Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 07 JANVIER 2025

(n° 2025/ , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/06138 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CF6BT

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Mars 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 19/04276

APPELANTE

ASSOCIATION DEPARTEMENTALE DE SAUVEGARDE DE L’ENFANCE ET DE L’ADOLESCENCE DE SEINE SAINT DENIS

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Stéphane PICARD, avocat au barreau de PARIS, toque : D1367

INTIMEE

Madame [D] [G] épouse [J]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Pascale VITOUX-LEPOUTRE, avocat au barreau de PARIS, toque : P 273

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre et de la formation

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Catherine BRUNET, Présidente de chambre, et par Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [D] [E] a été engagée par l’Association départementale de sauvegarde de l’enfance et de l’adolescence de la Seine Saint Denis (ci-après l’ADSEA 93) par contrat de travail à durée indéterminée du 14 septembre 2005 en qualité d’assistante maternelle.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées en date du 15 mars 1966.

L’ADSEA 93 occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Le 7 mai 2017, Mme [E] a été placée en arrêt de travail dans le cadre d’un accident du travail. Cet arrêt de travail a été prolongé jusqu’au 23 septembre 2018.

Par décision du 28 septembre 2017, l’assurance maladie a reconnu le caractère professionnel de cet accident.

Le 17 septembre 2018 à l’issue d’une visite de pré-reprise, le médecin du travail a rendu l’avis suivant : ' Une reprise de travail est envisageable, commençant au retour par un enfant, hors adolescent'.

A l’issue d’une seconde visite, ce praticien a rendu l’avis suivant le 24 septembre 2018 : ' APTE Peut reprendre son poste d’assistante familiale. Mme [E] peut reprendre son activité avec la prise en charge de petits enfants (hors adolescent). En cas de difficulté pour la mise en place des aménagements prescrits ou pour tout conseil complémentaire, un échange avec l’employeur peut être fixé dans les plus brefs délais.'

Mme [E] a été convoquée par lettre du 06 février 2019 à un entretien préalable fixé au 18 février suivant.

Par lettre du 22 février 2019, elle a été licenciée en ces termes :

' Madame,

Nous faisons suite à l’entretien du 18 février 2019 auquel vous vous êtes présentée, pour vous informer que nous avons décidé de vous licencier.

En effet, vous êtes en situation d’attente depuis plus de 4 mois, et nous ne sommes pas en mesure de vous confier un autre enfant actuellement.

Votre préavis, d’une durée de deux mois, débutera à compter de la première présentation de ce courrier. (…)'

Considérant notamment que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, Mme [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny qui, par jugement du 24 mars 2022 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

— requalifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— fixé son salaire à la somme de 3 629,27 euros par mois ;

— condamné l’association Sauvegarde 93 à lui payer les sommes suivantes :

* 10 887,81 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 278,16 euros au titre du rappel de salaire du 25 janvier 2019 au 28 février 2019,

* 127,81 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire,

* 2 080,54 euros au titre du rappel de l’indemnité de licenciement,

* 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Mme [E] du surplus de ses demandes ;

— rappelé que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit le 20/11/2019, et les créances à caractère indemnitaire à compter du prononcé du présent jugement ;

— dit que l’exécution provisoire est de droit pour le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2è alinéa de l’article R. 1454-14, dans la limite des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail ;

— débouté l’association Sauvegarde 93 de sa demande au titre de l’article 700 du code de

procédure civile ;

— condamné l’association Sauvegarde 93 à rembourser à Pôle emploi deux mois d’indemnités journalières ;

— condamné l’association Sauvegarde 93 aux entiers dépens.

L’ADSEA 93 a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 10 juin 2022.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 8 septembre 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, l’ADSEA 93 demande à la cour de :

A titre principal :

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

* requalifié le licenciement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* fixé le salaire de Madame [D] [E] à la somme de 3 629,27 euros par mois,

* condamné l’Association Sauvegarde 93 à payer à Madame [D] [E] les sommes suivantes :

. 10 887,81 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 1 278,16 euros au titre de rappel de salaire du 25 janvier 2019 au 28 février 2019,

. 127,81 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire,

. 2 080,54 euros au titre du rappel de l’indemnité de licenciement,

. 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* rappelé que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit le 20/11/2019, et les créances à caractère indemnitaire à compter du prononcé du présent jugement,

* débouté l’Association Sauvegarde 93 de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné l’Association Sauvegarde 93 à rembourser à Pôle emploi deux mois d’indemnités journalières,

* condamné l’Association Sauvegarde 93 aux entiers dépens ;

Statuant à nouveau :

— juger que :

* le licenciement de Mme [E] repose sur une cause réelle et sérieuse,

* Mme [E] a perçu l’ensemble des salaires qui lui était dû,

* aucun rappel d’indemnité de licenciement n’est dû à Mme [E] ;

En conséquence,

— débouter Mme [E] de l’intégralité de ses demandes ;

A titre subsidiaire :

— limiter la condamnation de l’association à la somme de 7 756,41 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre reconventionnel et en tout état de cause :

— condamner Mme [E] au versement de la somme de 3 000,00 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Mme [E] aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 18 novembre 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, Mme [E] demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* jugé que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse,

* fixé son salaire à la somme de 3629,27 euros,

* condamné l’association Adsea 93 au paiement de la somme de 2080,54 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

* condamné l’association Adsea 93 à lui payer la somme de 1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

* débouté Mme [E] de sa demande au titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis ,

* condamné l’association Adsea à la somme de 10 887,81 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1278,16 euros à titre de rappel de salaire, 127,81 euros à titre de congés-payés sur rappel de salaire ;

Statuant à nouveau :

— condamner l’association Adsea 93 à lui payer les sommes suivantes :

* 1 043,80 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

* 104,38 euros à titre de rappel de congés-payés sur indemnité compensatrice de préavis,

* 3 182,84 euros à titre de rappel de salaire pour janvier et février 2019,

* 41 737 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dans tous les cas

— condamner l’association Adsea 93 au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Une ordonnance d’injonction à la médiation a été rendue le 27 novembre 2023.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 15 mai 2024.

Par message adressé par RPVA le 13 novembre 2024, la cour a demandé aux parties de bien vouloir lui adresser dans le délai d’un mois leurs observations sur l’éventuelle application des articles :

— L. 423-12, D. 423-4 du code de l’action sociale et des familles, de l’article 14 de l’avenant n°305 du 20 mars 2007 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées en date du 15 mars 1966 pour ce qui concerne l’indemnité de licenciement d’un assistant familial, ce au regard de l’article L. 423-2 du même code ;

— L. 423-11 du même code et l’article 13 du même avenant pour ce qui concerne le préavis dû à un assistant familial, ce au regard de l’article L. 423-2 du même code.

L’ADSEA 93 a adressé ses observations à la cour par RPVA le 22 novembre 2024.

Mme [E] a adressé les siennes à la cour par RPVA le 18 novembre 2024.

MOTIVATION

Sur le licenciement

Sur la cause réelle et sérieuse

Rappelant les dispositions du code de l’action sociale et des familles et de la convention collective applicable ainsi que les modalités d’admission en son sein, l’ADSEA 93 soutient qu’à compter du 24 septembre 2018, aucun enfant n’a pu être confié à Mme [E] car :

— le placement d’une enfant de trois ans le 3 octobre 2018 a été étudié pendant la période de suspension du contrat de travail de la salariée ;

— le placement de trois enfants dans le cadre d’une procédure d’urgence au mois de décembre 2018 n’était pas adapté à la situation de Mme [E] alors qu’il appartient au chef de service de confier les enfants à l’assistant familial qu’il estime le plus apte à prendre en charge ces enfants ;

— le placement d’un enfant de 17 mois au mois de janvier 2019 a fait l’objet d’une commission d’admission avec les partenaires qui a envisagé de le confier à Mme [E] mais a retenu une autre personne au motif que ce placement impliquait beaucoup d’accompagnement et qu’il fallait conduire l’enfant alors que ni la salariée ni son mari ne conduisent ;

— aucun enfant n’a été accueilli au cours des mois de novembre 2018 et février 2019.

Elle fait valoir qu’elle rapporte ainsi la preuve de l’impossibilité dans laquelle elle s’est trouvée de confier des enfants à Mme [E], ' matériellement et sans abus '.

Mme [E] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en premier lieu car par application des dispositions de l’article L. 1226-8 du code du travail, elle aurait dû retrouver son emploi à l’issue de la suspension de son contrat de travail pour accident du travail, les dispositions de la convention collective ne pouvant pas prévaloir sur cette règle d’ordre public ; en second lieu, l’ADSEA 93 ne démontre pas qu’il n’y avait pas d’enfant à placer. Elle fait valoir que la seule réserve émise par le médecin du travail concernait les adolescents et qu’il appartenait à l’employeur de solliciter éventuellement ce praticien suivant le profil des enfants à placer.

Selon l’article L. 1226-8 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, à l’issue des périodes de suspension définies à l’article L. 1226-7, le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente, sauf dans les situations mentionnées à l’article L. 1226-10.

Aux termes de l’article L. 423-31 du code de l’action sociale et des familles, lorsque l’employeur n’a plus d’enfant à confier à un assistant familial ayant accueilli des mineurs, celui-ci a droit à une indemnité dont le montant minimal est déterminé par décret en référence au salaire minimum de croissance, sous réserve de l’engagement d’accueillir dans les meilleurs délais les mineurs préalablement présentés par l’employeur, dans la limite d’un nombre maximal convenu avec lui et conformément à son agrément. Cette disposition n’est applicable qu’aux personnes qui justifient d’une ancienneté de trois mois au moins au service de l’employeur.

Il résulte de l’article L. 423-32 du même code que l’employeur qui n’a pas d’enfant à confier à un assistant familial pendant une durée de quatre mois consécutifs est tenu de recommencer à verser la totalité du salaire à l’issue de cette période s’il ne procède pas au licenciement de l’assistant familial fondé sur cette absence d’enfants à lui confier.

Selon l’article 10 de l’avenant n°305 du 20 mars 2007 de la convention collective applicable, une indemnité est versée à l’assistant(e) familial(e) auquel (à laquelle) aucune personne n’est momentanément confiée par l’employeur. Le montant de l’indemnité d’attente est fixé conformément à l’article D. 773-18 du code du travail. Il ne peut être inférieur, par jour, à 2,8 fois le salaire minimum de croissance. L’employeur qui n’a pas d’enfant à confier à l’assistant(e) familial(e) pendant une durée de quatre mois consécutifs est tenu de recommencer à verser la totalité du salaire à l’issue de cette période s’il ne procède pas au licenciement de l’assistant(e) familial(e) fondé sur cette absence d’enfants à lui confier.

D’une part, s’il est constant que Mme [E] a été victime d’un accident du travail, la cour relève comme le souligne à juste titre l’ADSEA 93, qu’elle a été réintégrée dans son emploi à l’issue de la visite de reprise puisqu’une indemnité d’attente lui a été versée.

D’autre part, il résulte des dispositions précitées que le licenciement ne peut intervenir que si l’employeur n’a pas d’enfant à confier à l’assistant familial pendant une durée de quatre mois consécutifs.

A l’appui de la mesure de licenciement, l’ADSEA 93 produit aux débats :

— des mails rédigés par Mme [M], Mme [O] et Mme [B] évoquant la situation de Mme [E] antérieurement à l’avis d’aptitude ;

— des tableaux (pièces 17 et 18) concernant des placements d’enfants effectués entre le mois de septembre 2018 et le mois de février 2019 ;

— une attestation de placement du 15 octobre 2018 ;

— un rapport d’admission du 19 octobre 2018 concernant trois enfants ;

— un document portant en en-tête ' commission d’admission 27 novembre 2018 ' évoquant le placement d’un enfant ;

— un compte rendu d’une réunion et un relevé de décision du mois de décembre 2018.

La cour constate qu’il résulte des pièces produites que l’ADSEA 93 a accueilli cinq enfants non adolescents aux fins de placement au cours de la période considérée mais qu’aucun d’entre eux n’a été confié à Mme [E].

Si l’ADSEA 93 décrit les procédures d’admission, 'classique’ ou en urgence, et indique que le placement de l’enfant fait l’objet d’une réunion d’équipe avec ' les partenaires (ASE, juges…) ', puis d’une commission d’admission puis d’une nouvelle réunion d’équipe au cours de laquelle le chef de service choisit de manière définitive l’assistant familial, elle ne justifie pas dans le présent litige que le choix des assistants familiaux auxquels les enfants ont été confiés lui a été imposé ni même suggéré en réunion soit par l’ASE soit par un juge. En effet, si le rapport d’admission du 19 octobre 2018 évoque une audience devant le juge des enfants, les deux éducatrices rédactrices de cet écrit concluent à un placement en famille d’accueil de la fratrie sans autre préconisation. La cour relève que pour ce placement, l’ADSEA 93 ne produit pas de compte rendu des réunions d’équipe et de la commission d’admission. Le document concernant la commission d’admission du 27 novembre 2018 et portant sur le placement d’un enfant ne comporte pas non plus d’injonction donnée par des partenaires ayant conduit l’employeur à confier l’enfant à un assistant familial déterminé, la seule référence à un juge indiquant que ce dernier est ' très inquiet pour la mère '. S’agissant du compte rendu de la réunion du 10 décembre 2018, la cour relève qu’il ne mentionne non plus aucune injonction, que seules deux personnes étaient présentes à cette réunion et que la décision de confier l’enfant à une autre assistante familiale a été prise par le chef de service.

La cour relève ensuite qu’il est indiqué dans la partie ' observations ' du tableau retraçant des placements de trois enfants au cours du mois de décembre 2018 et d’un enfant au mois de janvier 2019, pour le premier placement ' violences conjugales+++ : situation trop risquée au vu du profil des parents et de la violence à laquelle, madame [J] risquait d’être exposée compte tenu de l’historique ' et pour le second placement : ' Au vu des propos de madame [J] ('ne supporte pas le bruit de ses propres petits enfants') nous avons sollicité une autre AF '.

De même, la cour relève que dans le compte rendu de la réunion du 10 décembre 2018, il est indiqué ' (…) Incertitudes concernant Mme [J] car dit ne pas supporter le bruits de ses propres petits-enfants-alors que cet enfant est particulièrement agité, pleure beaucoup, fait des crises, hurle et s’agrippe à l’AF dès qu’il est en contact avec de l’eau. A des difficultés à gérer ses frustrations. AF ayant vécu une situation compliquée avec [N]. Risquons de la mettre en difficulté. (…) Attention : beaucoup d’accompagnement-au moins une VM par semaine sur [Localité 5] à l’Espace au bout du chemin, au service, PMI… Mme [J] ne conduit pas, ni son mari mais a eu une expérience avec un bébé d’un an et demi ([N]). Mme [J] n’a pas d’accueil, elle a 3 agréments et est en indemnité d’attente’ (…) Validation de Madame [F] par les CDS.(…)

Il résulte de ces indications apportées par l’employeur, qu’il a pris la décision de ne pas confier ces enfants à Mme [E] en prenant en compte des propos qui lui ont été prêtés dans un mail du 25 avril 2018 de Mme [B], directrice, et en supposant que Mme [E] pouvait être mise en difficulté. Cependant, en premier lieu, la cour relève que ce mail se contente de rapporter des propos qu’aurait tenus Mme [E], qu’il est établi par la directrice concernée par la procédure de licenciement, qu’il n’est pas corroboré par un élément objectif comme une lettre de la salariée ni même par une attestation de son autrice. Surtout, il est antérieur de cinq mois à l’avis d’aptitude délivré par le médecin du travail qui a reconnu l’aptitude de Mme [E] à accueillir des enfants hormis des adolescents. Il appartenait donc à l’employeur de s’en tenir à l’avis médical délivré étant observé au surplus que le médecin du travail connaissait la profession de la salariée, les difficultés inhérentes à l’accueil d’enfants dans le cadre d’un placement et l’état de santé antérieur de Mme [E] puisqu’il était destinataire du mail de Mme [B] de sorte qu’il a rendu son avis d’aptitude en toute connaissance de cause. En outre comme le souligne à juste titre Mme [E], l’employeur pouvait consulter le médecin du travail sur l’adaptation du placement envisagé à sa situation ce qu’il n’a pas fait.

La cour retient en conséquence que l’ADSEA 93 ne justifie pas par des considérations objectives et pertinentes ne pas avoir eu d’enfants à confier à Mme [E].

Dès lors, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Mme [E] sollicite la fixation d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 41 737 euros sur le fondement des dispositions des articles L. 1226-15 et L. 1235-3 du code du travail en soutenant qu’elle n’a pas été réintégrée dans son poste à l’issue de la suspension de son contrat de travail.

L’ADSEA 93 fait valoir que Mme [E] ne justifie pas d’un préjudice et qu’il convient de tenir compte de la somme qu’elle a perçue au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement excédant de 10 215,03 euros la somme qui lui aurait été versée au titre d’une indemnité légale de licenciement.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de Mme [E], de son âge, 53 ans, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies étant précisé que Mme [E] justifie avoir perçu des allocations journalières de Pôle emploi jusqu’au 31 octobre 2021 puis une allocation de solidarité spécifique jusqu’au 31 octobre 2022, il y a lieu de lui allouer une somme de 25 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur le rappel d’indemnité de licenciement

Dans sa note en délibéré, l’ADSEA 93 indique que les dispositions de l’article L. 423-12 du code de l’action sociale et des familles doivent être comparées à celles de l’article 14 de l’avenant n°305 du 20 mars 2007 de la convention collective du 15 mars 1966 applicable, qu’elle a payé à Mme [E] une indemnité de licenciement dont le montant est conforme aux dispositions conventionnelles prévoyant un calcul sur la base de la moyenne des trois derniers mois de salaire, solution plus favorable que l’application des dispositions légales précitées conduisant à une indemnité de licenciement de 10 241,31 euros.

Aux termes de sa note en délibéré, Mme [E] sollicite un rappel d’indemnité de licenciement en prenant comme base de calcul la moyenne des trois derniers mois de salaire sur le fondemnent de l’article 17 de la convention collective, celles-ci étant plus favorables que les dispositions du code de l’action sociale et des familles.

Aux termes de l’article L. 423-2 du code de l’action sociale et des familles, sont applicables aux assistants maternels et assistants familiaux employés par des personnes de droit privé les dispositions du code du travail relatives :

1° Aux discriminations et harcèlements, prévues par les titres III et V du livre Ier de la première partie ;

2° A l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, prévues par le deuxième alinéa de l’article L. 1142-2 ;

3° A la maternité, à la paternité, à l’adoption et à l’éducation des enfants, prévues par le chapitre V du titre II du livre II de la première partie ;

4° Au contrat de travail à durée déterminée, prévues par le titre IV du livre II de la première partie ;

5° A la résolution des différends qui peuvent s’élever à l’occasion d’un contrat de travail entre les assistants maternels ou familiaux et les particuliers ou les personnes morales de droit privé mentionnés à l’article L. 773-1 du présent code ainsi qu’au conseil de prud’hommes, prévues par le livre IV de la première partie du code du travail. La section des activités diverses des conseils de prud’hommes est compétente pour connaître de ces différends ;

6° A la négociation collective et aux conventions et accords collectifs de travail, prévues par le livre II de la deuxième partie ;

7° Aux syndicats professionnels, prévues par le livre Ier de la deuxième partie ;

8° Aux délégués du personnel et au comité d’entreprise, prévues par les titres Ier et II du livre II de la deuxième partie ;

9° Aux conflits collectifs, prévues par le livre V de la deuxième partie ;

10° A la journée du 1er mai, prévues par la section 2 du chapitre III du titre III du livre Ier de la troisième partie ;

11° A la durée du congé payé, prévues par la section 2 du chapitre Ier du titre IV du livre Ier de la troisième partie ;

12° Au congé pour événements familiaux, prévues par la sous-section 1 de la section 1 du chapitre II du titre IV du livre Ier de la troisième partie ;

13° A l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes, prévues par le titre II du livre II de la troisième partie ;

14° Au paiement du salaire, prévues par le titre IV du livre II de la troisième partie ;

15° Aux saisies et cessions de rémunérations, prévues par le chapitre II du titre V du livre II de la troisième partie ;

16° Au régime d’assurance des travailleurs involontairement privés d’emploi, prévues par le chapitre II du titre II du livre IV de la cinquième partie ;

17° A la formation professionnelle continue, prévues aux livres Ier, III et IV de la sixième partie.

Il en résulte que seules les dispositions du code de l’action sociale et des familles sont applicables pour ce qui concerne l’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis.

Aux termes de l’article L. 423-12 du code de l’action sociale et des familles, en cas de licenciement pour un motif autre qu’une faute grave, l’assistant maternel ou l’assistant familial relevant de la présente section justifiant d’une ancienneté d’au moins deux ans au service du même employeur a droit à une indemnité qui ne se confond pas avec l’indemnité compensatrice prévue à l’article L. 423-10.

Le montant minimal de cette indemnité de licenciement est fixé par décret d’après la moyenne mensuelle des sommes perçues par l’intéressé au titre des six meilleurs mois consécutifs de salaire versés par l’employeur qui le licencie.

Ce décret précise le montant minimal de cette indemnité de licenciement lorsque le licenciement est prononcé pour inaptitude professionnelle consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle.

Selon l’article D. 423-4 du même code, le montant minimum de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 423-12 est égal, par année d’ancienneté, à deux dixièmes de la moyenne mensuelle des sommes perçues par l’intéressé au titre des six meilleurs mois consécutifs de salaire versés par l’employeur qui le licencie.

Selon l’article 14 de l’avenant n°305 du 20 mars 2007 de la convention collective applicable, l’assistant(e) familial(e) comptant plus de deux ans d’ancienneté ininterrompue chez le même employeur aura droit, sauf cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée sur la base d’un demi-mois de salaire par année d’ancienneté sans que cette indemnité puisse être supérieure à six mois de salaire. Le salaire servant de base au calcul de l’indemnité de licenciement est égal à la moyenne des trois derniers salaires perçus par l’assistant(e) familial(e) versés par l’employeur qui licencie.

Il y a lieu de calculer le montant de l’indemnité de licenciement due à la salariée sur le fondement de chacun de ces textes et de retenir le montant le plus favorable. Il résulte des calculs effectués par la cour à partir de l’attestation Pôle emploi produite aux débats que le montant de l’indemnité de licenciement calculé sur le fondement du texte conventionnel et d’une ancienneté de 13 ans et 7 mois (durée du préavis incluse) est de 19 695,08 euros, celui-ci étant plafonné à six mois de salaire. Il est plus favorable que le montant de l’indemnité légale de licenciement qui est fixé à 10 221,18 euros.

En conséquence, la cour retient que Mme [E] a été remplie de ses droits au titre de l’indemnité de licenciement.

Elle sera déboutée de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de préavis

Dans sa note en délibéré, l’ADSEA 93 fait valoir que l’article L. 423-11 du code de l’action sociale et des familles est applicable en l’espèce et qu’elle a versé à Mme [E] une indemnité compensatrice de préavis calculée sur la base de la rémunération qu’elle aurait perçue si elle avait continué à travailler.

Dans sa note en délibéré, Mme [E] fait valoir que la dispense de préavis ne peut pas entraîner une diminution des salaires et avantages qu’elle aurait perçus si elle avait accompli son travail. Le calcul produit dans ses conclusions prend comme base un salaire de 3 629,27 euros.

Aux termes de l’article L. 423-11 du code de l’action sociale et des familles, en cas de licenciement pour un motif autre qu’une faute grave, l’assistant maternel ou l’assistant familial relevant de la présente section a droit :

1° A un préavis de quinze jours s’il justifie, au service du même employeur, d’une ancienneté comprise entre trois et six mois ;

2° A un préavis d’un mois s’il justifie d’une ancienneté comprise entre six mois et deux ans et à un préavis de deux mois s’il justifie d’une ancienneté d’au moins deux ans.

Selon l’article 13 de l’avenant n°305 du 20 mars 2007 de la convention collective applicable, en cas de rupture du contrat de travail (démission ou licenciement), le délai congé est fixé :

— avant deux ans d’ancienneté à un mois ;

— après deux ans d’ancienneté à deux mois.

Lorsque le préavis ne peut être exécuté du fait de l’employeur, l’indemnité compensatrice de préavis est calculée sur la base du salaire moyen des trois ou des douze derniers mois de travail effectif selon la formule la plus favorable.

La moyenne des douze derniers mois de salaire, 3 629,27 euros, est plus favorable que la moyenne des trois derniers mois, 3 282,51 euros. En conséquence, elle doit être retenue comme base de calcul.

Mme [E] a perçu la somme de 4 718,78 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

Mme [E] sollicitant à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis dans le dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour la somme de 1 043,80 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 104,38 euros à titre de rappel de congés-payés sur indemnité compensatrice de préavis, l’ADSEA 93 sera condamnée à lui payer les sommes suivantes dans la limite de sa demande :

—  1 043,80 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  104,38 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande.

Sur le rappel de salaire après indemnité d’attente

L’ADSEA 93 soutient qu’elle n’avait pas à reprendre le paiement des salaires au-delà des quatre mois d’attente dans la mesure où elle a procédé au licenciement de la salariée.

Mme [E] fait valoir que l’employeur aurait dû reprendre le paiement de son salaire au delà de la durée d’attente de quatre mois et que ce salaire doit être fixé à la moyenne des douze derniers mois de salaire.

Selon l’article L. 423-32 du code de l’action sociale et des familles, l’employeur qui n’a pas d’enfant à confier à un assistant familial pendant une durée de quatre mois consécutifs est tenu de recommencer à verser la totalité du salaire à l’issue de cette période s’il ne procède pas au licenciement de l’assistant familial fondé sur cette absence d’enfants à lui confier.

Il résulte clairement de cette disposition que si au bout des quatre mois le salarié n’est pas licencié, il doit à nouveau percevoir son salaire c’est à dire le salaire qu’il aurait normalement perçu si un enfant lui avait été à nouveau confié.

C’est donc à juste titre que l’ADSEA 93 fait valoir à titre subsidiaire que le montant de ce salaire aurait été de 2 585,47 euros.

La période d’attente s’étant terminée le 24 janvier 2019, un rappel de salaire est dû à la salariée pour la période du 25 janvier au 22 février sur la base de ce salaire.

C’est également à juste titre que l’employeur fait valoir que les indemnités d’attente perçues au-delà du 24 janvier 2019 doivent être déduites de ce rappel de salaire.

En conséquence, il est dû à titre de rappel de salaire à Mme [E] la somme de 1 795,25 euros outre la somme de 179,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents, sommes au paiement desquelles l’ADSEA 93 sera condamnée.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi

L’ADSEA 93 qui sollicite l’infirmation du jugement à ce titre ne critique pas utilement cette disposition de sorte que la décision des premiers juges sera confirmée à cet égard.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante à titre principal, l’ADSEA 93 sera condamnée au paiement des dépens. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a mis les dépens à sa charge.

Elle sera condamnée à payer à Mme [E] la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, la décision des premiers juges étant confirmée à ce titre.

Elle sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, la décision des premiers juges étant confirmée à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement mais seulement en ce qu’il a dit le licenciement de Mme [D] [E] dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a ordonné le remboursement à Pôle emploi d’indemnités et en ce qui concerne les dépens et les frais irrépétibles,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne l’Association départementale de sauvegarde de l’enfance et de l’adolescence de Seine Saint Denis (ADSEA 93) à payer à Mme [D] [E] les sommes suivantes :

—  25 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1 043,80 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  104,38 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  1 795,25 euros à titre de rappel de salaire pour les mois de janvier et février 2019 ;

—  179,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  2 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne l’Association départementale de sauvegarde de l’enfance et de l’adolescence de Seine Saint Denis (ADSEA 93) aux dépens.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE