COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 11 JUIN 2025

N° RG 23/01823

N° Portalis DBV3-V-B7H-V57A

AFFAIRE :

Fondation FONDATION COGNACQ-JAY

C/

[B] [E] épouse [J]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 avril 2023 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : AD

N° RG : F 19/02736

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Véronique MARTIN BOZZI

M^e Emilie LACOSTE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE ONZE JUIN DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

FONDATION COGNACQ-JAY

prise en son établissement Hôpital [7] situé [Adresse 2] à [Localité 10]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Véronique MARTIN BOZZI de la SELAS ÆRIGE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0305

APPELANTE

****************

Madame [B] [E] épouse [J]

née le 17 novembre 1960 à [Localité 11]

de nationalité française

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentant : M^e Emilie LACOSTE de la SELARL BRIHI KOSKAS & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0137

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 5 mars 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

L''[12] (ci-après l’OPS) est une association reconnue d’utilité publique créée en 1885. Elle gère plusieurs activités dont notamment :

— une activité d’enseignement supérieur dispensée au sein de l’Institut de [6] (l’IFSI), situé au CNIT à [Localité 9], qui propose un accompagnement notamment pour les diplômes d’infirmier, d’aide-soignant ou d’auxiliaire de puériculture, et dispose d’un effectif de 23 salariés environ.

— une activité hospitalière au sein de l'[7] (ci-après l'[7]), établissement hospitalier privé à but non lucratif situé à [Localité 10], qui a été créé en 2008 du regroupement de deux hôpitaux, l’hôpital [12] du perpétuel secours, d’une part, et [8], d’autre part.

Mme [B] [E] épouse [J] a été engagée par l’OPS le 1er février 1990 et exerçait en dernier lieu les fonctions infirmière à l'[7].

Fin 2017, les représentants du personnel ont constaté une violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles s’agissant notamment des cotisations versées au titre de la retraite complémentaire (AGRIC-ARRCO), révélée par une expertise du cabinet Sextant sollicitée par le comité d’entreprise, laquelle a été présentée au comité, le 23 novembre 2017.

L’employeur a officiellement procédé à une rectification du taux de cotisations pour le porter à 10% conformément aux obligations conventionnelles à compter du 1er février 2018, cette régularisation s’échelonnant dans les faits suivant les salariés dans le courant de l’année 2018.

Les représentants du personnel ont engagé un droit d’alerte en date du 15 novembre 2018 et un mouvement de grève a été organisé le 14 juin 2018.

A partir du 1er mars 2019, dans le cadre d’un groupement de coopération sanitaire (GCS), l'[7] a été adossé à la fondation Cognacq-Jay (ci-après la fondation), à laquelle il venait d’être cédé par l’OPS. La fondation Cognacq-Jay est spécialisée dans l’hébergement pour adultes et familles en difficulté et autre hébergement social.

La convention collective applicable est celle des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951.

Par requête du 8 octobre 2019, invoquant une violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles s’agissant notamment des cotisations de retraite complémentaire et de prévoyance, Mme [J] ainsi que d’autres salariés non-cadres ont saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de condamnation de l'[7] au paiement de diverses sommes de nature indemnitaire, et pour certains de nature salariale.

A compter du 1er janvier 2021, l'[7] a été transféré au sein de la fondation Cognacq Jay, dont il constitue désormais l’un des établissements.

Par jugement du 19 avril 2023, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section activités diverses) a :

. dit que la prescription triennale relative aux demandes salariales est applicable à dater du 11 octobre 2018,

. condamné la fondation Cognacq-Jay prise en son établissement l’hôpital [7] à régler à Mme [B] [J] les sommes suivantes :

1 200 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite subi,

5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la violation des dispositions conventionnelles au titre des obligations en matière de prévoyance et au manquement d’information,

1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. dit que le présent jugement ne sera assorti de la seule exécution provisoire de droit visée par l’article R1454-28 du code du travail,

. débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

. condamné la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement [7] aux entiers dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 27 juin 2023, la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement Hôpital [7] (l'[7]), a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 4 mars 2025.

Il convient par ailleurs d’indiquer ici, pour la bonne compréhension de l’ensemble de ce contentieux, que 25 salariés cadres ont également saisi le 9 janvier 2020, aux mêmes fins, le conseil de prud’hommes de Nanterre qui, dans sa section encadrement, a rendu le 8 juin 2023 des jugements mixtes dont les salariés ont interjeté appel (RG 23/1956 à 23/1982) s’agissant des chefs de dispositif dont ils ont été déboutés (prévoyance et préjudices distincts forfaitaires), et qui feront l’objet de jugements de départage rendus le 11 juin 2025 s’agissant des chefs de dispositif leur enjoignant de produire un décompte de leurs points de retraite (retraite complémentaire et préjudices distincts forfaitaires).

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 mars 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement l’hôpital [7] demande à la cour de :

In limine litis,

1. Sur l’irrecevabilité des demandes nouvelles formulées en cause d’appel

. constater que la demande tendant à la désignation d’un expert ainsi que l’ensemble des demandes subséquentes en lien avec celle-ci constitue des demandes nouvelles en cause d’appel,

. Se déclarer compétente pour juger l’irrecevabilité de la demande nouvelle en cause d’appel,

En conséquence,

. déclarer irrecevables les demandes, fins et prétentions liées à la désignation d’un expert et demandes subséquentes, notamment son investissement d’une mission d’évaluation au titre du préjudice de retraite,

2. sur la caducité de l’appel incident

. relever la caducité de l’acte d’appel incident du requérant (article 908 du code de procédure civile)

Au fond,

. infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nanterre formation activités diverses le 19 avril 2023 n° 19/02736 en ce qu’il a condamné la Fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement l’Hôpital [7] à régler à Mme [B] [J] les sommes suivantes :

—  1 200 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de retraite subi

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la violation des dispositions conventionnelles au titre des obligations en matière de prévoyance et au manquement d’information

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamné la Fondation Cognacq-Jay prise en son établissement l’Hôpital [7], aux entiers dépens

. confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nanterre formation activités diverses le 19 avril 2023 n° 19/02736 en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes plus amples ou contraires

Statuant à nouveau,

1. Sur la retraite complémentaire obligatoire AGIRC-ARRCO :

. constater que l'[7] a payé l’intégralité des cotisations de l’ensemble du personnel présent aux effectifs de 2007 à 2016 ;

. constater que ce paiement décharge l'[7] de toute obligation en matière de retraite complémentaire obligatoire à l’égard des salariés ;

. constater que l’intimé(e) :

— a été rempli(e) de l’intégralité de ses droits ;

— ne peut plus invoquer de faute de l'[7] ;

. constater le bienfondé de la sommation de communiquer formulée à l’endroit de l’intimé(e) au titre des relevés individuels accessibles via son espace personnel

En conséquence,

. déclarer que l’intimé(e) ne justifie d’aucun préjudice ;

. rejeter les demandes de l’intimé(e);

. constater que les demandes visant à la désignation d’un expert et à l’investir d’une mission d’évaluation d’un prétendu préjudice retraite ainsi que les demandes subséquentes sont infondées et injustifiées

En conséquence,

. débouter l’intimé(e) de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions liées à la désignation et l’intervention d’un expert ainsi que les demandes subséquentes

2. Sur la prévoyance

. constater que les demandes de l’intimé(e) fondées sur un prétendu non-respect des dispositions prévues par la CCN AGIRC de 1947 sont infondées dès que l’intimé(e) n’a pas la qualité de cadre et que cette CCN a disparu de l’ordonnancement juridique ;

. constater que le régime de prévoyance institué par l'[7] est plus favorable que celui institué par la branche, dans la mesure où :

Les prestations prévues par l’entreprise sont nettement plus favorables que celles instituées au niveau de la branche ;

la répartition des cotisations est équivalente car plus favorable sur la partie invalidité décès.

. constater que l'[7] n’a commis aucune faute ;

En conséquence,

. déclarer que l’intimé(e) ne justifie d’aucun préjudice ;

. rejeter les demandes de l’intimé(e) ;

3. 1. Sur la demande de rappel de salaires et majorations

. constater que les demandes de rappel de salaires sont « forfaitaires » ;

En conséquence,

. constater que les demandes de rappel de salaires méconnaissent les exigences fondamentales de tout procès civil ;

. constater que de telles demandes sont indéterminées et indéterminables

Y faisant droit,

. débouter l’intimé de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions à ce titre

. constater que les demandes de rappel de salaires forfaitaires sont infondées et injustifiées ;

. constater que la période couvrant la demande de rappel de salaires n’est pas déterminée ;

. constater que les taux horaires ne sont pas déterminés ;

. constater que l’intimé ne justifie en rien de ses demandes de rappels de salaire ;

. constater que les plannings produits par l’intimé démontrent que ses demandes sont injustifiées ;

. constater que la majoration de 10 % au titre des congés payés ne s’applique pas s’agissant de repos compensateurs conventionnels ;

. constater que la demande de majoration de 5% ne s’applique pas s’agissant de repos compensateurs conventionnels

En conséquence,

. débouter de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions à ce titre.

3. 2. Spécificités tenant à l’intimé recruté avant le 2 décembre 2012

Principalement,

. constater que l’intimé n’est nullement planifié à 1 607 heures ;

. constater que l’intimé est contractuellement et plus favorablement payé à 151,67 heures mensuelles;

. constater que la demande de rappel de salaires au titre d’un prétendu dépassement de la durée du travail est ainsi sans objet ;

En conséquence,

. débouter l’intimé de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions à ce titre. Subsidiairement,

. réduire les demandes salariales formulées par les requérants tenant compte de chacune des situations individuelles et des taux horaires applicables à titre individuel et au titre de chaque année de référence

4. Sur les demandes indemnitaires en réparation du préjudice subi du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de jours fériés

. constater l’absence de tout manquement de l’employeur à ce titre ;

. constater l’absence de tout préjudice distinct établi par l’intimé ;

. constater la carence probatoire totale de l’intimé ;

En conséquence,

. débouter l’intimé de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions à ce titre

5.Sur les demandes accessoires

. constater que l’intimé(e) ne justifie pas de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

En conséquence,

. débouter l’intimé(e) de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions à ce titre ;

Reconventionnellement,

. condamner l’intimé(e)au paiement de 100 euros par requérant au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les éventuels dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique 28 février 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [B] [J] demande à la cour de :

— DECLARER IRRECEVABLE la demande de caducité en ce qu’elle relève de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état ;

— REJETER la demande de caducité de l’appel incident en ce qu’elle est infondée ;

DIRE ET JUGER Mme [B] [J] recevable et bien fondée en son appel, demandes et conclusions,

CONFIRMER le jugement de la section Activités diverses du Conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 19 avril 2023, en ce qu’il a :

— CONDAMNE la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement l’Hôpital [7] à régler à Mme [B] [J] les sommes suivantes

* 1 200 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de retraite,

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la violation des dispositions conventionnelles au titre des obligations en matière de prévoyance et au manquement d’information

* 1 000 euros (mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— DIT que le présent jugement sera assorti de l’exécution provisoire de droit visée à l’article R 1454-28 du code du travail

— CONDAMNE la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement l’Hôpital [7] aux entiers dépens

INFIRMER le jugement de la section Activités diverses du Conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 19 avril 2023, en ce qu’il a :

— DEBOUTE le salarié de ses demandes plus amples ou contraires,

— LIMITÉ la condamnation à titre de dommages et intérêts pour préjudice de retraite de la fondation Cognacq-Jay au profit de Mme [B] [J] à la somme de 1200 € ;

— LIMITÉ la condamnation à titre de dommages et intérêts en réparation de la violation des dispositions conventionnelles au titre des obligations en matière de prévoyance et au manquement d’information de la fondation Cognacq-Jay au profit de Mme [B] [J] à la somme de 5 000 € ;

— LIMITÉ la condamnation de retraite de la fondation Cognacq-Jay au profit de Mme [B] [J] sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile à la somme de 1.000 € ;

STATUANT A NOUVEAU, il est demandé à la Cour d’Appel de Versailles de :

DIRE ET JUGER Mme [B] [J] recevable et bien fondée en son appel, demandes et conclusions,

I/ Sur les demandes au titre des cotisations de retraite complémentaire

JUGER que la fondation Cognacq-Jay a violé ses obligations conventionnelles en matière de cotisations au titre de la retraite complémentaire telles qu’elles résultent de l’article 15.03.0 de la Convention Collective Nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (FEHAP),

A TITRE PRINCIPAL,

CONDAMNER la fondation Cognacq-Jay à payer à Mme [B] [J] la somme de 25 136,14 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite subi

A TITRE SUBSIDIAIRE,

JUGER que la fondation Cognacq-Jay est défaillante dans la preuve, qui lui incombe, de la régularisation individuelle et effective du préjudice de retraite de Mme [B] [J],

DESIGNER tel Expert qu’il plaira à la Cour et l’investir de la mission d’évaluer le préjudice de retraite subi par Mme [B] [J] sur la période du 1er janvier 2007 au 1er février 2018, à la suite de la régularisation de cotisations revendiquées par la fondation Cognacq-Jay,

DIRE que l’Expert sera habilité à cette fin à se rendre sur place au siège de la fondation Cognacq-Jay ou à son établissement et se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission ;

DIRE que l’Expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du Code de procédure civile et que sauf conciliation des parties, il déposera son rapport au Greffe dans les quatre mois de sa saisine ;

FIXER le montant de la provision à consigner au Greffe à titre d’avances sur les honoraires de l’expert et le délai dans lequel il faudra procéder ;

JUGER que les frais d’expertise seront à la charge exclusive de la fondation Cognacq-Jay EN TOUT ETAT DE CAUSE,

CONDAMNER la fondation Cognacq-Jay à payer à Mme [B] [J] la somme de 10.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de retraite complémentaire,

II/ Sur les demandes au titre du régime de prévoyance

JUGER que la fondation Cognacq-Jay a violé ses obligations conventionnelles en matière de prévoyance telles qu’elles résultent des articles 13.01 à 13.05 de la Convention Collective Nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (FEHAP),

CONDAMNER la fondation Cognacq-Jay à payer à Mme [B] [J] la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de prévoyance,

III°/ Sur les demandes au titre de la durée du travail et des jours fériés

JUGER que la fondation Cognacq-Jay a violé ses obligations conventionnelles afférents à la durée du travail et des jours fériés telles qu’elles résultent des articles 11.01.3.1 et suivants de la Convention Collective Nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (FEHAP) et de l’accord collectif d’entreprise relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail du 28 décembre 1999,

CONDAMNER le GCS [7]- Cognacq-Jay à payer à Mme [B] [J] la somme de 1 526,12 € à titre de rappel de salaire en raison du dépassement [de la ] durée du travail, majorée de 10% au titre des congés payés afférents, et de 5% au titre de la prime décentralisée,

CONDAMNER la fondation Cognacq-Jay à payer à Mme [B] [J] la somme de 10.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de jours fériés,

IV°/ En tout état de cause,

CONDAMNER la fondation Cognacq-Jay aux entiers dépens.

CONDAMNER la fondation Cognacq-Jay à la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d’appel, incluant la somme de 562,50 € HT, soit 675 € au titre des frais d’expertise du Cabinet LPM Conseil.

MOTIFS

A titre liminaire, la cour relève qu’elle n’est pas saisie de la demande, figurant seulement dans la partie Discussion des conclusions de la Fondation, relative à « L’IRRECEVABILITÉ DES DEMANDES INCIDENTES DE L’INTIME(E) AU TITRE DES JOURS FÉRIÉS » (cf page 17/35 des conclusions de l’appelante), qui ne figure pas au dispositif des dernières conclusions de la fondation, qui demande seulement la confirmation du jugement « en ce qu’il a dit que les salariés ne relevant plus des effectifs avant le 2 décembre 2012 ne peuvent agir et revendiquer le droit à cette demande relative à la durée du travail et des jours fériés » (cf p. 18 de ses conclusions).

A titre liminaire également, la cour relève ensuite qu’aucune des parties ne sollicite l’infirmation du chef de dispositif du jugement qui « dit que la prescription triennale relative aux demandes salariales est applicable à dater du 11 octobre 2018 », et qui est donc définitif.

Sur la recevabilité de la demande d’expertise et des demandes subséquentes

La fondation soutient que la demande tendant à la désignation d’un expert ainsi que l’ensemble des demandes subséquentes en lien avec celle-ci constituent des demandes nouvelles en cause d’appel, que la cour est compétente pour déclarer irrecevable la demande nouvelle en cause d’appel, et qu’il y a lieu qu’elle déclare irrecevables les demandes, fins et prétentions liées à la désignation d’un expert et demandes subséquentes, notamment son investissement d’une mission d’évaluation au titre du préjudice de retraite.

Mme [J] objecte que non seulement sa demande d’expertise tend aux mêmes fins, à savoir l’indemnisation du préjudice de retraite subi en raison du défaut de cotisation par l’employeur, mais qu’elle est aussi l’accessoire de sa demande principale d’indemnisation, en réponse à l’argument de la société tenant à une prétendue réalisation des cotisations de retraite complémentaire.

**

Selon l’article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger que les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou la survenance ou la révélation d’un fait.

Selon l’article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Enfin, selon l’article 566, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l’espèce, il n’est pas contesté que, de façon subsidiaire à sa demande d’infirmation du quantum de la condamnation de l’employeur au paiement d’une somme au titre de son préjudice de retraite, Mme [J] formule de façon nouvelle en appel une demande d’expertise judiciaire aux fins d’évaluer le préjudice de retraite subi par elle sur la période du 1er janvier 2007 au 1er février 2018, à la suite de la régularisation de cotisations revendiquées par la fondation.

Cette demande tend donc aux mêmes fins que la demande principale en paiement de dommages-intérêts au titre du préjudice de retraite subi puisqu’elle ne vise qu’à affiner le montant du préjudice invoqué par Mme [J] par suite de la contestation de la fondation quant à la justification dudit préjudice.

Par conséquent, la demande d’expertise judiciaire, nouvelle en appel, qui tend aux mêmes fins que la demande principale en paiement de dommages-intérêts au titre du préjudice de retraite subi, et qui en représente l’accessoire en ce qu’elle constitue une réponse à l’irrecevabilité de sa demande en paiement formulée par la fondation, est recevable.

Sur la demande de « relever la caducité de l’acte d’appel incident du requérant (article 908 du code de procédure civile) » (sic)

La fondation soutient que Mme [J] a sollicité la confirmation et l’infirmation des mêmes chefs de jugement dont elle relève appel incident et que son appel incident serait de ce fait irrecevable ou, subsidiairement, caduc, en l’état des prétentions formulées au sein des conclusions d’intimée signifiées dans le délai de trois mois, que le juge ne saurait en aucun cas aggraver la décision de première instance dès lors que sollicitant la confirmation Mme [J] est réputée s’approprier les motifs de la décision déférée. Elle ajoute que « La jurisprudence visée par la Fondation au soutien de l’irrecevabilité de l’appel incident intervient légitimement. En effet, la caducité de l’appel concernant l’appel à titre principal en application de l’article 908 du CPC dans les cas jurisprudentiels visés. Ces dispositions ne s’appliquent pas à l’appel incident.

L’irrecevabilité de l’appel incident sera relevée d’office. Subsidiairement la Cour relèvera la caducité de l’acte d’appel incident (article 908 du CPC), cette procédure ne constituant pas un incident de procédure devant être soulevé in limine litis (CA paris 23 mai 2014 n° 13/24944) ».

Mme [J] objecte que cette caducité a été tardivement relevée par la fondation à une semaine de l’ordonnance de clôture, qu’en application de l’article 914 du code de procédure civile elle est irrecevable car elle relève du conseiller de la mise en état et non de la cour, qu’il n’existe aucune contradiction dans le dispositif de ses conclusions, lequel résulte de l’absence de distinction dans le jugement du principe de la condamnation d’une part, et du quantum de la condamnation d’autre part. Elle soutient donc que tant la demande d’irrecevabilité de l’appel incident que la demande subsidiaire de caducité de l’appel incident formulée par la fondation devant la cour sont irrecevables et doivent être rejetées.

**

Selon l’article 914 du code de procédure civile, « Les parties soumettent au conseiller de la mise en état, qui est seul compétent depuis sa désignation et jusqu’à la clôture de l’instruction, leurs conclusions, spécialement adressées à ce magistrat, tendant à :

— Prononcer la caducité de l’appel ;

— Déclarer l’appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l’appel ; les moyens tendant à l’irrecevabilité de l’appel doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été ;

( ')

Les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d’appel la caducité ou l’irrecevabilité après la clôture de l’instruction, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement. Néanmoins, sans préjudice du dernier alinéa du présent article, la cour d’appel peut, d’office, relever la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel ou la caducité de celui-ci. (')».

En l’espèce, ce n’est que dans le cadre de conclusions adressées à la cour et remises au greffe le 24 février 2025 que la fondation demande pour la première fois à la cour de « relever la caducité de l’acte d’appel incident du requérant (article 908 du code de procédure civile) » dans le dispositif de ses conclusions, qui seul saisit la cour ainsi qu’il a déjà été précédemment rappelé. Toutefois, contrairement à ce que soutient la fondation, il n’existe aucune contradiction pour Mme [J] à, d’abord, demander la confirmation en ce que le conseil de prud’hommes a fait droit dans son principe à la demande de dommages-intérêts au titre du préjudice de retraite subi, puis, ensuite, dans le cadre d’un appel incident, à en demander l’infirmation s’agissant du quantum alloué par les premiers juges.

La demande de « relever la caducité de l’acte d’appel incident du requérant (article 908 du code de procédure civile) » sera donc rejetée.

Sur les demandes de dommages-intérêts au titre des cotisations de retraite complémentaire

A titre liminaire, la cour relève que Mme [J] sollicitait devant le conseil de prud’hommes deux sommes à titre principal (cf page 2 du jugement) :

— l’une de 25 136,14 euros à titre de « dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite subi du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles,

— l’autre de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de retraite complémentaire.

Or, les premiers juges, après avoir relevé que « la demande relève d’un déficit régularisé des cotisations au régime de retraite complémentaire qui était susceptible d’entraîner une minoration des droits à la retraite à venir », ont seulement alloué une somme, forfaitaire et identique pour chacun des salariés, à titre de « dommages-intérêts au titre du préjudice de retraite subi », au motif que si « les salariés ainsi régularisés ont été remplis de leurs droits et n’ont pas subi de dommages tels que l’encaissement de pensions minorées. Il n’en reste pas moins que les salariés, affectés par la présomption d’un préjudice et l’incertitude du respect de leur droit, ont été obligés d’agir avec force et moyens pour obtenir le respect de l’évolution réglementaire des cotisations correspondantes ».

Il s’en déduit que Mme [J] a en réalité été intégralement déboutée de sa demande en paiement de la somme de 25 136,14 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite subi du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles, mais qu’elle a au contraire été partiellement accueillie en sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de retraite complémentaire.

Devant la cour d’appel, Mme [J] formule également deux demandes mais elles sont cette fois libellées ainsi :

25136,14 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite subi, légèrement distincte donc de celle formulée devant les premiers juges, puisqu’elle ne fait plus référence expressis verbis dans son intitulé à la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles,

10 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de retraite complémentaire (identique donc à celle formulée devant les premiers juges).

La cour examinera donc successivement les deux demandes dont elle est ainsi saisie par l’appel principal d’une part (condamnation à la somme de 1 200 euros), et par l’appel incident d’autre part (débouté de la somme de 25 136,14 euros et limitation de la condamnation à la somme de 1 200 euros).

Sur la demande de « dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite subi », qui est préalable

Pour solliciter l’infirmation du jugement qui l’a débouté de sa demande en paiement d’une somme de 25 136,14 euros, Mme [J] expose qu’une expertise diligentée en 2017 a permis d’identifier un défaut de cotisations depuis 2007 par l’employeur, qui a reconnu avoir ainsi violé ses obligations conventionnelles et qui a procédé à une notification du bon taux de cotisation à compter de 2018, refusant cependant une régularisation rétroactive qui aurait permis de couvrir le préjudice résultant pour Mme [J] de la minoration des cotisations versées pendant dix années. Elle ajoute qu’après une grève en 2018, ce n’est que par suite de la saisine en 2019 du conseil de prud’hommes que l’employeur a commencé à régulariser mais sans livrer aucune information aux intéressés, et que l’employeur ne produit aucune preuve qu’il a bien régularisé le préjudice de retraite de chacun des salariés, qui a dû financer un expert retraite pour établir de façon individuelle son préjudice de retraite (pièce C). Elle fait valoir que le préjudice dont elle demande réparation est établi par ses bulletins de paie et l’expertise du cabinet LPM Conseil selon une méthode jamais critiquée par la fondation, ainsi que par le relevé de carrière qu’elle produit en pièce commune n°23.1 à 23.10.

La fondation objecte que l'[7] a payé l’intégralité des cotisations de l’ensemble du personnel présent aux effectifs de 2007 à 2016, que ce paiement a déchargé l'[7] de toute obligation en matière de retraite complémentaire obligatoire à l’égard des salariés, que Mme [J] a été remplie de l’intégralité de ses droits et ne peut plus invoquer de faute de l'[7], que Mme [J] ne justifie d’aucun préjudice, que ses demandes visant à la désignation d’un expert et à l’investir d’une mission d’évaluation d’un prétendu préjudice retraite ainsi que les demandes subséquentes sont infondées et injustifiées.

**

Selon l’article 1353 du code civil : « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

L’article 1217 du code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, prévoit que « La partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut : (') ' Poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ;

(') ' Demander réparation des conséquences de l’inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter. »

Il est constant que l’employeur qui manque à son obligation de payer les cotisations de retraite du salarié cause à ce dernier un préjudice né et actuel résultant de la perte de ses droits aux prestations correspondant aux cotisations non versées et ce, même avant la liquidation de la pension et que ce préjudice doit être indemnisé (Soc., 7 juin 2007, pourvoi n°05-45.211, publié).

Seul le montant exact de l’indemnisation de ce préjudice est sujet à appréciation des juges du fond, conformément au droit commun (Soc., 20 février 1997, bull n° 97 V n° 79).

L’action par laquelle le salarié demande l’indemnisation du préjudice que lui a causé le non-paiement de cotisations de retraite par l’employeur est soumise à la prescription régissant les actions en responsabilité civile, car elle tend non pas à obtenir l’exécution d’une créance née du contrat de travail, mais la réparation d’un préjudice causé par la faute de l’employeur. (cf. Soc., 11 février 2015, pourvoi n 13-21.089, publié).

Ainsi, l’obligation pour l’employeur d’affilier son personnel cadre à un régime de retraite complémentaire et de régler les cotisations qui en découlent est soumise à la prescription de droit commun. La créance dépendant d’éléments qui ne sont pas connus du créancier et qui résultent de déclarations que le débiteur est tenu de faire, la prescription ne courait qu’à compter de la liquidation par le salarié de ses droits à la retraite (Soc., 11 juillet 2018, pourvois n° 17-12.605 et n° 16-20.029).

Enfin, les cotisations à un régime de retraite complémentaire prévu par une convention collective ou un accord d’entreprise ne sont pas des créances des salariés de l’entreprise, mais constituent une dette de celle-ci envers l’institution gestionnaire du régime de retraite (Soc., 28 mars 2000, pourvoi n° 98-42.494). Ainsi, lorsque le juge n’est saisi que d’une demande de paiement de cotisations, il décide à bon droit que le salarié ne peut se substituer à la compagnie d’assurances (cf. Soc., 20 février 2007, pourvoi n° 05-44.998).

Au cas présent, l’article 15.03.3 de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (FEHAP), applicable au litige, prévoit que :

« Quelle que soit la nature de leurs contrats de travail, les salariés âgés de moins de 65 ans doivent être affiliés dès le premier jour à une institution de retraite complémentaire autorisée par le ministère compétent.

Le montant global de la contribution, dont les 5/9 au minimum seront à la charge de l’employeur, sera au moins égal à 8 % de la rémunération totale brute des intéressés, dans la limite d’un plafond égal à trois fois celui de la sécurité sociale. »

Il ressort des pièces produites et il n’est pas contesté que l’employeur n’a pas cotisé à la hauteur des dispositions conventionnelles précitées à compter du 1er janvier 2007, date d’entrée en vigueur de la dénonciation de son adhésion au régime de retraite supplémentaire de la CRESP, lors de la création de l'[7] dans le cadre d’un rapprochement de l’Hôpital [12] et du [8] se traduisant par une harmonisation du statut collectif de ces deux entités.

Ainsi, lors d’une réunion ordinaire du comité d’entreprise du 23 novembre 2017, il a été indiqué que: « Pour terminer sa présentation, l’expert du CE [le Cabinet d’expertise Sextant] note un taux de cotisation à la retraite complémentaire de 7,5 % et non le taux conventionnel de 10 % pour les salariés non-cadres affiliés à l’IREC ; le problème existerait depuis 2006 à la suite de la suppression de la surcomplémentaire CRESP pour les salariés concernés. Mme [L], DRH, va étudier le dossier » (cf pièce commune intimés n°9 et pièce n° 4 de la fondation).

Un rapport du cabinet Sextant, non daté, produit par l’intimé en pièce 7, indique qu’à la suite de son « rapport précédent mettant en évidence le non-respect des dispositions conventionnelles en matière de retraite complémentaire » (i.e. le rapport de l’expert du CE pour la réunion du 23 novembre 2017, qui semble correspondre à la pièce 8 commune des intimés), l’employeur a alors « constitué à la fin de l’exercice 2017 une provision pour couvrir le risque lié au non-respect des dispositions conventionnelles en matière complémentaire à hauteur de 237Keuros correspondant à la contribution employeur non cotisée sur les deux dernières années ».

Il n’est pas contesté que suite à ces échanges, à compter du 1er février 2018, l’employeur a régularisé les cotisations à la retraite complémentaire de ses salariés pour l’avenir (cf conclusions de la fondation, page 28/75).

Ainsi que le soutient à juste titre Mme [J] la constitution d’une provision pour risque et la rectification courant 2018 vaut reconnaissance par l’employeur du défaut de versement des cotisations au titre de la retraite complémentaire en violation de ses obligations conventionnelles, ce que l’employeur ne conteste d’ailleurs pas.

Le 15 mars 2018, lors d’une réunion ordinaire du comité d’entreprise de l'[7], en présence de M. [Z], directeur général de la fondation qui participait à cette réunion au regard du GCS envisagé, il est indiqué en « Point 10 : Modalités de la régularisation des cotisations retraite AGIRC datant d’avant le 1er février 2018 pour les salariés paramédicaux

Pour rappel, les salariés non-praticiens bénéficiaient par le passé d’une assurance retraite surcomplémentaire par l’intermédiaire de la CRESP.

Le directeur général avait invoqué la dénonciation d’un engagement unilatéral dans le cadre de l’établissement d’un statut collectif unique en vue de la fusion OPS-HBH. L’adhésion à la CRESP a été résiliée en 2006 pour effet au premier janvier 2007 et non remplacée par un autre contrat.

Depuis cette date, le taux de cotisation appliqué aux salariés non-médicaux pour la retraite complémentaire ARRCO tranche 1 (et non AGIRC) n’est pas le bon. Ce taux s’établit en fait à 10 % et non à 7.75%.

A la demande des instances représentatives du personnel ce taux a été actualisé depuis le 1er février 2018 au taux conventionnel de 10 %, le différentiel étant versé sur la caisse principale ARRCO.

Les élus interrogent la direction sur la rétroactivité des cotisations pour les salariés concernés entre le 1er janvier 2007 et le 31 janvier 2018. ».

La fondation établit que l'[7] s’est alors rapproché de Malakoff Humanis, l’organisme de retraite complémentaire, pour mettre en 'uvre la régularisation opérée, ainsi que cela ressort :

— d’une lettre du 3 juillet 2020, au terme de laquelle l’organisme indique à l’employeur : « Nous faisons suite à nos différents échanges relatifs à la régularisation du taux supplémentaire pour le personnel issu de l'[7] au sein de l''[12], SIREN 777 343 427 [il s’agit du SIREN de l'[7]], sur la période 2007 à 2016, et vous confirmons que nous sommes toujours à l’étude de votre demande en ce sens » (Pièce n° 5 de la fondation : courrier du 3 juillet 2020),

— d’une lettre du 4 novembre 2020 de Malakoff Humanis lui indiquant « procéder actuellement aux dernières mises à jour de (ses) bases en ce sens. ».

L’employeur a ainsi été destinataire à compter du 1er décembre 2020 (pièce 7 de la fondation) des appels de cotisations à la retraite complémentaire par l’organisme Malakoff Humanis pour les années 2007 (pour un montant de 94 149,80 euros), 2008 (pour un montant de 295 178,87 euros), 2009 (pour un montant de 312 369,15 euros), 2010 (pour un montant de 316 560,82 euros), 2011 (pour un montant de 325 342,30 euros), 2012 (pour un montant de 348 730,98 euros), 2013 (pour un montant de 355 001,88 euros), 2014 (pour un montant de 347 241,49 euros), 2015 (pour un montant de 348 535,40 euros) et 2016 (pour un montant de 355 290,55 euros), ces montants étant récapitulés dans une lettre du 2 décembre 2020 de Malakoff Humanis, demandant à l’employeur un règlement total de 3 098 401 euros avant le 2 janvier 2021.

Par une lettre du 11 décembre 2020 (pièce 16 de la fondation), l’organisme Malakoff Humanis a indiqué que la somme de 1 172 589 euros a été versée par l’employeur au titre des cotisations dues pour la seule année 2016.

Puis, dans une lettre du 10 mai 2021 (Pièce n° 19 de la fondation) rédigée certes sous forme d’attestation, mais dont la cour doit apprécier le caractère probant des faits juridiques qu’elle établit, l’organisme indique, sous la plume de directeur filières entreprise retraite : « – Avoir reçu le 23 décembre 2020, la somme de 3 098 401,24 € (trois millions quatre-vingt-dix-huit mille quatre-cent un euros et vingt-quatre centimes) versée par le GSC HFB, en rappel de cotisations (parts patronale et salariale) de retraite complémentaire du régime AGIRC -ARRCO pour les exercices 2007 à 2016, correspondant à la régularisation intégrale du taux supplémentaire sur lesdites années :

' Que l’HFB a donc rempli l’intégralité de ses obligations au plan AGIRC – ARRCO sur la période considérée ;

' Que les sommes perçues au titre de ce rappel de cotisations viennent, en contrepartie, mettre à jour la carrière de l’ensemble des salariés de l’HFB concernés, pour la période susmentionnée, la finalisation de cette opération étant en cours dans nos services.

En application de la Réglementation AGIRC -ARRCO, chaque actif bénéficie d’un compte de points qui lui est propre, alimenté en contrepartie du versement des cotisations par chaque employeur et comprenant l’ensemble des points acquis tout au long de sa carrière dans une ou plusieurs entreprises relevant du régime des salariés de droit privé.

En vertu du droit de chacun au respect de sa vie privée prévu par l’article 9 du Code civil et des règles de protection des données à caractère personnel établies en particulier par le Règlement général sur la protection des données (RGPD), MALAKOFF HUMANIS AGIRC-ARRCO n’est pas autorisée à communiquer à l’employeur les décomptes individuels de points relatifs à chacun des salariés concernés par la régularisation. Toutefois, chacun des salariés et ex-salariés peut consulter individuellement ses droits acquis via son espace personnel (https://particulier.malakoffhumanis.com/retraite.html ou https://espace-personnel.agirc-arrco.fr/ ) ».

Le 9 juillet 2021, Mme [S], déléguée syndicale, a indiqué dans un courriel au directeur général de la fondation, M. [A], qu’elle tenait à le remercier « pour les réponses que vous avez apportées, au sujet des interrogations soulevées par rapport à la régularisation retraite pour les salariés en activités où déjà retraités. Chacun pourra individuellement gérer son dossier retraite. L’information sera transmise aux retraités. ».

Par courriel du 10 novembre 2022, Mme [K], responsable service gestion entreprises de la direction filière entreprises retraite du groupe Malakoff Humanis, a précisé à la fondation : « Nous vous confirmons que des suites de cette régularisation, les dossiers des salariés de l'[7] ont été conformément mis à jour. », rappelant également à l’employeur ne pas être habilitée à lui transmettre des données à caractère personnel, et se tenir à disposition des salariés pour les éclairer sur leur situation de compte en points.

Il résulte de l’ensemble de ces constatations que, s’agissant de la période 2007 à 2016 inclus, s’il est acquis qu’il a manqué à ses obligations conventionnelles durant cette période, l’employeur établit qu’il a régularisé en décembre 2020 les cotisations de retraite complémentaire de l’ensemble de ses salariés, cette régularisation permettant aux intéressés de percevoir, le moment venu, une pension de retraite dans des conditions conformes aux dispositions conventionnelles précitées.

S’agissant de l’année 2017, la fondation expose que les regroupements intervenus ont conduit l'[7] à changer d’organisme de retraite complémentaire, en passant de Malakoff Humanis, à laquelle il a été adhérent jusqu’au 31 décembre 2016, à AG2R. La fondation établit que les conditions d’adhésion à cet organisme pour les années 2017 et 2018 mentionnent expressément le taux supplémentaire de 1,8 % de la tranche 1/A prévu par la convention collective (Pièces n° 21 et 22 E: Récapitulatifs des conditions d’adhésion contractuelles pour 2017 et 2018), de sorte qu’il a exécuté pour cette année 2017 son obligation en paiement des cotisations de retraite complémentaire de ses salariés.

Ce faisant, l’employeur prouve qu’il a exécuté envers les salariés son obligation individuelle de paiement à l’organisme Malakoff Humanis des cotisations de retraite complémentaire de chaque salarié concerné, pour la période de 2007 à 2017 inclus, conformément aux dispositions conventionnelles précitées, par suite de la régularisation, certes globale compte tenu du caractère général du déficit de cotisations enregistrées sur ladite période, mais effective, des cotisations de retraite complémentaire, qui a ainsi bénéficié à chacun des intéressés, dont Mme [J].

L’argument selon lequel les salariés ont dû saisir individuellement la juridiction prud’homale est inopérant dès lors que seule une action individuelle, par opposition à une action collective initiée par les syndicats, est de nature à leur permettre de solliciter une indemnisation individuelle (cf Soc., 30 mars 2022, pourvoi n°20-15.022, publié), sauf mise en 'uvre d’une action en substitution, régie par des conditions strictes (cf Soc., 23 octobre 2024, pourvoi n° 23-11.087, publié).

En définitive, contrairement à ce que soutiennent les salariés (cf p. 21 des conclusions d’intimés), l’employeur n’a pas « toujours refusé de prendre en compte le passé et plus précisément les dix années pendant lesquelles elle s’est rendue coupable d’un défaut de cotisations, refusant ainsi de prendre en compte le préjudice de retraite qu’elle a imposé aux salariés ».

Ainsi que le soutient à juste titre la fondation Cognacq-Jay, l’employeur n’est pas débiteur de la régularisation par l’organisme du décompte de points de chaque salarié concerné par les cotisations patronales versées, que chacun peut être amené à vérifier ou auditer tout au cours de sa carrière, et à laquelle la fondation n’a pas accès pour des raisons de confidentialité, les conditions d’attribution desdits points ainsi que la clarification de leur situation relevant de la seule responsabilité des organismes au regard des cotisations versées par l’employeur.

En outre, l’employeur se heurte, ainsi que le lui a rappelé Malakoff Humanis dans sa lettre du 10 mai 2021 précitée, à la protection des données personnelles détenues par l’organisme chargé de collecter pour les salariés concernés les cotisations patronales, de sorte qu’il ne peut lui être imposé de justifier que chacun des salariés a été rempli, en terme de points de retraite, de ses droits afférents aux cotisations de retraite complémentaire suite à la régularisation qu’il établit avoir effectuée au bénéfice des intéressés.

Il n’appartient davantage pas à l’employeur de « démontrer l’absence de préjudice de retraite des salariés, seule démonstration qui lui permettrait de s’exonérer de sa responsabilité contractuelle. » (cf p. 37 des conclusions d’intimé), mais seulement de démontrer qu’il s’est acquitté de ses obligations envers des salariés de payer les cotisations de retraite complémentaire, ce qu’il établit ainsi qu’il a été dit précédemment. Dès lors, l’argument des salariés selon lequel la fondation ne justifie pas d’une impossibilité de communiquer un relevé des points complémentaires attribués à chaque salarié du fait de la régularisation est inopérant.

Enfin, il n’est pas établi que cette régularisation n’aurait pas été complète à l’égard des salariés, la note du cabinet LPM Conseil en date du 1er juillet 2019 qui indique, pour Mme [J] une estimation de perte annuelle de 1 005,45 euros bruts (cf. sa pièce individuelle C), étant antérieure à la régularisation à laquelle il a été procédé par l’employeur fin décembre 2020 et mise en 'uvre à l’égard des salariés par Malakoff Humanis en mai 2021.

Si la cour constate que Mme [J] a déféré à la sommation de communiquer ses relevés individuels accessibles via son espace personnel, et qu’elle produit ainsi son relevé de carrière (pièce commune des intimés au nom de [B] [E] n° 23.67), il ne s’en déduit pas l’existence d’un déficit de points de retraite qui serait dû à une absence ou un déficit de paiement par l’employeur des cotisations de retraite au bénéfice de l’intéressée. Au contraire, il ressort de l’examen de son relevé de carrière que l’employeur a cotisé à hauteur de 4 trimestres sur la période litigieuse, permettant à Mme [J] d’acquérir des points de retraite au cours de chacune des années entre 2007 et 2016, dont notamment 2 549 points de février 2001 à mai 2008 et 957,62 points de juin 2008 à décembre 2009, à 4 203 points de janvier 2010 à décembre 2016.

Mme [V] produit en définitive aucun élément de nature à établir l’existence d’un préjudice résultant pour elle, en termes de droits à la retraite, du retard de paiement, par l’employeur, des cotisations de retraite complémentaire au niveau conventionnel sur la période 2007-2016. Il n’y a donc pas lieu d’ordonner une expertise judiciaire, laquelle ne saurait pallier la carence d’une partie dans l’administration de la preuve du préjudice qu’elle allègue.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [J] de sa demande en paiement de la somme de 25 136,14 euros. Ajoutant au jugement, il convient de rejeter la demande d’expertise formulée à titre subsidiaire.

Sur la demande de « dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de retraite complémentaire »

Pour solliciter l’infirmation du jugement qui l’a condamné à verser à Mme [J] la somme de 1 200 euros de dommages-intérêts, la fondation expose que l'[7] a payé l’intégralité des cotisations de l’ensemble du personnel présent aux effectifs de 2007 à 2016, que ce paiement a déchargé l'[7] de toute obligation en matière de retraite complémentaire obligatoire à l’égard des salariés, que Mme [J] a été remplie de l’intégralité de ses droits et ne peut plus invoquer de faute de l'[7], qu’en conséquence Mme [J] ne justifie d’aucun préjudice, que ses demandes visant à la désignation d’un expert et à l’investir d’une mission d’évaluation d’un prétendu préjudice retraite ainsi que les demandes subséquentes sont infondées et injustifiées.

Mme [J] fait valoir que la fondation avait connaissance du différend relatif aux cotisations de retraite complémentaire lorsqu’elle a repris l'[7] en 2019, que ce n’est qu’en réaction à la saisine de la juridiction prud’homale, en décembre 2019, alors que la faute de l’employeur était incontestablement établie et reconnue, qu’elle a alors entamé des démarches de régularisation rétroactive, à compter seulement de juillet 2020, et dont les salariés n’ont d’ailleurs pas été informés non plus que les représentants du personnel.

**

L’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. (Soc., 4 septembre 2024, pourvoi n° 22-20.917, 22-20.919, 22-20.920, 22-20.921, publié).

En l’espèce, la cour a précédemment constaté que l’employeur avait régularisé fin décembre 2020 le paiement aux organismes concernés des cotisations de retraite complémentaire dues aux salariés, et retenu que ceux-ci n’établissent pas que cette régularisation n’a pas porté à leur égard son plein effet en termes de points de retraite.

Il leur appartient donc de démontrer que le non-respect par l’employeur de ses obligations légales et conventionnelles entre 2007 et la régularisation effectuée tardivement leur a causé un préjudice distinct.

La cour a précédemment retenu l’existence d’un manquement de l’employeur à son obligation de cotisation à la retraite complémentaire conformément aux dispositions conventionnelles durant dix années, manquement qui a été régularisé pour l’avenir dès le 1er février 2018 et pour l’ensemble de la période écoulée à compter de décembre 2020, la régularisation intervenue étant confirmée en mai 2021par l’organisme de retraite complémentaire.

Il ressort de la pièce 22 des intimés, dont ils ne citent pas de numéro de page, et constituée du procès-verbal de la réunion du 22 juillet 2021, qu’il y a été indiqué « que les reprises de provisions incluent le versement de 3.4 millions d’euros au titre du litige retraite et des indemnités de départ en retraite de 1.9 million d’euros (non provisionnées en 2019) ». C’est d’ailleurs antérieurement à cette réunion qu’une déléguée du personnel (cf son courriel du 9 juillet 2021, pièce 24E) a remercié M. [A] pour les réponses apportées aux interrogations concernant « la régularisation retraite ». Il en résulte que les salariés et leurs représentants ont été informés dès avant juillet 2021 de cette régularisation.

Il s’est en conséquence écoulé trois années et demi (novembre 2017 à juin 2021) durant lesquelles les salariés concernés étaient dans l’incertitude de savoir si la régularisation des cotisations relatives à leur retraite complémentaire allait intervenir, dans un contexte de fusion de l'[7] avec la fondation Cognacq-Jay, à laquelle leur contrat de travail a été transféré en 2019, et dont il n’est pas contesté qu’elle a repris les obligations en application des dispositions des articles L. 1224-1 et suivants du code du travail, relatives au transfert légal.

Les informations délivrées aux salariés uniquement dans le cadre du litige prud’homal quant à l’existence d’une régularisation ne permettent pas de retenir que l’employeur a rempli à leur égard son obligation d’information, laquelle ne pouvait se réduire à une information délivrée à la mi année 2021 à une seule déléguée du personnel, puis dans le cadre du comité social et économique qui s’est tenu en juillet 2021.

Au regard de l’obligation légale pesant sur l’employeur cédant, puis le cessionnaire, de verser les cotisations de retraite à l’organisme de retraite complémentaire choisi, et ce dans les termes et modalités prévues par les dispositions conventionnelles précitées, dont il incombe au juge d’assurer l’effectivité, le retard de l’employeur à régler à l’organisme des cotisations de retraite complémentaire incontestablement dues, et enfin le manque d’information au sujet de la régularisation effectuée, ont nécessairement entraîné pour les salariés concernés un préjudice distinct de l’absence de cotisations laquelle a été régularisée.

Au regard de l’identité de la période d’incertitude concernée et de la nature identique du manquement de l’employeur à l’égard des salariés recrutés avant 2012 toujours en poste à ce jour, ce préjudice est comparable pour chacun d’eux, peu important leur niveau de rémunération et leur ancienneté.

Les premiers juges l’ont ainsi justement évalué à la somme de 1 200 euros. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a condamné la fondation à payer à Mme [J] cette somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de retraite complémentaire.

Sur les demandes au titre de la prévoyance

Pour solliciter l’infirmation du chef de dispositif la condamnant à verser à Mme [J] la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts à ce titre, la fondation expose que les intimés, dont la demande est traitée devant la section « activités diverses », n’ont pas le statut de cadre, de sorte que la convention AGIRC de 1947, qui a été supprimée de l’ordonnancement juridique depuis la conclusion de l’ANI du 17 novembre 2017 instituant le régime AGIRC-ARRCO de retraite complémentaire 1, ne leur est pas applicable, que le régime institué par l'[7] est plus favorable que le régime de branche, que la structure de financement est équivalente à celle prévue par la CCN, les avantages instaurés en matière de prévoyance étant très nettement supérieurs à ceux de la convention collective, que, au vu de l’analyse globale qui tient compte des prestations, des cotisations et de la clé de répartition, le régime de prévoyance institué par l'[7] est globalement plus favorable. Elle soutient que le conseil de prud’hommes a opéré une confusion avec le chef de demande relatif à la complémentaire retraite, en retenant le versement par l’employeur d’une cotisation inférieure à celle prévue par les textes alors qu’il n’en est rien, le litige reposant sur les prestations, et non sur les cotisations, pour lesquelles l’employeur n’a pas manqué à ses obligations, non plus que concernant les prestations, et n’a pas davantage manqué à ses obligations d’information concernant les garanties souscrites, que le conseil de prud’hommes se contente d’affirmer, sans l’expliquer, que l'[7] a versé une cotisation inférieure à celle de la branche, alors même que la branche ne fixe pas de taux de cotisations, le jugement ne démontrant pas que le régime institué est plus favorable que celui de la branche. Elle expose enfin que les salariés n’apportent aucun élément susceptible de justifier une condamnation de l'[7] et se contentent de formuler une demande forfaitaire en contradiction avec les exigences posées par la Cour de cassation.

Mme [J] objecte que le cabinet Sextant a établi que l’employeur ne respectait ni ses obligations vis-à-vis des salariés cadres telles qu’elles résultent de l’accord du 14 mars 1947, ni celles fixées par la branche, qu’en effet, pour les salariés non-cadres, la cotisation couvrant le risque de maladie et d’affection longue durée ne respecte pas l’obligation conventionnelle de prise en charge à 100% par l’employeur telle qu’elle résulte de l’article 13.05 puisque 3,33 % sur la tranche A et 2,95% sur la tranche B incombent au salarié, que la référence par l’employeur à l’accord du 14 mars 1947 dite AGIRC comme prétendu fondement des demandes est inopérante car la demande des salariés est fondée sur l’article 13.05 de la convention collective, que la fondation tente d’arguer que le non-respect des dispositions conventionnelles ne serait pas fautif dès lors qu’un dispositif plus favorable serait applicable au sein de l'[7], qu’en l’espèce la violation par l’employeur de l’obligation résultant de l’article 13.05 de la CCN de Branche de la FEHAP n’est pas contestable, à défaut de prévoir, pour les salariés non-cadres, un financement à 100% d’une cotisation couvrant le risque de maladie et d’affection longue durée, que la fondation n’opère de comparaison qu’avec le dernier dispositif de 2020, mais ne fournit aucune comparaison pour la période 2002-2020.

**

L’article L. 2221-2 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er mai 2008, prévoit que « La convention collective a vocation à traiter de l’ensemble des matières mentionnées à l’article L. 2221-1, pour toutes les catégories professionnelles intéressées.

L’accord collectif traite un ou plusieurs sujets déterminés dans cet ensemble. ».

Selon l’article L.2221-3 du code du travail, « Les dispositions concernant la détermination des garanties collectives dont bénéficient les salariés en complément de celles résultant de l’organisation de la sécurité sociale sont fixées par le titre Ier du livre IX du code de la sécurité sociale. ».

Aux termes de l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur depuis le 24 juin 2006, 'A moins qu’elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l’organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d’accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé.'

L’article L. 2253-1 du code du travail prévoit, dans sa version en vigueur du 01 mai 2008 au 24 septembre 2017, que « Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut adapter les stipulations des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels applicables dans l’entreprise aux conditions particulières de celle-ci ou des établissements considérés.

Une convention ou un accord peut également comporter des stipulations nouvelles et des stipulations plus favorables aux salariés. ».

Il est constant qu’en cas de concours de conventions collectives, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent sauf stipulations contraires, se cumuler, seul pouvant être accordé le plus favorable d’entre eux (Ass.18 mars 1988, pourvoi n°84-40.083, Bull. n°3).

Ainsi, au cas où deux conventions collectives et accords collectifs sont applicables, il convient de n’appliquer que le plus avantageux d’entre eux, à la condition qu’ils aient le même objet et la même cause (Soc. 13 juin 2012, n°10-27.395, Bull. n 184). Le caractère plus avantageux doit être apprécié globalement pour l’ensemble du personnel, avantage par avantage (Soc., 18 janvier 2000, n° 96-44.578 à 96-44.586, Bull. n° 27).

En l’espèce, il n’est pas contesté que la convention collective, en son avenant 2014-01 du 4 février 2014 applicable au litige, a créé un dispositif de prévoyance conventionnel en fixant un niveau minimal de prestations en matière de maladie (art. 13.01), d’invalidité (art.13.02), et de capital décès (art. 13.03).

S’agissant des cotisations afférentes à ce régime de prévoyance conventionnel, l’article 13.05 de la convention collective dans sa version applicable au litige, en vigueur du 1er juin 2014 au 1er novembre 2020, précise que « La charge correspondante est supportée :

— en ce qui concerne la maladie et l’affection de longue durée : en totalité par l’employeur ou son représentant ;

— en ce qui concerne l’invalidité et le décès : pour moitié par l’employeur ou son représentant et pour moitié par les salariés. »

Il n’est pas davantage contesté que l'[7] a institué un régime de prévoyance « incapacité-invalidité-décès des salariés non-cadres » en date du 1er janvier 2002, formalisé conformément à l’article L. 911-1 précité, modifié à plusieurs reprises, et formalisé en dernier lieu par une décision unilatérale (DUE) du 29 décembre 2020 (pièce n° 20 de la fondation).

Il ressort des pièces produites et notamment du rapport du cabinet Sextant, que, alors que les risques invalidité et décès font bien l’objet d’un financement à part égale de l’employeur (50%) et salarié (50%) pour les tranches 1 et 2, en revanche, s’agissant du risque Incapacité, dont il n’est pas contesté qu’il corresponde à « la maladie et l’affection de longue durée » visées par l’article 13.05 précité, il est établi, pour la période 2016-2017 et pour l’ensemble des salariés non-cadres, qui, contrairement à ce que soutient l’employeur, ne revendiquent pas l’application de l’accord du 14 mars 1947, mais se fondent « seulement » sur les dispositions conventionnelles précitées :

— une prise en charge à 96,97 % par l’employeur, et à hauteur de 3,33 % par les salariés, pour la tranche 1,

— une prise en charge à 97,05 % par l’employeur et à hauteur de 2,95 % par les salariés, pour la tranche 2.

Cette répartition des cotisations entre employeur et salariés au titre du régime de prévoyance de l’ensemble des salariés non-cadres n’est donc pas plus favorable à ces derniers que les dispositions conventionnelles de l’article 13.05 précité. Contrairement à ce que soutient la fondation (p. 43/75 de ses conclusions), la « structure de financement » n’est pas équivalente à celle prévue par la CCN.

Sur ce point, la fondation fait valoir que « Le régime est financé par une cotisation globale de 1,87 % du salaire calculé dans la limite de 8 PASS et,

' Cette cotisation est prise en charge à 75 % par l’employeur et à 25 % par le salarié. Dès lors, cette répartition est plus favorable pour ce qui concerne l’invalidité et le décès puisque la CCN prévoit que cette part du financement doit être prise en charge pour moitié par les salariés. »

Toutefois, ces dispositions n’ont pas la même cause ni le même objet que les cotisations relatives au risque « maladie et affection de longue durée » pour lequel il est prévu, dans la convention collective, une prise en charge à 100 % par l’employeur. Ensuite, ces dispositions sont celles qui résultent de la DUE du 29 décembre 2020 (pièce 20 de la fondation), et n’étaient donc pas en vigueur pour la période litigieuse (2007-2017), la fondation ne fournissant aucun élément relatif aux dispositions figurant dans les versions antérieures de l’accord d’entreprise.

La fondation se borne à soutenir que conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, « les obligations conventionnelles en matière de prévoyance nécessitent d’analyser les prestations, les cotisations et la clé de répartition ». Toutefois, contrairement à ce que soutient la fondation, tel n’est pas le sens de la jurisprudence précitée, qui n’implique une comparaison que des avantages offerts pour chacune des prestations, sans que cette comparaison, qui doit se faire « avantage par avantage » n’implique d’être combinée avec le niveau des cotisations patronales et la clé de répartition desdites cotisations entre employeur et salarié.

Dès lors il importe peu que l’accord d’entreprise prévoit que les prestations indemnités journalières ne soient pas soumises à condition d’ancienneté pour en bénéficier, que les rentes d’invalidité soient équivalentes, et que les prestations décès soient plus favorables que celles prévues par la CCN.

Or, en l’espèce, la fondation ne conteste pas que son niveau de cotisation était moindre dans l’accord d’entreprise de 2002 que dans les dispositions conventionnelles prévoyant une prise en charge à 100 % patronale, ce déficit de cotisations par l’employeur ayant donc conduit à une sur-cotisation de la part des salariés, ainsi que l’a relevé le cabinet Sextant en novembre 2017 (cf. pièce commune intimés n°7, page 133 et s).

Ce faisant, la fondation a manqué à ses obligations conventionnelles lui imposant une prise en charge de la totalité du financement de la prévoyance en matière de maladie de ses salariés. Il s’agit bien d’une insuffisance de cotisations de sa part au régime de prévoyance prévu par les dispositions conventionnelles.

Il n’est pas soutenu ni justifié que ce manquement ait été régularisé à l’égard de l’ensemble des salariés par l’employeur, dont le cabinet Sextant relève (cf p. 50 de la pièce commune intimés n°7) qu’il a constitué à ce titre une provision de 68Keuros pour 2016 et 2017.

Ce manquement a nécessairement causé pour les salariés un préjudice constitué par le fait qu’ils ont dû participer sur la période litigieuse (2016-2017) au financement de leur régime de prévoyance au titre du risque « maladie et affection longue durée » dans une proportion qui n’était pas celle prévue par les dispositions conventionnelles.

Ce préjudice a été justement évalué par les premiers juges pour Mme [J], au regard de son ancienneté, à la somme de 5 000 euros titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de prévoyance, dont il appartient au juge d’assurer l’effectivité au travers de cette indemnisation.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes de rappel de salaire au titre du dépassement de la durée du travail et de dommages-intérêts au titre du non-respect des dispositions conventionnelles sur les jours fériés

Pour solliciter l’infirmation du jugement qui l’a débouté de ces chefs de demande, Mme [J] expose qu’ayant été engagée avant l’entrée en vigueur de la recommandation patronale elle conserve les avantages individuels acquis dont les salariés bénéficiaient en application de l’accord collectif d’entreprise relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail du 28 décembre 1999, qui fait expressément référence, en son article 2 intitulé « Diminution du temps de travail », au bénéfice de 11 jours fériés pour les salariés, lesquels déterminent le temps de travail des salariés, que la fondation a toutefois limité la compensation des jours fériés à ceux effectivement travaillés pour les salariés embauchés après le 2 décembre 2012, faisant ainsi une application irrégulière de la recommandation patronale du 4 septembre 2012, entrée en vigueur le 2 décembre 2012 mais surtout, en violation des dispositions conventionnelles d’entreprise. Mme [J] ajoute que la fondation a, de ce fait, violé ses engagements conventionnels en dépassant la durée maximale de travail, car les plannings sont établis sur la base de 1 607 heures travaillées, excédant ainsi nécessairement la durée maximale de travail prévue par la convention collective d’entreprise de 1 575 heures, portée à 1 582 heures en application de l’article L. 3133-7 du code du travail instaurant la journée de solidarité, soit un différentiel de 25 heures par an.

La fondation objecte que cette affirmation procède d’une déclaration générale, imprécise et non établie par les intimés, qui n’hésitent pas à prétendre, sans la moindre précision aucune, que tous les collaborateurs recrutés jusqu’au 2 décembre 2012 auraient été planifiés sur 1 607 heures au lieu de 1 582 heures, sans prendre la peine d’évoquer les heures effectivement réalisées à titre individuel sur la période de référence, fixant une rémunération journalière unique sur trois ans faisant fi de l’évolution salariale. Elle ajoute que les salariés produisent eux-mêmes, pour certains, les plannings démontrant le caractère inexact et erroné de leurs propres affirmations (cf par exemple, planning de Mme [O] [P], pièce D de l’intimée), et que certains formulent une demande alors qu’ils sont à temps partiel.

**

A titre liminaire, la cour rappelle qu’il ressort des pièces individuelles produites que Mme [J] a été engagée avant 2012 ; la cour constate que, comme devant les premiers juges, elle formule dans ses conclusions (p. 65) en premier lieu une demande de condamnation de « l’employeur à lui verser la somme de 1048.94 euros à titre de rappel de salaire, majorée de 10% au titre des congés payés y afférents et de 5% au titre de la prime décentralisée prévue par l’article A.3.1.1 de l’annexe III de la convention collective applicable », mais que dans le dispositif de ses écritures, qui seul saisit la cour, elle forme une demande de rappel de salaire de 1 526,12euros majorée de 10 % de congés payés et 5 % de prime décentralisée. Elle formule en second lieu une demande de dommages-intérêts à hauteur de 10 000 euros, qui figure bien également dans le dispositif de ses conclusions. Il convient donc d’examiner successivement ses demandes de rappel de salaire puis de dommages-intérêts, dont elle a été déboutée de façon globale par les premiers juges.

A titre liminaire également, la cour rappelle que le chef de dispositif du jugement qui a « dit que la prescription triennale relative aux demandes salariales est applicable à dater du 11 octobre 2018 » n’est pas critiqué par la fondation, qui n’a pas saisi la cour d’une demande d’infirmation de ce chef. Est donc inopérant son moyen (cf p. 20 de ses conclusions) selon lequel « il est rappelé que l’action a été engagée le 8 octobre 2019 de sorte que toutes les demandes de rappel de salaires antérieures au 8 octobre 2016 sont prescrites et tel que cela ressort notamment du tableau visé au sein du dispositif des conclusions adverses, (conclusions adverses pages 53 et suivantes) », dont elle déduit que « L’action en rappel de salaire est en partie prescrite pour 15 collaborateurs »

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Sur « le rappel de salaire en raison du dépassement de la durée du travail » (salarié recruté avant le 2 décembre 2012)

L’article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

L’employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition et il revient à l’employeur de démontrer que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou ne s’est pas tenu à sa disposition.

Par ailleurs, l’accord collectif d’entreprise relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail du 28 décembre 1999 (pièce commune intimés n°5) fait expressément référence, en son article 2 intitulé « Diminution du temps de travail », au bénéfice de 11 jours fériés pour les salariés, lesquels déterminent le temps de travail des salariés.

L’accord détaille la durée du travail ramenée de 39 heures à 35 heures hebdomadaires comme suit :

Nombre de jours par an : 365

Jours de congés payés : 25 ouvrés

Jours fériés : 11

Repos hebdomadaire : 52x2 104

Total des jours de repos, de congés et fériés : 140

Reste 225 jours divisés par 5 = 45 semaines de travail x 35 heures = 1 575 heures.

La convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (FEHAP), dans sa version en vigueur avant le 2 décembre 2012 (pièce commune intimés n°2) prévoyait :

« Autres jours fériés

11.01.3.1. Chômage

Chaque fois que le service le permettra, les jours fériés seront chômés, ce chômage n’entraînant pas de réduction de salaire.

11.01.3.2. Repos compensateur ou indemnité compensatrice

Les salariés ayant dû travailler un jour férié ou de repos ce jour-là (jour férié coïncidant avec un jour de repos) bénéficieront – chaque fois que le service le permettra – d’un jour de repos compensateur lequel devra, en principe, être pris dans le délai de 1 mois.

Toutefois, les jours de repos compensateurs pourront, en accord avec l’employeur ou son représentant, être bloqués en une ou plusieurs fois au cours de l’année.

Les salariés qui, en raison des nécessités du service, ne pourront bénéficier du repos compensateur percevront une indemnité compensatrice.

11.01.3.3. Durée du repos compensateur. ' Montant de l’indemnité compensatrice

La durée du repos compensateur ou le montant de l’indemnité compensatrice correspondra forfaitairement à 1/5 de la durée hebdomadaire moyenne de travail du salarié au tarif des heures normales.

Toutefois, les salariés, qu’ils soient à temps complet ou à temps partiel, ayant travaillé pour une durée supérieure à 1/5 de leur durée hebdomadaire moyenne de travail bénéficient d’un repos compensateur (ou d’une indemnité compensatrice) égal (e) au nombre d’heures réellement effectuées.

De même, les salariés, qu’ils soient à temps complet ou à temps partiel, dont la durée quotidienne habituelle de travail est supérieure à 1/5 de leur durée hebdomadaire moyenne de travail bénéficient d’un repos compensateur (ou d’une indemnité compensatrice) égal à leur durée quotidienne habituelle de travail.

11. 01. 3. 4 Report du repos compensateur acquis

Si le salarié qui a acquis un droit à repos compensateur conformément à l’article 11. 01. 3. 2 n’a pu en bénéficier en raison d’une suspension de son contrat de travail, le repos compensateur est soit reporté, soit remplacé par une indemnité compensatrice (') »

Cette disposition a été modifiée par une recommandation patronale en date du 4 septembre 2012, entrée en vigueur le 2 décembre 2012, prévoyant désormais :

« Autres jours fériés

11.01.3.1. Chômage

Chaque fois que le service le permettra, les jours fériés seront chômés, ce chômage n’entraînant pas de réduction de salaire.

11.01.3.2. Repos compensateur ou indemnité compensatrice des salariés ayant travaillé un jour férié

Les salariés, qu’ils soient à temps complet ou à temps partiel, ayant travaillé un jour férié bénéficieront ' chaque fois que le service le permettra ' de 1 jour de repos compensateur, lequel devra, en principe, être pris dans le délai de 1 mois.

Toutefois, les jours de repos compensateur pourront, en accord avec l’employeur ou son représentant, être bloqués en une ou plusieurs fois au cours de l’année.

Les salariés qui ' en raison des nécessités du service ' ne pourront bénéficier du repos compensateur percevront une indemnité compensatrice.

La durée du repos compensateur ou le montant de l’indemnité compensatrice calculé au tarif des heures normales sera déterminé sur la base du nombre d’heures réellement effectuées sur la journée civile du jour férié, sans pouvoir être inférieur à 1/5 de la durée hebdomadaire contractuelle de travail, quelle que soit sa répartition.

11.01.3.3. Report du repos compensateur acquis

Si le salarié qui a acquis un droit à repos compensateur conformément à l’article 11.01.3.2 n’a pu en bénéficier en raison d’une suspension de son contrat de travail, le repos compensateur est soit reporté, soit remplacé par une indemnité compensatrice. » (Pièce commune intimés n°3).

D’abord, il n’est pas contesté que la recommandation du 4 septembre 2012 entrée en vigueur le 2 décembre 2021 n’a pas valeur d’un accord de substitution, de sorte qu’elle n’est pas applicable aux salariés engagés avant cette date, qui conservent le bénéfice des dispositions antérieures.

Ensuite, la cour comprend des écritures de Mme [J] qu’elle reproche à l’employeur de ne pas avoir déduit les 11 jours fériés prévus par l’accord d’entreprise précité de son temps de travail annuel, ni lui avoir permis de bénéficier des repos compensateurs prévus en cas de travail un jour férié, et que de ce fait, son temps de travail a dépassé la durée prévue par les dispositions conventionnelles précitées.

En l’espèce, il n’est pas contesté que Mme [J] est rémunérée pour un horaire mensuel de 151,67 heures (correspondant à 35 heures par semaine), soit 1 607 heures annuelles, tandis que les dispositions conventionnelles prévoient, en ce qui la concerne, une durée annuelle de 1 582 heures travaillées, ainsi que l’indique le rapport d’expertise du 17 novembre 2020 (pièce commune intimés n°21), qui vise un horaire annuel de 1 575 heures auquel les parties conviennent qu’il convient d’ajouter les 7 heures de la journée de solidarité, ce rapport n’étant pas utilement contesté par la fondation dans ses écritures.

Mme [J] formule une demande de « rappel de salaire » correspondant au différentiel entre le nombre d’heures « planifiées » annuellement (1 607 heures selon Mme [J]) et le nombre d’heures annuelles de travail prévues par les dispositions conventionnelles (1 582 heures).

Or, d’une part, l’allégation de Mme [J] selon laquelle « les plannings sont établis sur la base de 1 607 heures travaillées mensuellement, excédant ainsi nécessairement la durée maximale de travail prévue par la convention collective d’entreprise de 1 575 heures, portée à 1 582 heures en application de l’article L.3133-7 du code du travail instaurant la journée de solidarité, soit un différentiel de 25 heures par an » est dépourvue de toute offre de preuve en ce qui concerne, Mme [J].

Surtout, d’autre part, et ainsi que le soutient la fondation, il ressort des éléments précités que les 25 heures dont il est sollicité le rappel au titre du dépassement de la durée conventionnelle du travail annuel ont en réalité été réglées par l’employeur, dans la mesure où il n’est pas contesté que Mme [J] a été rémunérée sur une base horaire de 1 607 heures annuelles.

Mme [J] ayant été rémunérée sur la base d’un horaire annuel de 1 607 heures pour 1 582 heures travaillées, sa demande de rappel de salaire n’est donc pas fondée.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il déboute Mme [J] de sa demande de « rappel de salaire au titre du dépassement de la durée du travail. »

Sur les « dommages-intérêts au titre de la violation des dispositions conventionnelles en matière de jours fériés »

En revanche, Mme [J] soutient à juste titre, au visa de l’article L. 2262-12 du code du travail, qu’au-delà du retard dans le paiement du salaire, le simple fait d’avoir été contraint d’engager une action judiciaire constitue en lui-même un préjudice distinct, et que la méconnaissance de dispositions conventionnelles par l’employeur lui cause « nécessairement » un préjudice.

En l’espèce, quand bien même, comme il a été jugé précédemment, Mme [J] a été rémunérée pour les heures de travail réalisées sur les trois années pour lesquelles elle sollicitait ce rappel, il n’en demeure pas moins que, sur ladite période, l’employeur, auquel il appartient d’établir qu’il a respecté les seuils de durée du travail, a ainsi entendu dépasser la durée conventionnelle de travail, ce dont il est résulté un préjudice pour Mme [J], soumis à une durée de travail supérieure à la durée conventionnelle de 1 582 heures travaillées annuelles dont il appartient au juge d’assurer l’effectivité.

Par voie d’infirmation, il convient de réparer le préjudice en résultant pour Mme [J] par l’octroi d’une somme de 600 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens d’appel sont à la charge de la fondation Cognacq-Jay, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme [J] l’intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 150 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant, dans les limites de sa saisine, par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

REJETTE la demande de « relever la caducité de l’acte d’appel incident du requérant (article 908 du code de procédure civile) »,

DECLARE recevable la demande d’expertise et les demandes subséquentes,

DEBOUTE Mme [B] [E] épouse [J] de sa demande d’expertise formulée à titre subsidiaire,

INFIRME le jugement mais seulement en ce qu’il déboute Mme [B] [E] épouse [J] de sa demande de dommages-intérêts au titre de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de jours fériés,

LE CONFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau du seul chef infirmé, et y ajoutant,

CONDAMNE la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement Institut Hôpital [7], à verser à Mme [B] [E] épouse [J] la somme de 600 euros de dommages-intérêts au titre de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de jours fériés,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement Institut Hôpital [7] à payer à Mme [B] [E] épouse [J] la somme de 150 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et déboute l’employeur de sa demande à ce titre,

CONDAMNE la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement Institut Hôpital [7], aux dépens d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente