REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 16 JANVIER 2025

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/12125 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B4F4G

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Septembre 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 16/01547

APPELANTE

Madame [N] [G]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Olivier BONGRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : K0136

INTIMEE

SOCIETE GENERALE venant aux droits de la société CRÉDIT DU NORD

[Adresse 1]

[Localité 3]

N° SIRET : 456 50 4 8 51

Représentée par M^e Mehdi LEFEVRE-MAALEM, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 Septembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de Chambre

Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre

Madame Véronique BOST, Conseillère de la chambre

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Véronique BOST, Conseillère de la chambre, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Sonia BERKANE

ARRET :

— Contradictoire

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, prorogé jusqu’à ce jour.

— signé par Madame LEDOIGT Gwenaelle, Présidente de Chambre et par Madame Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [N] [G] a été engagée, à compter du 3 avril 2006 par la SA Crédit du Nord, dans le cadre d’un contrat écrit à durée indéterminée en qualité de conseiller clientèle particuliers, statut technicien, niveau G.

La convention collective applicable est celle de la banque.

Mme [G] a ensuite exercé les fonctions de conseiller clientèle professionnels, en tant que technicien de niveau G du 3 octobre 2008 au 1er janvier 2009, puis sous le statut de cadre, niveau H, jusqu’au 31 août 2011.

A compter du 1er septembre 2011, Mme [G] a été nommée directrice d’agence, statut cadre niveau I, au sein de l’agence Paris Vaneau.

Une convention individuelle de forfait annuel en jours a été conclue entre les parties.

Le 28 décembre 2015, le Crédit du Nord a convoqué Mme [G] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 janvier 2016.

Le 26 janvier 2016, Mme [G] se voyait notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Le 11 février 2016, Mme [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris afin de contester son licenciement et d’obtenir l’annulation de sa convention de forfait jour, sollicitant le paiement de diverses sommes en conséquence.

Par un jugement du 14 septembre 2017, notifié le 25 septembre 2017, le conseil de prud’hommes de Paris, en formation paritaire, a :

— condamné la SA Crédit du Nord à verser à Mme [G] les sommes suivantes :

* 4 080 euros à titre de prime pour l’année 2015,

* 408 euros à titre de congés payés afférents,

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation.

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté Mme [G] du surplus de sa demande,

— débouté la SA CREDIT DU NORD de sa demande reconventionnelle, et la condamne aux dépens.

Selon déclaration du 2 octobre 2017, Mme [G] a interjeté appel de cette décision.

La Société Générale vient désormais aux droits de la SA Crédit du Nord.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par RPVA le 10 septembre 2024, Mme [G] demande à la cour de :

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 14 septembre 2017,

Statuant à nouveau,

A titre principal

— annuler son licenciement

— ordonner sa réintégration dans son emploi de directrice d’agence

— condamner la Société Générale venant aux droit et obligations de Crédit du Nord à lui verser une indemnité forfaitaire d’éviction nette correspondant au salaire dû depuis le 21 janvier 2021, date de la demande de réintégration, jusqu’à la réintégration effective dans son emploi, soit la somme de 300 192 euros arrêtée au 21 janvier 2025, outre 30 019 euros au titre des congés payés y afférents.

A titre subsidiaire

— juger le licenciement nul et très subsidiairement sans cause réelle et sérieuse

— condamner la Société Générale venant aux droit et obligations de Crédit du Nord à lui verser :

* 300 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul et très subsidiairement sans cause réelle et sérieuse

* 12 301 euros de complément d’indemnité de licenciement

* 1 058,15 euros au titre du complément de préavis de janvier et février 2016 (déduction des IJ versées) outre 105 euros de congés payés

* 8 049 euros de complément de préavis outre 804 euros de congés payés afférents (préavis intégrant le salaire moyen recalculé)

* 37 524 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

En tout état de cause

— fixer la moyenne de salaire mensuel brut à 6 254 euros

— annuler la convention de forfait jour individuelle et juger qu’elle lui est inopposable

— condamner la Société Générale venant aux droit et obligations de Crédit du Nord à lui verser les sommes suivantes :

* 66 858 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 6 685 euros à titre de congés payés y afférents

* 22 912 euros à titre de repos compensateur

* 16 560 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la discrimination salariale

* 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais d’appel

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Crédit du nord à lui verser :

—  4 080 euros à titre de prime pour l’année 2015

—  408 euros de congés payés y afférents,

—  1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner la production de bulletins de paie rectifiés mentionnant l’adresse de Mme [G]

— ordonner la publication de la décision à intervenir dans un quotidien national/international au choix de Mme [G] sur support papier et numérique, et ce, aux frais exclusifs de la Société Générale venant aux droit et obligations de Crédit du Nord.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées le 10 septembre 2024 par RPVA, la Société Générale demande à la cour de :

— déclarer Mme [G] irrecevable et mal fondée en son appel

— déclarer Société Générale venant aux droits du Crédit du Nord recevable et bien fondée en son appel incident

— juger que les prétentions formulées par Mme [G] sont fixées par ses premières conclusions intitulées « conclusions d’appelant n°1 » signifiées le 27 décembre 2017

— juger irrecevable la demande de réintégration formulée pour la première fois dans le cadre de ses conclusions n°5 et suivantes, et donc celles afférentes à cette réintégration, visant au versement d’une indemnité forfaitaire nette correspondant aux salaires depuis le 19 janvier 2021 jusqu’à la réintégration effective dans son emploi (300 192 euros) et aux congés payés correspondants (30 019 euros) qui ne figuraient pas dans ses conclusions initiales, en application de l’article 910-4 du code de procédure civile

— débouter Mme [G] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

— confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Paris en ce qu’il a jugé que le licenciement notifié à Mme [G] reposait sur une cause réelle et sérieuse

Subsidiairement, si la cour devait ordonner la réintégration

— juger que Mme [G] ne peut prétendre qu’à une indemnité d’éviction calculée depuis le 19 janvier 2021, jour de sa demande de réintégration, jusqu’à la date de l’arrêt à intervenir, sur la base d’un salaire brut mensuel de 3 770,09 euros, soit une somme de 163 944 euros bruts (arrêtée au 31 octobre 2024)

— confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Paris en ce qu’il a débouté Mme [G] de l’ensemble de ses demandes au titre de la nullité de sa convention de forfait, des heures supplémentaires, et du travail dissimulé

Subsidiairement, si la cour devait prononcer la nullité de la convention de forfait en jours :

— juger que Mme [G] ne peut formuler aucune demande salariale pour la période antérieure au 27 avril 2013 en raison de leur prescription

— juger que Mme [G] ne rapporte pas la preuve de la réalisation d’heures supplémentaires et la débouter de l’ensemble de ses demandes à ce titre

— juger que le paiement des rémunérations accordées en exécution de la convention de forfait annulée est devenu indu et que, dans ces conditions, elle peut prétendre à ce que leur remboursement intervienne dans le cadre d’une compensation judiciaire avec les créances salariales réciproquement mises à sa charge du fait de cette nullité

— condamner Mme [G] à rembourser au Crédit du Nord les 24 JRTT dont elle a bénéficié chaque année en contrepartie de la forfaitisation de son temps de travail, soit 4 716,95 euros brut par an

En conséquence,

— condamner Mme [G] à lui rembourser une somme brute de 14 543,96 euros au titre des 74 JRTT qui lui ont versés sur la période du 27 avril 2013 au 27 avril 2016

— condamner Mme [G] à rembourser la prime mensuelle compensatoire de 3% du salaire forfaitaire mensuel également contractuellement prévue « afin de tenir compte de la forfaitisation de votre temps de travail », soit par an 1 341,34 euros

En conséquence,

— condamner Mme [G] à lui rembourser une somme brute de 4 135,88 euros au titre de la prime mensuelle compensatoire de 3% du salaire forfaitaire mensuel qui lui a été versée « afin de tenir compte de la forfaitisation de votre temps de travail » sur la période du 27 avril 2013 au 27 avril 2016

Et encore plus subsidiairement, si la cour devait prononcer la nullité de la convention de forfait en jours et juger recevables, car non prescrites, les demandes salariales formulées par Mme [G] pour la période antérieure au 27 avril 2013 :

— juger que Mme [G] ne rapporte pas la preuve de la réalisation d’heures supplémentaires que pour la période de janvier à octobre de l’année 2015 et la débouter de l’ensemble de ses demandes pour les périodes antérieures au 1er janvier 2015

— juger que le salaire forfaitaire contractuel de Mme [G] a été calculé « sur une base mensuelle de 169 heures rémunérées pour un temps complet » et, qu’elle ne peut prétendre, dans le cadre de l’annulation de la convention de forfait, qu’au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 169 heures et, en conséquence, à un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires d’un montant maximum de 6 490,1 euros bruts

— juger que le paiement des rémunérations accordées en exécution de la convention de forfait annulée est devenu indu et que, dans ces conditions, Société Générale venant aux droits du Crédit du Nord peut prétendre à ce que leur remboursement intervienne dans le cadre d’une compensation judiciaire avec les créances salariales réciproquement mises à sa charge du fait de cette nullité

— condamner Mme [G] à lui rembourser les 24 JRTT dont elle a bénéficié chaque année en contrepartie de la forfaitisation de son temps de travail, soit 4 716,95 euros brut par an

En conséquence,

— condamner Mme [G] à lui rembourser une somme brute de 22 012,48 euros au titre des 112 JRTT qui lui ont versés sur la période du 1er septembre 2011 au 27 avril 2016

— condamner Mme [G] à lui rembourser la prime mensuelle compensatoire de 3% du salaire forfaitaire mensuel également contractuellement prévue « afin de tenir compte de la forfaitisation de votre temps de travail », soit par an 1 341,34 euros

En conséquence,

— condamner Mme [G] à lui rembourser une somme brute de 6 259,58 euros au titre de la prime mensuelle compensatoire de 3% du salaire forfaitaire mensuel qui lui a été versée « afin de tenir compte de la forfaitisation de votre temps de travail » sur la période du 1er septembre 2011 au 27 avril 2016

— confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Paris en ce qu’il a débouté Mme [G] de l’ensemble de ses demandes au titre de la discrimination salariale

— déclarer irrecevables les demandes nouvelles formulées en cause d’appel par Mme [G] au titre de son indemnité de préavis et de son indemnité conventionnelle de licenciement

La recevant en son appel incident et en ses demandes reconventionnelles,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il l’a condamnée à verser à Mme [G] 4 080 euros à titre de prime de performance pour l’année 2015, outre 408 euros à titre de congés payés y afférents et 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— débouter Mme [G] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

— condamner Mme [G] à rembourser les sommes qui lui ont été versées dans le cadre de l’exécution provisoire

En toute hypothèse,

— condamner Mme [G] au paiement des dépens éventuels

— condamner Mme [G] à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure vivile.

La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, la cour observe que dans le dispositif de ses conclusions, l’employeur sollicite que Mme [G] soit déclarée irrecevable en son appel mais qu’il ne développe aucun moyen au soutien d’une irrecevabilité de l’appel de sorte que la cour n’est pas tenue de répondre à cette demande.

Sur l’irrecevabilité de la demande de réintégration

L’article 910-4 du code de procédure civile dans sa rédaction applicable à l’espèce dispose qu’à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 783, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

La Société Générale soutient que la demande de réintégration formulée par la salariée est irrecevable en ce que cette demande a été formulée pour la première fois dans le cadre de ses conclusions n°5 et non dans ses premières conclusions d’appelante. Elle expose qu’il convient de distinguer moyen et prétention et que si les dispositions de l’article 910-4 ne font pas obstacle au développement de nouveaux moyens dans des conclusions postérieures aux premières conclusions, elles imposent une concentration des prétentions.

Mme [G] conteste toute irrecevabilité de cette demande. Elle indique que l’article 910-4 du code de procédure civile ne fait pas échec à la modification d’une prétention, de son fondement, ou des moyens au soutien de celle-ci. Elle ajoute que l’article 910-4 ne peut écarter le principe d’unicité de l’instance applicable au présent litige.

Il est constant que le dispositif des premières conclusions déposées par Mme [G] le 22 décembre 2017, dans le délai imposé par l’article 908, ne comportait pas de demande de réintégration mais une demande de dommages et intérêts pour licenciement nul, la demande de réintégration n’ayant été formulée par Mme [G] que dans ses conclusions d’appelant n° 5 déposées par RPVA le 19 janvier 2021.

La cour retient qu’en application de l’article L.1235-3-1 du code du travail, le salarié peut solliciter soit la poursuite de son contrat de travail et sa réintégration soit des dommages et intérêts. Ainsi, il peut formuler deux prétentions distinctes en conséquence de la nullité de son licenciement. Si l’article R.1452-7 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l’espèce, consacrait la recevabilité des demandes nouvelles en cause d’appel, ce texte ne permet pas d’écarter les exigences de l’article 910-4 du code de procédure civile.

Mme [G] n’ayant pas sollicité sa réintégration dans le cadre de ses premières conclusions, cette demande est irrecevable.

Sur la convention de forfait en jours

Mme [G] soutient que la convention de forfait en jours à laquelle elle était soumise serait nulle dès lors qu’elle ne relevait en réalité pas de la catégorie des cadres autonomes et qu’aucun suivi régulier de la charge de travail n’était organisé. Elle ajoute que le système auto-déclaratif mis en place par l’employeur ne permettait pas de déclarer les heures effectuées. Elle ajoute qu’en la soumettant à une convention de forfait en jours, la société la plaçait délibérément en situation de sous-effectifs.

La Société Générale oppose que les conditions de validité de la convention de forfait en jours étaient respectées, l’article 6-2 de l’accord RTT du 29 mai 2001 autorisant le recours au forfait annuel en jours pour les cadres dits autonomes et Mme [G] ayant bénéficié chaque année d’un entretien annuel dans le cadre duquel elle était interrogée sur sa charge de travail. Elle rappelle que la Cour de cassation a jugé que l’accord RTT du 29 mai 2001 satisfaisait aux exigences relatives au droit à la santé et au repos.

La cour relève que Mme [G] a signé la convention de forfait en jours après être devenue directrice d’agence et dans le cadre de ces nouvelles fonctions ainsi que le rappelle l’avenant au contrat de travail correspondant. La cour relève que l’avenant au contrat de travail précise expressément que Mme [G] n’est pas tenue d’observer l’horaire collectif d’entrée et de sortie applicable à son unité d’affectation et qu’il n’est pas établi qu’elle aurait eu l’obligation d’être présente lors de l’ouverture et la fermeture de l’agence. Au regard des fonctions de Mme [G], qui n’était pas tenue d’observer un horaire collectif, elle relevait bien de la catégorie des cadres autonomes.

La cour rappelle qu’en application de l’article L.3141-26 du code du travail dans sa rédaction applicable à l’espèce, un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. Lorsque l’employeur ne respecte pas les dispositions légales et les stipulations de l’accord collectif qui ont pour objet d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jours est privée d’effet.

La cour relève que l’employeur soutient que Mme [G] a bénéficié chaque année d’un entretien individuel mais ne produit que les entretiens d’évaluation des années 2014 et 2015. La partie consacrée sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale se résume à une question sur le caractère adapté de cette articulation et à une réponse en un mot « vrai » sans plus de développement.

En l’absence d’organisation d’un entretien permettant à l’employeur d’assurer effectivement la protection de la sécurité et de la santé de la salariée ainsi que son droit au repos, la convention de forfait en jours est inopposable à Mme [G] qui peut en conséquence former des demandes de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur les heures supplémentaires

Ainsi, Mme [G] sollicite un rappel d’heures supplémentaires à hauteur de 66 858 euros outre 6 685 euros au titre de congés payés afférents.

* Sur la prescription d’une partie des demandes de Mme [G]

L’employeur oppose en premier lieu la prescription d’une partie des demandes de Mme [G]. Il soutient qu’en application de l’article L.3245-1 du code du travail, la salariée ne peut former des demandes que pour les trois années qui précèdent la rupture du contrat de travail.

Mme [G] fait valoir que compte tenu de la modification des dispositions de l’article L.3245-1 et de leur application dans le temps, le délai de trois ans ne commençait à courir qu’à compter du 16 juin 2016 et que dès lors qu’elle introduisait son action avant cette date, elle pouvait solliciter un rappel de salaires pour les cinq années précédentes.

Il résulte de la combinaison de l’article L.3245-1 tel qu’issu de la loi du 14 juin 2013 et de l’article 21 V de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 lorsque la prescription quinquennale a commencé à courir antérieurement à la date de promulgation et que l’action a été introduite dans les trois ans de la promulgation de la loi, c’est l’ancienne prescription quinquennale qui s’applique au recouvrement des salaires qui étaient exigibles avant l’entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, et non la prescription réduite à trois ans non encore acquise, la prescription triennale ne concernant que les salaires qui étaient exigibles à compter du 16 juin 2013, date de promulgation de la loi du 14 juin 2013.

Mme [G] a saisi le conseil de prud’hommes le 11 février 2016, de sorte que les dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 sont applicables et que la prescription triennale doit être écartée au profit de la prescription quinquennale.

Les demandes de Mme [G] au titre des heures supplémentaires pour la période du 11 février 2011 à la rupture du contrat sont recevables.

* Sur les heures supplémentaires

Selon l’article L. 3174-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci.

Mme [G] expose qu’elle a effectué des heures supplémentaires et qu’elle produit des mails qu’elle rédigeait sur son lieu de travail et ses agendas. Elle produit un tableau des heures supplémentaires qu’elle aurait effectuées semaine par semaine pour les années 2011 à 2015

Elle présente ainsi des éléments suffisamment précis pour que l’employeur puisse y répondre.

La Société Générale observe que Mme [G] ne produit, pour justifier les heures supplémentaires qu’elle prétend avoir effectuées, d’éléments que pour les mois de janvier 2015 à octobre 2015 et que ces éléments ne sont pas cohérents avec la demande qu’elle avait formée auprès de l’employeur le 2 novembre 2015.

La cour observe que Mme [G] forme des demandes d’heures supplémentaires pour l’ensemble de l’année 2011 alors qu’elle reconnaît dans ses écritures que sa demande n’est recevable que pour la période du 11 février 2011 à la fin du contrat. La cour observe également que la convention de forfait n’a été signée par Mme [G] que le 9 septembre 2011 de sorte qu’elle pouvait en tout état de cause prétendre au paiement d’heures supplémentaires pour la période de février à août 2011.

La cour constate que Mme [G] ne produit ses agendas que pour la période de janvier 2015 à octobre 2015 et que les mails qu’elle produit concerne la même période comme le souligne l’employeur.

Mais, la cour observe que la Société Générale ne produit aucun élément permettant d’établir de manière objective et fiable le nombre d’heures de travail effectuées par la salariée.

En cet état, il sera considéré que l’employeur ne remplit pas la charge de la preuve qui lui revient, la salariée ayant de son côté apporté à la cour des éléments précis.

En ce qui concerne la rémunération des heures supplémentaires, la Société Générale souligne à juste titre que Mme [G] se prévaut d’un taux horaire identique sur l’ensemble de la période. En revanche, la Société Générale ne peut soutenir qu’il convient d’appliquer un taux horaire déterminé à partir du salaire minimum conventionnel. Cependant, compte tenu de l’inopposabilité de la convention de forfait, il ne peut être tenu compte, pour la détermination du taux horaire de Mme [G], de l’indemnité compensatoire de 3% versée chaque mois pour tenir compte de la forfaitisation de son temps de travail (convention de forfait en date du 1er septembre 2011).

La cour observe également que le salaire de Mme [G] correspondait à 169 heures mensuelles de sorte qu’il intégrait la rémunération des heures supplémentaires comprises entre la 35 et la 39ème heure.

Au regard des éléments produits de part et d’autre, la cour retient que Mme [G] a effectué des heures supplémentaires évaluées comme suit :

— au titre de l’année 2011 (à compter du 11 février, période non prescrite), 105 heures soit un rappel de salaire de 2 384,20 euros outre 238,42 euros au titre des congés payés afférents,

— au titre de l’année 2012, 124 heures soit un rappel de salaire de 3 619,25 euros outre 361,92 euros au titre des congés payés afférents,

— au titre de l’année 2013, 136 heures soit un rappel de salaire de 3 969,50 euros outre 396,95 euros au titre des congés payés afférents,

— au titre de l’année 2014, 116 heures soit un rappel de salaire de 3 385,75 euros outre 338,57 euros au titre des congés payés afférents,

— - au titre de l’année 2015, 132 heures soit un rappel de salaire de 3 852,75 euros outre 385,27 euros au titre des congés payés afférents

Soit un total de 17 211,45 euros outre 1 721,14 euros au titre des congés payés.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur les demandes de Mme [G] au titre du repos compensateur

La cour relève que Mme [G] se prévaut de l’article L.3121-28 du code du travail pour fonder sa demande au titre du repos compensateur, texte issu de la loi du 2016-1088 du 8 août 2016 qui est entrée en vigueur postérieurement à la rupture du contrat de travail.

L’article L.3121-30 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce dispose que les heures effectuées au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

L’article D.3121-24 applicable à l’espèce fixe le contingent annuel à 220 heures.

Compte tenu du nombre d’heures supplémentaires retenues au point précédent, Mme [G] ne peut prétendre à une indemnisation au titre du repos compensateur.

Sur le remboursement des jours de RTT

Lorsqu’une convention de forfait est privée d’effet, l’employeur peut réclamer le remboursement des jours de réduction du temps de travail dont le paiement est devenu indu.

La Société Générale sollicite le remboursement de 112 jours de RTT dont Mme [G] aurait bénéficié du 1er septembre 2011 au 27 avril 2016, faisant valoir que la convention de forfait prévoyait 24 jours de RTT annuels.

L’employeur produit un état informatique des congés et RTT de Mme [G] qui porte sur la période du 22 août 2014 au 3 janvier 2016 dont il ressort que Mme [G] aurait bénéficié de 5 jours de RTT en 2014 et 8 jours en 2015.

Mme [G], dans son tableau d’heures supplémentaires, reconnaît avoir bénéficié de RTT à hauteur de :

—  4 jours en 2011

—  3 jours en 2012

—  1 jours en 2013

—  1 jour en 2014

—  9 jours en 2015.

Au regard de ces éléments, la cour retient que Mme [G] a bénéficié de 19 jours de RTT indus au regard de l’absence d’effet de la convention de forfait.

Elle sera en conséquence condamnée au paiement de la somme de 3 105,55 euros au titre des jours de RTT indus dont elle a bénéficié.

Sur le remboursement de la prime mensuelle compensatoire

La convention de forfait conclue entre les parties est ainsi rédigée « Votre rémunération contractuelle annuelle correspondant à ces 210 jours (ou au prorata s’il y a lieu) est fixée à 37 309 euros. En outre, afin de tenir compte de la forfaitisation de votre temps de travail, il s’y ajoutera une indemnité compensatoire versée chaque mois, égale à 3% de votre mensualité de salaire de base (augmentée en décembre de votre 13ème mois ».

L’employeur soutient que l’annulation de la convention de forfait induit l’obligation pour Mme [G] de rembourser la prime mensuelle prévue contractuellement pour tenir compte de la forfaitisation du temps de travail.

Mme [G] ne présente aucune observation à ce titre.

La cour retient que la convention de forfait étant privée d’effet, l’indemnité compensatoire contractuellement prévue pour tenir compte de la forfaitisation est devenue indue.

En conséquence, Mme [G] sera condamnée au paiement de la somme de 5 089,44 euros.

Sur le travail dissimulé

Mme [G] sollicite la somme de 37 524 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Cependant à défaut de démontrer que l’employeur aurait, de façon intentionnelle, mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué, cette intention ne pouvant résulter de la seule existence d’heures supplémentaires non rémunérées alors que la convention de forfait conclue entre les parties s’est trouvée privée d’effet, Mme [G] sera déboutée de cette demande.

Sur la prime de performance

La banque sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à Mme [G] la somme de 4 080 euros, outre 408 euros au titre des congés payés, au titre de la prime de performance 2015.

A l’appui de cette demande, elle soutient que la prime était contractuellement liée dans son principe de versement à la performance du collaborateur. Or, Mme [G] ayant été licenciée pour insuffisance professionnelle, elle ne pouvait, en conséquence, y prétendre.

Mme [G] fait valoir qu’elle a perçu une prime de performance chaque année de 2011 à 2015 pour un montant moyen de 4 080 euros. Elle soutient que son insuffisance professionnelle n’est pas démontrée et ne ressort notamment pas de ses entretiens d’évaluation.

La cour relève que le contrat de travail prévoit « une part de rémunération variable (prime de performance) dont le montant non garanti, sera déterminé chaque année en fonction (des) réalisations de l’année ».

Cette prime est discrétionnaire. Le seul fait que Mme [G] ait bénéficié de cette prime les années précédentes ne suffit pas à établir qu’elle pouvait y prétendre au titre de l’année 2015.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la banque au paiement de la somme de 4 080 euros à ce titre.

Sur l’inégalité salariale

Mme [G] soutient qu’elle aurait été moins bien rémunérée que ses collègues placés dans une situation identique. Elle sollicite en conséquence des dommages et intérêts pour discrimination salariale. Elle se prévaut du principe à travail égal, salaire égal.

L’employeur oppose que Mme [G] ne verse aucun élément pour étayer sa demande et qu’elle ne produit que des documents généraux qui font état de moyennes de rémunérations globales par catégories de métier calculées en ne tenant notamment pas compte de l’ancienneté des salariés. Elle précise que Mme [G] se compare notamment à des salariés dont le niveau de formation est supérieur au sien. Il produit une liste des collaborateurs embauchés en 2006 comme Mme [G]. Il expose que les salariés mieux rémunérés que Mme [G] disposent soit d’une expérience professionnelle antérieure supérieure, soit d’un niveau d’études supérieur.

Il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d’égalité de traitement de soumettre au juge, qui est tenu d’en contrôler concrètement la réalité et la pertinence, les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ou de traitement entre des salariés placés dans une situation identique ou similaire, afin que l’employeur apporte à son tour la preuve d’éléments objectifs et pertinents justifiant cette différence.

Si en application du principe d’égalité de traitement, des mesures peuvent être réservées à certains salariés, c’est à la condition que tous ceux placés dans une situation identique, au regard de l’avantage en cause, aient la possibilité d’en bénéficier, à moins que la différence de traitement soit justifiée par des raisons objectives et pertinentes.

L’expérience professionnelle acquise auprès d’un précédent employeur ainsi que les diplômes ne peuvent justifier une différence de salaire qu’au moment de l’embauche et pour autant qu’ils sont en relation avec les exigences du poste et les responsabilités effectivement exercées.

En l’espèce, Mme [G] soumet des éléments de fait (pièce n° 44 et pièce employeur n°20) susceptibles de caractériser une inégalité de traitement avec des salariés qui occupent comme elle le poste de directeur d’agence.

L’employeur justifie la différence de rémunération par le niveau de diplômes plus élevé des collaborateurs concernés ou par le fait que, plus âgés, ils disposent d’une expérience professionnelle antérieure plus importante que celle de Mme [G]. Il ne caractérise cependant pas en quoi cette expérience antérieure ou ces diplômes auraient une relation avec le poste de directeur d’agence et les responsabilités qu’il implique.

La différence de rémunération n’apparaît en conséquence pas justifiée par des raisons objectives et pertinentes.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté Mme [G] de sa demande au titre de la discrimination salariale et il sera fait droit à sa demande dont le quantum ne fait l’objet d’aucune critique de l’employeur.

Sur la nullité du licenciement

Mme [G] sollicite la nullité de son licenciement pour avoir été prononcé en violation de sa liberté d’expression. Elle soutient que la lettre de licenciement lui fait expressément grief d’avoir remis en cause la proposition de repositionnement qui lui avait été faite mais également d’avoir exercé son droit de ne pas s’exprimer lors de l’entretien préalable.

La Société Générale conteste toute atteinte à la liberté d’expression. Elle fait valoir que

Mme [G] n’a pas été licenciée pour un motif disciplinaire mais pour insuffisance professionnelle, insuffisance qui préexistait à sa lettre du 23 décembre 2015.

Sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.

Le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice, par le salarié, de sa liberté d’expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement.

En l’espèce, la lettre précise « Dans ces conditions, nous vous avons notifié notre proposition de repositionnement par courrier du 15 décembre 2015. Vous n’avez pas jugé utile de nous répondre dans le délai qui vous était imparti sur votre acceptation ou votre refus de ce repositionnement.

Contre toute attente, vous nous avez au contraire adressé un courrier en date du 23 décembre 2015 dans lequel vous nous indiquiez :

— Ne pouvoir nous répondre dans la mesure où vous prétendiez ignorer les faits à l’origine de notre décision qui vous ont pourtant été exposés à plusieurs occasions tout en reconnaissant au demeurant avoir largement pu vous expliquer sur le fait que vous n’étiez pas en cause dans la démission de votre collaborateur.

— Que notre décision consistait en une rétrogradation alors que ni votre statut de cadre, ni votre rémunération, ni votre classification n’étaient impactés à l’exception de vos fonctions managériales

— Que la suppression d’un poste d’Assistant commercial réseau (ancien ASC) au sein de l’agence avait entraîné sa désorganisation alors que nous y avons en lieu et place crée un poste de conseiller clientèle à 50% (assurant la gestion d’une caisse à mi-temps)

— Que vous n’étiez pas responsable de la dégradation des conditions de travail au sein de l’agence dont l’origine se trouvait selon vous dans une surcharge de travail et un sous-effectif, ce qu’au demeurant aucun des collaborateurs ayant mis en cause votre management n’a relevé sachant que la création du poste de conseiller de clientèle avait pour effet également d’alléger la charge commerciale de chacun. (') ».

Dans ces conditions nous n’avons eu d’autre choix que de vous convoquer à un entretien préalable à votre éventuel licenciement au cours duquel nous ne pouvons que déplorer que vous n’ayez manifestement pas davantage pris la mesure de la réalité de votre carence managériale et par voie de conséquence de la nécessité d’y palier au vu de votre mutisme. »

La cour relève que la lettre de licenciement rappelle longuement le courrier du 23 décembre 2015. Au regard des termes de la lettre de licenciement, l’employeur ne se limite pas à constater que Mme [G] n’a pas accepté la position de reclassement qui lui avait été faite. Il est fait grief à Mme [G] d’avoir contesté cette proposition et d’avoir exprimé des réserves quant aux critiques formulées à son encontre. La lettre lui fait également grief de ne pas s’être exprimée lors de l’entretien préalable puisqu’il est tiré des conséquences de son « mutisme ».

Les propos tenus par Mme [G] dans son courrier du 23 décembre 2015 ne caractérisent aucun abus de sa liberté d’expression, ce que l’employeur ne conteste d’ailleurs pas.

Dès lors qu’il est reproché à Mme [G] l’exercice non abusif de sa liberté d’expression, le licenciement est nul sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Mme [G], se prévalant d’un salaire moyen de 6 254 euros intégrant les heures supplémentaires et le repos compensateur qu’elle sollicitait ainsi que la prime de 4 080 euros, sollicite un complément d’indemnité de préavis et d’indemnité de licenciement. Elle fait également valoir qu’elle était dispensée de préavis et qu’elle a été en arrêt de travail du 4 au 27 janvier 2016, période pour laquelle l’employeur a retenu ses indemnités journalières.

L’employeur soutient que ces demandes sont irrecevables comme étant nouvelles en cause d’appel.

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, les demandes nouvelles sont irrecevables en cause d’appel. L’article 565 précise que ne sont pas nouvelles les demandes qui tendent aux mêmes fins que celles présentées devant les premiers juges. En application de l’article 566, les parties peuvent présenter en cause d’appel des demandes qui sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des demandes soumises au premier juge.

La cour retient que les demandes formées par Mme [G] au titre du complément d’indemnité de préavis et d’indemnité conventionnelle de licenciement sont le complément des demandes formées devant les premiers juges au titre de la rupture du contrat de travail. Elles sont en conséquence recevables.

La cour relève en ce qui concerne la demande de Mme [G] à hauteur de 1 058,15 euros au titre des indemnités journalières retenues pour son arrêt de travail du 4 au 27 janvier 2016 que cet arrêt de travail est antérieur au licenciement et ne correspond pas à la période de préavis de sorte qu’elle ne peut se prévaloir de ce qu’elle était dispensée de préavis pour faire grief à l’employeur d’avoir déduit de son salaire ses indemnités journalières.

En ce qui concerne sa demande de complément d’indemnité de préavis et d’indemnité de licenciement, la cour n’a fait que partiellement droit aux demandes de Mme [G] au titre des heures supplémentaires et n’a pas fait droit à ses demandes au titre du repos compensateur.

Le salaire moyen de Mme [G] sera fixé à 4 091,15 euros.

Elle peut en conséquence prétendre à un complément d’indemnité de préavis de 1 956,45 euros outre 195,65 euros au titre des congés payés afférents et un complément d’indemnité conventionnelle de 2 948,53 euros.

Mme [G] sollicite la somme de 300 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul mais ne fournit aucune indication sur sa situation postérieurement au licenciement.

Compte tenu de son âge au moment de la rupture (39 ans), de son ancienneté de plus de 9 ans dans l’entreprise, il lui sera alloué la somme de 65 000 euros en réparation du préjudice résultant de la nullité de son licenciement.

Sur la demande de publication du jugement

Mme [G] sollicite dans le dispositif de ses conclusions que soit ordonnée la publication du jugement dans un quotidien de son choix aux frais de la Société Générale mais elle ne présente aucun moyen à l’appui de cette demande dans les motifs de ses conclusions. La cour n’est donc tenue de répondre à cette demande.

Sur la remise de bulletin de paie

La Société Générale devra remettre à Mme [G] des bulletins de paie conformes à la présente décision.

Sur les autres demandes

La Société Générale sera condamnée aux dépens.

Elle sera également condamnée à payer à Mme [G] la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles pour la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Dit irrecevable la demande de réintégration formée par Mme [G] dans ses conclusions d’appelant n°5,

Dit recevables les demandes de Mme [G] au titre des heures supplémentaires à compter du 11 février 2011,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté Mme [G] de sa demande de publication du jugement et en ce qu’il a condamné le Crédit du Nord à payer à Mme [G] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit la convention de forfait en jours privée d’effet,

Dit le licenciement nul,

Condamne la Société Générale à payer à Mme [N] [G] les sommes suivantes :

* 17 211,45 euros au titre des heures supplémentaires

* 1 721,14 euros au titre des congés payés afférents

* 16 560 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination salariale

* 1 956,45 euros à titre de complément d’indemnité de préavis

* 195,65 euros au titre des congés payés afférents

* 2 948,53 euros à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement

* 65 000 euros pour licenciement nul

* 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Mme [N] [G] à payer à la Société Générale les sommes de :

*3 105,55 euros au titre des jours de RTT indus

* 5 089,44 euros au titre de la prime compensatoire indue,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Dit que la Société Générale devra remettre à Mme [N] [G] des bulletins de paie rectifiés conformes à la présente décision,

Condamne la Société Générale aux dépens,

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE