Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 08 JUILLET 2025

(n° 2025/ , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/06180 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CF6NL

Décision déférée à la Cour : Arrêt du 17 Février 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 21/03907

APPELANTE

Madame [D] [A]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Denis DELCOURT POUDENX, avocat au barreau de PARIS, toque : R167

INTIMEE

S.A.S. OFFI MEDIAS, prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Stéphane FERTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Séverine MOUSSY, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre et de la formation

Madame Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Catherine BRUNET, Présidente de chambre, et par Anjelika PLAHOTNIK, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 8 avril 2009 à effet du 22 avril suivant, l’Officiel des Spectacles a embauché Mme [D] [A] en qualité d’attachée commerciale, catégorie 2, niveau 1, statut employé, moyennant une rémunération brute mensuelle de 2 000 euros pour une durée de travail hebdomadaire de 35 heures.

Suivant avenants des 1er juillet 2010 et 5 juin 2013, le contrat de travail de Mme [A] a été transféré respectivement à la société Offiweb puis à la société Offi Médias (ci-après la société) qui avaient repris l’exploitation de l’Officiel des Spectacles.

Suivant avenant du 13 janvier 2014, l’horaire de travail hebdomadaire de Mme [A] a été porté à 35,5 heures et son salaire brut mensuel à 2 450 euros bruts mensuels à compter du 1er janvier précédent.

Suivant avenant du 24 janvier 2017, le salaire brut mensuel de Mme [A] est passé à 2 500 euros à compter du 1er janvier précédent.

Enfin, suivant avenant du 24 janvier 2019, son salaire brut mensuel a été fixé à 2 550 euros à compter du 1er janvier 2019.

La relation contractuelle est soumise à la convention collective des cadres, techniciens et employés de la publicité française en date du 22 avril 1955 et la société employait moins de onze salariés lors de la rupture de cette relation.

Par lettre recommandée datée du 17 décembre 2020, la société a convoqué Mme [A] à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement pour motif économique fixé au 30 décembre suivant.

Par lettre recommandée datée du 21 décembre 2020, la société a informé Mme [A] du motif économique de la rupture envisagée dans les termes suivants :

« Nous sommes au regret de vous informer que notre société envisage de rompre votre contrat de travail pour le motif économique ci-après exposé.

En effet compte tenu de la crise sanitaire que nous traversons, nous sommes contraints de réorganiser l’entreprise afin de sauvegarder sa compétitivité dans la mesure où la SAS OFFI MEDIAS est confrontée à d’importantes difficultés économiques.

En effet, depuis mars 2020, notre activité est nécessairement fortement impactée par la crise économique et financière sans commune mesure engendrée par la propagation mondiale de la pandémie du Covid.

En raison du confinement dans un premier temps, puis de la décision prise par le gouvernement de fermer les salles de spectacles, dans un second temps, la société fait actuellement face à de réelles et sérieuses difficultés économiques.

Ainsi, le chiffre d’affaires cumulé de la SAS OFFI MEDIAS, sur le dernier trimestre soit de juillet à septembre 2020 s’établit à 46 662 € alors qu’à la même période en 2019, le chiffre d’affaire de la société OFFI MEDIAS s’établissait à 441 024 €, soit une baisse de 89%.

Avec la reprise de l’épidémie en France et la poursuite de celle-ci dans le monde, et les mesures prises par le gouvernement en conséquence, nous sommes très inquiets sur les perspectives économiques à court et moyen terme.

Notre comptable nous a malheureusement confirmé notre inquiétude car le chiffres d’affaires prévisionnel 2020 de la SAS OFFI MEDIAS est estimé à 629 434 €, soit une baisse de près de 73%.

Il est donc vital, pour éviter une aggravation de nos difficultés économiques et sauvegarder la compétitivité de la SAS OFFI MEDIAS, de procéder à une réorganisation en ne conservant que les postes strictement nécessaires à notre activité.

C’est pourquoi nous envisageons la suppression de votre poste d’attachée commerciale, qui n’est plus strictement nécessaire à notre activité, et sommes par conséquent conduits à envisager votre licenciement en raison du motif économique précité.

Afin d’éviter de prendre une telle décision, nous avons recherché toutes les possibilités d’adaptation et de reclassement dans l’entreprise.

Ces recherches n’ont malheureusement pu aboutir, aucun poste disponible et donc susceptible de vous être proposé n’ayant pu être identifié à l’issue de ces recherches.

Nous avons également étendu nos recherches à d’autres entreprises partenaires avec lesquelles nous sommes amenés à travailler, mais elles n’ont pas de poste disponible à proposer à ce jour.

Nous poursuivons naturellement les recherches de reclassement.

Nous en rediscuterons ensemble lors de l’entretien préalable du 30 décembre 2020.

Par ailleurs nous vous informons que lors de cet entretien nous vous proposerons d’adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) et vous remettrons la documentation relative à celui-ci fourni par Pôle emploi.

Vous disposerez d’un délai de réflexion de vint et un jours pour prendre votre décision, délai qui débutera le 31 décembre 2020 et expirera le 20 janvier 2021.

Si vous acceptez notre proposition d’adhésion au CSP dans ce délai de réflexion, votre contrat sera considéré comme rompu d’un commun accord à l’expiration dudit délai, soit le 20 janvier 2021.

(')

En l’absence d’acceptation expresse du CSP dans le délai de réflexion, la procédure de licenciement pour motif économique suivra donc son cours. Le cas échéant, la lettre de licenciement que nous serions éventuellement amenés, après réflexion à vous adresser à titre conservatoire constituera la notification de la rupture de votre contrat de travail. (') »

Par courriel du 7 janvier 2021, Mme [A] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle (CSP) qui lui était proposé et son contrat de travail a été rompu le 20 janvier 2021 ' ce dont la société a accusé réception par lettre recommandée datée du 13 janvier 2021.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être remplie de ses droits, Mme [A] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 14 mai 2021.

Par jugement du 17 février 2022 auquel il est renvoyé pour l’exposé des prétentions initiales et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Paris a :

— débouté Mme [A] de sa demande ;

— débouté la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné Mme [A] au paiement des éventuels dépens.

Par déclaration du 13 juin 2022, Mme [A] a régulièrement interjeté appel du jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 10 mars 2023 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, Mme [A] demande à la cour de :

infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes et l’a condamnée aux entiers dépens ;

en conséquence,

— déclarer qu’elle a été victime de faits de discrimination en raison de son état de santé ;

— déclarer que la rupture du contrat de travail est nulle ou, subsidiairement, dénuée de toute cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

— condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi par la discrimination en raison de l’état de santé ;

* 5 225 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 552,50 euros de congés payés afférents sur le préavis ;

* 55 250 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

— subsidiairement, la somme de 55 250 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ou, très subsidiairement, la somme de 29 006,25 euros sur la base du barème d’indemnisation fixé à l’article L. 1235-1 du code du travail ;

* 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les intérêts au taux légal sur toutes les demandes tendant au paiement de sommes d’argent ; et fixant le point de départ de ces intérêts : à la date d’introduction de la demande en justice pour les sommes ayant le caractère de salaires, ou celle du prononcé du jugement intervenir pour les autres sommes et ordonnant la capitalisation des intérêts ;

— ordonner à la société de lui remettre son certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle emploi et bulletin de paie conformes à la décision à intervenir ;

— condamner la société aux éventuels dépens d’exécution de la décision à intervenir ;

— débouter la société de l’ensemble de ses fins, conclusions et demandes.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 26 juillet 2023 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé qu’elle justifiait de la réalité et du sérieux des difficultés économiques à l’origine du licenciement de Mme [A] ;

en conséquence,

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le licenciement pour motif économique de Mme [A] était parfaitement fondé et justifié ;

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que Mme [A] échouait dans la charge probatoire qui lui incombait en matière de discrimination et pour cause puisqu’elle n’en avait jamais été victime ;

en conséquence,

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [A] de l’intégralité de ses demandes à ce titre ;

plus généralement,

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [A] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

y ajoutant,

— condamner Mme [A] au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Stéphane Fertier, Jrf & associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 13 novembre 2024.

MOTIVATION

* sur la rupture du contrat de travail

Mme [A] conteste la réalité du motif économique invoqué à l’appui de la rupture de son contrat de travail et soutient qu’en réalité le motif à l’origine de la procédure est discriminatoire puisqu’il repose sur son état de santé.

Ce à quoi la société réplique que le motif économique est avéré et que la décision de procéder à un licenciement pour motif économique n’a pas été inspirée par un motif discriminatoire tiré de l’état de santé de la salariée.

Aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants.

L’article L. 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles et que si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l’administration de la preuve du caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis, objectifs imputables au salarié et matériellement vérifiables.

Mme [A] soutient que la société Offi Médias et la société Theatreonline formaient une seule et même entité économique et que les difficultés économiques alléguées auraient dû être appréciées au niveau de cette entité. A cet égard, la salariée fait valoir que les deux sociétés avaient la même adresse et le même dirigeant personne physique ; que la société Theatreonline avait couvert les pertes d’exploitation de la société Offi Médias pour l’année 2020 et que le personnel de ces deux sociétés était permutable et polyvalent.

Ce à quoi l’employeur réplique qu’il n’existait aucune interdépendance entre les deux entités juridiques et que la salariée développe pour la première fois en appel cette argumentation, au demeurant dénuée de toute pertinence, alors que la reconnaissance d’une telle unité économique relève de la compétence du tribunal judiciaire et non de la cour d’appel. L’employeur réplique également que l’article L. 1233-3 du code du travail se réfère au groupe pour apprécier le motif économique du licenciement et qu’un groupe requiert une entreprise dominante et des entreprises contrôlées – ce qui n’est pas le cas en l’espèce car la société Offi Médias et la société Theatreonline ont chacune une activité propre et distincte – et qu’il n’y avait aucune synergie entre elles et le personnel qu’elles employaient ; que seules des mises à disposition à la sortie du confinement avaient pu se produire pour certaines fonctions supports. L’employeur réplique encore qu’en tout état de cause, la société Theatreonline rencontrait elle-même des difficultés économiques.

Il résulte de l’article L. 1233-3 du code du travail que les difficultés économiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité s’apprécient soit au niveau de l’entreprise soit au niveau du groupe lorsque l’entreprise appartient à un groupe au sens des articles du code de commerce précités.

Or, Mme [A] ne soutient pas que la société Offi Médias appartient à un groupe comprenant la société Theatreonline. Elle se borne à alléguer que ces deux sociétés formeraient une seule et même entreprise sans invoquer, par ailleurs, une situation de co-emploi. Ainsi ne démontre-t-elle pas s’être trouvée sous la subordination de chacune d’elles ou l’existence d’une confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre ces deux sociétés. A cet égard, la circonstance que les deux sociétés partagent les mêmes locaux et que leur représentant légal soit la même personne physique est insuffisante à caractériser une telle confusion. Cette confusion n’est pas non plus avérée du seul fait de l’existence d’un apport de capitaux en comptes courants d’associés de la part de la société Theatreonline. Enfin, la permutabilité et la polyvalence des salariés de ces deux sociétés n’est pas démontrée, à commencer par celles de Mme [A].

Mme [A] soutient également que le motif économique invoqué n’est pas réel et qu’il est insuffisant. A cet égard, elle fait valoir que la baisse du chiffre d’affaires a été compensée par le dispositif d’activité partielle et des mesures d’aide et que la société n’a pas eu besoin de recourir au prêt garanti par l’Etat de sorte que les difficultés économiques n’étaient liées qu’à la pandémie ; que des recrutements sont intervenus en septembre et octobre 2020 (Mme [T] ; M. [C] et M. [G]).

Ce à quoi l’employeur réplique que le contrat de travail de Mme [T], recrutée avant le début de la crise sanitaire, a été rompu pendant sa période d’essai, sa prise de fonctions ayant été reportée à octobre 2020 ; que M. [C] a été recruté pour remplacer Mme [X] et que M. [G], salarié de la société Theatreonline, a remplacé un salarié parti à la retraite en 2020.

La société invoque ses pièces comptables pour attester de la réalité des difficultés économiques – à savoir une baisse significative de plusieurs indicateurs au-delà du trimestre légalement requis. Elle rappelle que le juge n’a pas pour mission de contrôler le choix de l’employeur entre les différentes solutions possibles pour assurer la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise et ni les choix de gestion sauf faute caractérisée de l’employeur. A la salariée qui invoque une légèreté blâmable (pour ne pas avoir sollicité de prêt garanti par l’Etat), l’employeur réplique qu’il n’a pas commis de faute caractérisée et qu’en tout état de cause, il a sollicité des aides.

En l’espèce, la cour relève que l’employeur qui se prévaut de difficultés économiques pour justifier la suppression de poste invoque une évolution significative de son chiffre d’affaires entre 2019 et 2020. Ainsi ressort-il de l’attestation de son expert-comptable qu’en 2019, son chiffre d’affaires s’élevait à 2 303 234 euros tandis qu’en 2020, il était passé à 613 470 euros soit une baisse de 73%. Toutefois, l’employeur ne verse aux débats aucun élément sur l’évolution de ce chiffre d’affaires par trimestre de sorte qu’il n’est pas établi que le chiffre d’affaires de la société a évolué à la baisse de manière significative pendant un trimestre en 2020 par rapport à la même période en 2019.

Néanmoins, il ressort de l’examen du bilan et du compte de résultat de 2019 et 2020 que :

— la société a subi des pertes d’exploitation de 250 626 euros en 2020 alors qu’en 2019 elle avait un résultat d’exploitation positif de 47 302 euros ;

— les capitaux propres de la société se sont fortement dégradés puisqu’ils sont passés de 235 861 euros en 2019 à ' 19 576 euros en 2020.

Par conséquent, la société justifie de difficultés économiques au sens de l’article L. 1233-3 du code du travail.

La société justifie avoir mis fin au contrat de travail de Mme [M] [T] le 6 novembre pendant sa période d’essai, son recrutement en qualité de responsable de clientèle, niveau 2.4, remontant effectivement au début de l’année 2020 avant le début de la crise sanitaire mais sa prise de fonctions ayant été reportée au 6 octobre 2020.

Le registre du personnel de la société révèle que Mme [I] [X], responsable de rubrique niveau 1.3, est sortie des effectifs de la société le 15 juin 2020 et que M. [U] [C] est entré dans les effectifs de la société le 10 septembre 2020 en qualité de responsable de rubrique, niveau 1.3 ' ce qui confirme le remplacement de Mme [X]. Le registre ne fait état d’aucun recrutement d’assistant(e) commercial(e) sur la période du 1er janvier 2016 au 31 mai 2021. Enfin, la référence à un recrutement par la société Theatreonline est dépourvu de pertinence puisqu’il ne s’agit pas de l’employeur de Mme [A].

En outre, aucune légèreté blâmable ou faute caractérisée imputable à l’employeur n’est démontrée.

Mme [A] soutient encore que son poste n’a pas été supprimé. A cet égard, elle fait valoir qu’elle était la seule commerciale de l’entreprise et que ses tâches ne pouvaient pas être assumées par son supérieur hiérarchique qui se retrouvait seul à la régie publicitaire et que Mme [T] a finalement été recrutée par la société Theatreonline pour exercer des tâches dévolues à Mme [R] ' tâches identiques aux siennes ' si bien que ce poste aurait pu lui être proposé et qu’en tout état de cause, Mme [T] l’a également remplacée.

Ce à quoi l’employeur réplique que Mme [A] reconnaît qu’elle était la seule salariée de sa catégorie professionnelle et que le registre d’entrée et de sortie du personnel démontre la réalité de la suppression de son poste. Il fait valoir que la chute du chiffre d’affaires généré par la régie publicitaire, attestée par l’expert-comptable, démontre que le maintien du poste d’attachée commerciale (et non de commerciale) n’était plus nécessaire à la poursuite de l’activité de la société en 2021 au vu de l’évolution du chiffre d’affaires de la régie publicitaire. L’employeur réplique également que le poste de Mme [R] puis de Mme [T] à partir de septembre 2021 n’avait pas à être proposé à Mme [A].

La lecture du registre des entrées et sorties du personnel de la société confirme que Mme [A] était la seule attachée commerciale dans la société. Elle ne conteste pas que ses missions portaient sur la régie publicitaire ni que le chiffre d’affaires générée par cette régie avait considérablement baissé en 2020 ' baisse au demeurant confirmée par l’expert-comptable dans son attestation du 17 juin 2021 (à hauteur de 70%). Il ne ressort pas de ce registre qu’un recrutement soit intervenu après son départ pour la remplacer et les recrutements intervenus dans la société Theatreonline plusieurs mois après son départ sont dépourvus de pertinence pour apprécier sa situation. De plus, M. [P] [Z], directeur de la publicité dans la société, déclare avoir toujours géré l’essentiel des clients publicitaires (90% du chiffre d’affaires) et géré seul après le départ de Mme [A] la vente d’espaces publicitaires. Il explique que « du fait de la baisse des ventes d’espaces publicitaires, les tâches commerciales gérées auparavant par [D] [A] et que j’assume aujourd’hui représentent environ 18 heures par mois. Les gains de productivité et la baisse de l’activité publicitaire me permettent d’assumer ce travail supplémentaire. Par le passé, j’ai déjà assumé les tâches d'[D] [A] durant ses absences pour congés maladie, notamment de novembre 2019 à janvier 2020 ».

Enfin, eu égard à ce qui a été dit sur l’absence de groupe et de co-emploi, la société n’était pas tenue de rechercher un reclassement au sein de la société Theatreonline.

Mme [A] soutient enfin qu’ayant eu recours au dispositif d’activité partielle, l’employeur devait maintenir les emplois. A cet égard, elle fait valoir que la société ne pouvait pas engager de procédure de licenciement d’une salariée couverte par ce dispositif dès lors qu’elle s’était nécessairement engagée à maintenir les emplois visés.

Ce à quoi l’employeur réplique que l’article R. 5122-9 du code du travail ne met aucune obligation de cette nature à la charge de l’employeur et que ce dernier a seulement la possibilité de prendre cet engagement – ce qu’il n’a pas fait en l’espèce. Il fait valoir que le dispositif s’est d’ailleurs révélé insuffisant pour endiguer la baisse spectaculaire du chiffre d’affaires et qu’en tout état de cause, le non- respect du dispositif n’a aucune incidence sur le bien-fondé de la rupture.

L’article R. 5122-9 du code du travail, dans sa version applicable à la première demande d’autorisation préalable au titre de l’activité partielle du 24 mars 2020 et dans celle applicable à la demande du 15 décembre 2020, prévoit que les engagements de l’employeur « peuvent notamment porter sur :

1° Le maintien dans l’emploi des salariés pendant une durée pouvant atteindre le double de la période d’autorisation ; (') ».

En l’espèce, outre que le texte n’impose pas à l’employeur de prendre cet engagement, la société ne s’y est pas engagée dans les deux demandes d’autorisation.

Par conséquent, aucune restriction tirée de l’application de l’article R. 5122-9 précité empêchait l’employeur d’initier une procédure de licenciement pour motif économique.

Partant, le licenciement pour motif économique de Mme [A] n’est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse et la décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

* sur la discrimination à raison de l’état de santé

Toute forme de discrimination en raison de l’état de santé est prohibée par l’article L. 1132-1 du code du travail. En application de l’article L.1134-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l’application de l’article L.1132-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en tant que de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Selon l’alinéa 3 de l’article 1er de la loi du 27 mai 2008, la discrimination inclut tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

Il en résulte que lorsque le salarié présente des éléments de faits constituant, selon lui, une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs qui y sont étrangers.

En l’espèce, à l’appui de son allégation de discrimination à raison de son état de santé, Mme [A], invoque les éléments suivants :

— son travail toujours récompensé jusqu’en 2019 par M. [L] [N] et sa N+2 ;

— son arrêt maladie du 18 novembre 2019 au 5 février 2020 lié à une fécondation in vitro qui s’est soldée par une fausse couche, ce dont l’employeur était informé ;

— le refus de l’employeur de mettre en place le télétravail préconisé par le médecin du travail ;

— le courriel de Mme [F] [J] du 21 septembre 2020 la sommant de prendre ses rendez-vous médicaux en dehors de ses horaires de travail alors qu’elle souffrait d’une affection de longue durée ;

— le SMS de Mme [J] du 20 octobre 2020 manifestant son mécontentement et son agacement lors de la notification d’un arrêt maladie ;

— la notification de la décision lui reconnaissant la qualité de travailleur handicapé à l’employeur le 27 novembre 2020 ;

— la convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement vingt jours plus tard ;

— la suppression de son seul poste au sein de l’entreprise.

Il ressort de l’avenant du 24 janvier 2019 dont se prévaut Mme [A] que M. [L] [N] lui a confirmé l’évolution de sa rémunération avec une augmentation de 50 euros par mois à compter du 1er janvier précédent « par anticipation de prime d’ancienneté ». Cet avenant ne contient pas d’appréciation sur la qualité du travail de Mme [A] et ne manifeste pas la volonté de l’employeur de la récompenser de sorte que la matérialité du travail toujours récompensé jusqu’en 2019 n’est pas établie.

La lecture des bulletins de paie de Mme [A] et de l’attestation de paiement des indemnités journalières révèle qu’elle a présenté un arrêt pour maladie entre le 18 novembre 2019 et le 5 février 2020.

Il ressort des échanges de courriels intervenus entre Mme [A] et Mme [J] les 7 et 8 septembre 2020 que celle-ci estimait que les missions de Mme [A], à ce stade de la reprise d’activité de l’entreprise, étaient incompatibles avec le travail à distance. Il est établi que le 14 septembre suivant, le médecin du travail a préconisé un télétravail d’au moins deux jours par semaine sur cinq jours ' préconisation que l’employeur a estimé impossible à mettre en place pour cette salariée « sans affaiblir notre organisation ».

Par courriel du 21 septembre 2020, Mme [J] a écrit à Mme [A] : « Et comme je te l’ai dit vendredi, je te rappelle que les rendez-vous médicaux sont à prendre en dehors des horaires de travail. Merci d’en tenir compte pour les prochains ». Ce message faisait suite à un courriel de Mme [A] du 18 septembre 2020 l’informant d’un rendez-vous médical le 8 octobre 2020 à 11h45 dans le 15e arrondissement et sollicitant un arrangement de ses horaires en proposant de venir ce jour-là de 14 heures à 18 heures « pour assurer le bouclage ». Le 23 septembre suivant, Mme [A] a répondu à Mme [J] : « Je fais toujours mon maximum pour prendre mes rendez-vous médicaux en dehors des heures de travail et quand ce n’est pas possible au plus tôt le matin ou au plus tard le soir et je rattrape systématiquement alors que ce sont des rendez-vous de suivi dans le cadre de mon affection de longue durée (je t’ai transmis un document attestant de mon ALD). Or, pour les ALD (tout comme pour les rendez-vous prénatals ou de PMA), il me semble être encadrée par l’article L. 1226-5 du code du travail qui m’autorise à prendre mes rendez-vous sans restrictions d’horaire. »

Par SMS du 20 octobre 2020, Mme [J] a réagi à l’annonce de la prolongation de l’arrêt de travail de Mme [A] par le message suivant : « Bonjour [D], bien reçu, encore une fois, c’est vraiment un coup dur et dommage pour l’équipe commerciale ».

Par courriel du 26 novembre 2020, Mme [A] a envoyé à Mme [J] et M. [Y] [W] son attestation de bénéficiaire de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés datée du 20 octobre 2020.

Enfin, il est constant que le 17 décembre 2020, Mme [A] a été convoquée à un entretien préalable à une éventuel licenciement pour motif économique.

Mme [A] établit donc la matérialité des éléments de fait suivants : un arrêt maladie entre le 18 novembre 2019 et le 5 février 2020 ; le refus de l’employeur de mettre en place un télétravail d’au moins deux jours par semaine malgré la préconisation du médecin du travail ; les propos de Mme [J] sur la prise de ses rendez-vous médicaux et à l’annonce de la prolongation d’un arrêt maladie ; la convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement trois semaines après avoir notifié à l’employeur son attestation de bénéficiaire de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés ainsi que le fait qu’elle a été la seule salariée concernée par une procédure de licenciement pour motif économique.

Ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte de sorte qu’il appartient à l’employeur de prouver que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

A cet égard, la société justifie que le licenciement de Mme [A] pour motif économique est fondé sur une cause réelle et sérieuse de sorte que l’employeur justifie que sa décision de convoquer la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique avait une cause objective indépendamment de l’état de santé de Mme [A].

Au sujet des préconisations du médecin du travail en matière de télétravail, l’employeur lui a répondu que son refus était motivé par la reprise à temps partiel de tous les salariés selon un horaire aménagé (11h00-15h30) dans un contexte de relance du magazine ; par la complexité de l’organisation du travail et le risque de quarantaine au sein des neuf salariés et la nécessité pour les uns et les autres de se remplacer ; par l’impossibilité d’accéder à distance au logiciel de régie, outil de travail principal de Mme [A]. Toutefois, l’employeur n’étaye pas ses réponses au médecin du travail notamment sur la possibilité pour Mme [A] de remplacer les autres salariés alors qu’elle est attachée commerciale et que la plupart des autres salariés sont des responsables de rubrique, sur la complexité de l’organisation du travail et l’impossibilité d’accéder à distance au logiciel de régie. Par conséquent, l’employeur n’a pas justifié sa décision de refus par des éléments objectifs.

De plus, les commentaires de Mme [J] concernant, d’une part, la prise de rendez-vous médicaux par une salariée souffrant d’une affection de longue durée et, d’autre part, la prolongation de son arrêt maladie ne sont pas justifiés par des éléments objectifs.

Or, ces agissements ont eu pour effet de créer un environnement hostile et offensant pour Mme [A].

En conséquence, si le licenciement de Mme [A] pour motif économique est fondé sur une cause réelle et sérieuse ce qui exclut de prononcer la nullité du licenciement pour discrimination, il n’en demeure pas moins que certains éléments de fait présentés par la salariée ne sont pas objectivés par la société et qu’ils sont constitutifs, indépendamment de la mesure de licenciement prise, d’une discrimination au sens du troisième alinéa de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 dans sa rédaction issue de la loi n° 2017-256 du 28 février 2017 à raison de l’état de santé de la salariée.

Le préjudice qui en est résulté pour Mme [A] sera indemnisé à hauteur de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts.

La décision des premiers juges sera confirmée en ce qu’elle a débouté la salariée de sa demande tendant à voir dire son licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et infirmée en ce qu’elle a débouté la salariée de sa demande en dommages-intérêts pour discrimination à raison de son état de santé.

* sur les demandes financières relatives à la rupture du contrat de travail

Le licenciement pour motif économique ayant une cause réelle et sérieuse, Mme [A] sera déboutée de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents et au titre de l’indemnité pour licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse. La décision des premiers juges sera confirmée à ces titres.

Sur les autres demandes

* sur les intérêts et leur capitalisation

Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce.

La capitalisation des intérêts dus pour une année entière est ordonnée en application de l’article 1343-2 du code civil.

* sur les dépens et sur l’article 700 du code de procédure civile

La société sera condamnée aux dépens de première instance et en appel, la décision des premiers juges étant infirmée sur les dépens.

La société sera également condamnée à payer à Mme [A] la somme de 4 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges étant infirmée en ce qu’elle a débouté la salariée de sa demande au titre des frais irrépétibles et confirmée en ce qu’elle a débouté l’employeur de sa demande au titre de ces mêmes frais.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et par mise à disposition,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande en dommages-intérêts pour discrimination à raison de l’état de santé et de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Offi Medias à payer à Mme [D] [A] la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination à raison de l’état de santé ;

avec intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière en application de l’article 1343-2 du code civil ;

Condamne la société Offi Medias à payer à Mme [D] [A] la somme de 4 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne la société Offi Medias aux dépens de première instance et en appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE