Emploi) sous astreinte.

Il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; il est cependant établi qu’ils ne sont pas conformes ; il est donc fait droit à la demande de remise de documents formulée par Mme [A].

Rien ne permet de présumer que la société Ambassade d’Auvergne va résister à la présente décision ordonnant la remise de documents ; il n’y a donc pas lieu d’ordonner une astreinte.

Le jugement déféré est donc infirmé sur ce point, et statuant à nouveau, la cour ordonne à la société Ambassade d’Auvergne de remettre Mme [A] le certificat de travail, un bulletin de paie rectificatif et l’attestation destinée à France travail, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision.

Sur les autres demandes

Les dommages et intérêts alloués seront assortis des intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Ambassade d’Auvergne de la convocation devant le bureau de conciliation.

La cour condamne la société Ambassade d’Auvergne aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d’appel en application de l’article 696 du code de procédure civile.

Le jugement déféré est infirmé en ce qui concerne l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner la société Ambassade d’Auvergne à payer à Mme [A] la somme de 3'000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté Mme [A] de sa demande relative à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et ajoutant,

Ordonne la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [A] aux torts de la société Ambassade d’Auvergne et en fixe la date d’effet au 30 décembre 2020 ;

Condamne la société Ambassade d’Auvergne à payer à Mme [A] les sommes de':

—  2'867,36 € à titre de rappels de salaire sur le fondement du salaire contractuel et de 286,74 € au titre des congés payés afférents,

—  1 007,82 € net au titre du rappel d’allocation d’activité partielle de mars 2020 à avril 2021

—  14 256,51 € au titre des heures supplémentaires et de 1 425,65 € au titre des congés payés afférents,

—  1'000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale,

—  94,26 € net à titre de complément d’indemnité de licenciement,

—  2 979,90 € brut à titre de complément d’indemnité compensatrice de 3 mois de préavis,

—  297,99 € brut à titre de complément d’indemnité de congés payés sur préavis,

—  10'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dit que les dommages et intérêts alloués à Mme [A], sont assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;

Dit que les créances salariales allouées à Mme [A], sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Ambassade d’Auvergne de la convocation devant le bureau de conciliation ;

Ordonne à la société Ambassade d’Auvergne de remettre Mme [A] le certificat de travail, un bulletin de paie rectificatif et l’attestation destinée à France travail, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision ;

Condamne la société Ambassade d’Auvergne à verser à Mme [A] une somme de 3'000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Ambassade d’Auvergne aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président