Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 05 MAI 2026

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/09729 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGXFE

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Octobre 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 21/02574

APPELANTE

S.A.S.U. [1]

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Vincent RIBAUT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010

INTIME

Monsieur [G] [Y] [M]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représenté par M^e France LENAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : R121

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 décembre 2025, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre, présidente de formation,

Madame Stéphanie BOUZIGE, présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, conseillère

Greffière : Madame Anjelika PLAHOTNIK, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Catherine BRUNET, présidente et par Madame Anjelika PLAHOTNIK, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [G] [Y] [M] a été engagé par la société [1] (ci-après la société) par un contrat de travail à durée indéterminée du 2 décembre 2019, en qualité de directeur de boutique, statut cadre, niveau VII de la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire.

Par avenant du 9 juillet 2020, il a été affecté à la boutique [2].

La société [1] occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par lettre du 4 février 2021, M. [Y] [M] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 18 février 2021, sa mise à pied à titre conservatoire lui étant notifiée.

Par lettre du 24 février 2021 intitulée ' notification de licenciement pour faute grave ', il a été licencié.

Considérant notamment que son licenciement était abusif, M. [Y] [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 26 octobre 2022 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

— jugé son licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la société à lui verser les sommes suivantes :

* 1 775,05 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied,

* 177,50 euros au titre des congés payés afférents,

* 7 987,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 798,75 euros au titre des congés payés afférents,

* 983,24 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 376 euros à titre de réglement de son pass [3],

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation ;

étant rappelé qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, fixée à 2 662,53 euros,

* 5 325 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. [Y] [M] du surplus de ses demandes ;

— débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle ;

— condamné la société [1] aux dépens.

La société a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 25 novembre 2022.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 8 août 2023 auxquelles la cour se réfère pour plus la société demande à la cour de :

— réformer le jugement en ses chefs de jugement critique’s dans la de’claration d’appel, à savoir :

* juge’ que le licenciement de M. [Y] [M] est sans cause re’elle et se’rieuse,

* condamne’ la société a’ verser a’ M. [Y] [M] les sommes suivantes:

. a’ titre de rappel de salaire sur mise à pied : 1 775, 05 euros

. au titre des conge’s paye’s y affe’rents : 177, 50 euros

. a’ titre d’indemnite’ compensatrice de pre’avis : 7 987, 60 euros

. au titre des conge’s paye’s y affe’rents : 798, 75 euros

. a’ titre d’indemnite’ le’gale de licenciement : 983, 24 euros

. a’ titre de re’glement de son pass [3] : 376 euros

avec inte’rêts au taux le’gal a’ compter de la date de re’ception par la partie de’fenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

* fixe’ le salaire mensuel moyen a’ 2 662,53 euros,

. a’ titre d’indemnite’ pour licenciement sans cause re’elle et se’rieuse : 5 325, 00 euros

avec inte’rêts au taux le’gal a’ compter du jour du prononce’ du jugement,

. au titre de l’article 700 du code de proce’dure civile : 1000 euros

* de’boute’ la société [1] de sa demande reconventionnelle,

* condamne’ la société aux de’pens.

Statuant à nouveau,

— débouter M. [Y] [M] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner M. [Y] [M] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de proce’dure civile ainsi qu’aux entiers de’pens de premie’re instance et d’appel dont distraction au profit de Me [V] Ribaut.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 10 novembre 2025 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [Y] [M] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a:

* condamné la société à lui payer :

. 1 775,05 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied du 4 février 2021 au 24 février 2021,

. 177,50 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

. 7 987,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 798,76 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

. 983,24 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

. 5 325 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif (article L. 1235-3 du code du travail),

. 376 euros en règlement de son pass [3],

. 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* prononcé l’exécution provisoire de l’intégralité du jugement à intervenir en application de l’article 515 du code de procédure civile,

* ordonné la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1154 du code civil,

* débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle ;

— le recevoir en son appel incident ;

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de :

* dommages et intérêts au titre du travail dissimulé à hauteur de 15 975,18 euros,

* dommages et intérêts pour manquement à son obligation de sécurité 2 663,00 euros ;

Statuant à nouveau :

— condamner la société à lui payer :

* 15 975,18 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 2 663 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de sécurité ;

— ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1154 du code civil ;

— condamner la société à lui payer 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— condamner la société aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 10 décembre 2025.

MOTIVATION

Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :

« (…) Des faits d’une particulie’re gravite’ dont vous avez e’te’ l’auteur ont e’te’ porte’s a’ notre connaissance. C’est la raison pour laquelle nous vous avons convoque’ a’ cet entretien pre’alable pour recueillir vos explications concernant ces faits.

Nous avons pris le temps de la re’flexion pour disposer du recul ne’cessaire avant de prendre notre de’cision, laquelle pour les motifs ci-apre’s nous ame’ne a’ rompre votre contrat de travail pour faute grave.

Nous vous rappelons les faits qui nous ont amene’s a’ envisager cette mesure vous concernant.

En tant que Directeur de la boutique [2], vous devez effectuer un reporting re’gulier et optimiser la performance de votre boutique a’ travers un suivi d’indicateurs.

L’entreprise a e’galement mis en place des primes non contractuelles ainsi que des challenges dans le re’seau.

Or, vous avez fait preuve de malhonnêtete’ en trichant sur la valorisation des indicateurs et ce dans le but de fausser la performance de votre boutique afin de rentrer dans les crite’res d’attribution des primes

En effet, le 25 janvier 2021, en analysant les ventes via l’outil de caisse par boutique pour attribution des primes, nous avons constate’ que vous avez quasi-quotidiennement et cela depuis l’ouverture de la boutique en août 2020, encaisse’ des clients diffe’rents sur un seul et unique ticket, ce qui a eu pour re’sultat d’augmenter le panier moyen de votre boutique et fausser l’indice de vente.

A titre d’exemple, sur le seul mois de de’cembre 2020, plus de 30% de votre chiffre d’affaires a fait l’objet de regroupement de tickets, ce qui a eu pour effet de fausser le Panier Moyen de votre boutique.

En effet, sur les diffe’rents jours d’ouverture, nous avons constate’ 112 ventes regroupant deux cartes bancaires diffe’rentes par vente (soit 6 740€ de CA) ; 13 ventes regroupant 3 cartes bancaires diffe’rentes par vente (pour 895€ de CA), et 4 ventes regroupant 4 cartes bancaires diffe’rentes par ventes (pour 470€).

Par ailleurs, comme te’moigne’ par diffe’rents collaborateurs entre le 21 et le 23 de’cembre 2020 ainsi que remarque’ sur la vide’osurveillance du 30 de’cembre 2020, vous avez obstrue’ re’gulie’rement les capteurs de passage de la boutique, par un voile ou une feuille de papier, ce qui a induit un taux de transformation errone'.

Vous avez donc fait preuve d’un comportement de’loyal et malhonnête, que nous ne pouvons tole’rer.

Plus encore, le 25 janvier 2021, en analysant une fois de plus les donne’es de la boutique du Marais via l’outil de caisse, nous avons constate’ que vous avez encaisse’ des clients n’ayant pas de compte fide’lite’ sur des clients en de’tenant, et ce afin d’augmenter le taux d’encartage a’ tort.

Ainsi, l’ensemble de ces man’uvres frauduleuses vous aurait permis de percevoir en janvier 2021, une gratification comple’mentaire de 200€ dans le cadre du challenge annuel 2020, si nous nous n’e'tions pas aperçus de votre tricherie.

Par la gravite’ de comportement, vous avez trahi la confiance que nous avions place’e en vous en vous confiant la direction d’une de nos boutiques et vous avez ainsi nui a’ l’image de notre socie’te’ eu e’gard notamment aux autres collaborateurs.

Lors de notre entretien vous avez d’ailleurs reconnu l’inte’gralite’ de ces faits et leur gravite'.

Ces diffe’rents faits nuisent aux re’sultats de l’entreprise et la gravite’ de ces fautes indique un manque de loyaute’ de votre part, ce qui justifie votre licenciement.

Compte tenu de la gravite’ des faits qui vous sont reproche’s, votre maintien dans l’entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet imme’diatement, sans indemnite’ de pre’avis ni de licenciement. Vous avez fait, par ailleurs, l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 4 février 2021. Dès lors, la période non travaillée du 4 février au 24 février 2021 ne sera pas rémunérée (…) '.

La société soutient que le licenciement est fondé sur une faute grave car le salarié a reconnu les faits à deux reprises lors de l’entretien préalable et elle en rapporte la preuve ; il a mis en oeuvre deux pratiques lui permettant de fausser l’évaluation de son activité.

M. [Y] [M] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse car il a été licencié verbalement et il n’a pas commis les faits qui lui sont reprochés.

Il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. L’employeur qui invoque une faute grave doit en rapporter la preuve.

Sur la prescription des faits

M. [Y] [M] souligne que la société l’a licencié pour faute grave pour des faits des mois de novembre et décembre 2020 datant de plus de deux mois.

La société fait valoir que la prescription des faits ne court qu’à compter de leur découverte.

Aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Le point de départ du délai est constitué par le jour où l’agissement fautif est personnalisé, c’est à dire au jour où l’employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié.

En l’espèce, la cour relève que la procédure de licenciement a été engagée le 4 février 2021 soit moins de deux mois après les faits reprochés des 19 et 21 décembre 2020, la société pouvant invoquer à l’appui d’une mesure de licenciement des faits antérieurs dès lors que ceux-ci se sont poursuivis ou ont été réitérés.

Dès lors, les faits reprochés ne sont pas prescrits.

Sur le licenciement verbal

M. [Y] [M] soutient qu’il a été licencié verbalement car le 4 février, la société a adressé un courriel faisant part de sa décision de mettre fin à son contrat de travail.

La société conteste tout licenciement verbal et fait valoir que ce courriel a été envoyé par une salariée de la boutique [4] dans le cadre de la mise à pied du salarié.

Le courriel produit par le salarié révèle qu’il a été effectivement adressé par une salariée de la boutique [4]. Cependant, si elle indique ' Comme vous le savez, [G] et [E] ne font plus partis de la société donc en attendant une nouvelle organisation, nous allons toutes travailler les unes avec les autres et je reprends temporairement le management des équipes (…) ', cet écrit émanant d’une salariée qui n’a pas de responsabilité notamment au sein du service ressources humaines, intervenant le jour de la mise à pied conservatoire entraînant l’absence du salarié et destiné à uniquement deux salariées devant prendre en charge deux boutiques, ne permet pas de retenir que la société avait d’ores et déjà décidé du licenciement du salarié.

Sur la cause du licenciement

Sur les faits relatifs aux encaissements

La société expose que M. [Y] [M] a enregistré sur un seul ticket de caisse plusieurs transactions avec des clients différents et à des heures différentes ce afin de gonfler le montant du panier et donc de fausser le panier moyen de la boutique dans le but de parvenir à dépasser les objectifs fixés par elle pour le versement de primes. Elle ajoute que le salarié a également encaisser les achats de clients n’ayant pas de carte de fidélité sur le compte de clients en détenant afin d’augmenter le taux d’encartage. Elle souligne qu’un ticket doit être établi pour chaque client notamment afin que celui-ci puisse effectuer un échange ou solliciter un remboursement.

A l’appui de ce grief, la société produit :

— un courriel de M. [Y] [M] du 26 janvier 2021 ainsi rédigé : ' (…) Au cours de notre entretien téléphonique du 26/01/2021, vous m’avez fait part des manquements suivants :

1. Le non-respect de l’article 7 du Règlement intérieur : ' … Les actes ou déclarations frauduleuses vis-à-vis de la société ou de ses partenaires.'

Vous avez constaté de la tricherie au niveau du comptage des clients et lors de l’encaissement des clients (ventes cumulées sur un ticket).

Je vous prie de bien vouloir m’excuser, et m’engage donc, à respecter le point qui m’est reproché. (…) ' ;

— une attestation de M. [Q] [D], directeur comptable, ayant assisté à l’entretien préalable qui indique que lors de celui-ci, ' Ce dernier n’a pas nié les faits qui sont repris dans la notification du son licenciement pour faute grave. (…). Il en a contesté la gravité. (…) M. [Y] [M] a d’ailleurs indiqué avoir effectué ces manipulations dans le but d’atteindre les objectifs de performance fixés par le management.(…) ' ;

— des exports du logiciel de vente pour les mois de novembre et décembre 2020 ;

— des tickets de caisse avec un détail de la vente.

Si M. [D] est placé sous un lien de subordination, son attestation est corroborée par le courriel de M. [Y] [M] qui a reconnu les faits matériels qui lui sont reprochés concernant le cumul de plusieurs ventes sur un même ticket.

M. [Y] [M] reconnaît d’ailleurs dans le cadre du présent litige avoir effectivement pratiqué un multi-encaissement mais expose les raisons de celui-ci et souligne que cela ne lui a procuré aucun avantage ni généré d’inconvénient au préjudice du client.

Il résulte des tickets de caisse produits par la société que :

— le 28 novembre 2020, M. [Y] [M] a à quatre reprises enregistré deux ventes sur un même ticket, les montants étant payés par deux cartes bancaires différentes à quelques minutes d’intervalle par exemple entre 19 h 27 et 19 h 32 ;

— le 29 novembre 2020, il a agi de même à deux reprises, mais avec un écart temporel plus important pour le second ticket puis la première vente a été effectuée à 16 h 03 et la seconde à 16 h 36 ;

— le 19 décembre 2020, M. [Y] [M] a enregistré :

. quatre ventes effectuées entre 15 h 36 et 15 h 42 sur un même ticket de caisse ;

. quatre ventes sur un même ticket, les montants étant payés par quatre cartes bancaires différentes entre 14 h 59 et 17 h 54 ;

— le 21 décembre 2020, il a encaissé sur un même ticket de caisse également quatre ventes, les montants étant payés par quatre cartes bancaires entre 15 h 19 et 16 h 06.

Il s’en déduit que la société établit que M. [Y] [M] a pratiqué ce multi-encaissement.

Cependant, dès lors que la société invoque dans la lettre de licenciement que le salarié a triché afin de fausser la performance de sa boutique appréciée par des indicateurs, générant des primes ou permettant de gagner des challenges, il lui appartient de démontrer l’existence de ces primes, leurs modalités de fixation, l’existence de ces indicateurs, leurs modalités d’évaluation ainsi que les règles mises en oeuvre pour les défis. Or elle ne produit aucun élément à ce titre étant observé que le contrat de travail de M. [Y] [M] ne stipule pas le versement de primes ni de rémunération variable. Enfin, la société ne démontre pas qu’un client serait privé de la possibilité de se faire rembourser un achat ou de l’échanger, chaque client pouvant demander un ticket de caisse.

En conséquence, la cour retient que ce grief n’est pas établi.

Sur l’enregistrement d’achats effectués par des clients n’ayant pas de compte de fidélité sur le compte de clients en disposant

Alors qu’il incombe à la société de prouver ces faits, elle ne verse pas aux débats d’éléments à ce titre. Si M. [Y] [M] invoque le fait de grouper des achats sur un même ticket de caisse à la demande d’un client, il ne reconnaît pas avoir enregistré de sa propre initiative un achat effectué par un client non détenteur d’une carte de fidélité sur le compte d’un client en détenant.

La cour retient en conséquence que ce grief n’est pas établi.

Sur le fait d’obturer les capteurs

A l’appui de ce grief, la société produit uniquement une attestation de M. [V] [S], directeur commercial, affirmant ' avoir aperçu sur les caméras de vidéosurveillance, [G] [M] obstruer les capteurs de passage à l’entrée de la boutique avec un chiffon blanc caméras de videosurveillane auxquelles nous accédons régulièrement afin d’en vérifier le bon fonctionnement compte tenu de la démarque inconnue importante et de problèmes récurrents de connexion du système. Les faits ont été remarqué le 30/12/2020 '. La cour constate que ce témoin est impliqué dans la procédure de licenciement puisqu’il est le destinataire du courriel adressé le 26 janvier 2021 par le salarié, qu’il était placé sous un lien de subordination et que son écrit n’est pas corroboré par un élément objectif. En tout état de cause, d’une part, il ne cite qu’un seul fait ; d’autre part, M. [Y] [M] produit des courriels démontrant la défectuosité du système de détection du nombre de personnes entrant dans le magasin par ces capteurs à plusieurs reprises les semaines antérieures et la demande de son employeur de mettre en oeuvre des moyens commerciaux dans la rue afin d’attirer des clients à l’intérieur nécessitant des allers et venues des vendeurs de nature à fausser les résultats des capteurs, celui-ci ayant pour but de mesurer le taux de transformation c’est à dire le ratio entre le nombre de clients pénétrant dans le magasin et le nombre de clients effectuant un achat. Enfin, la société n’explique pas les conséquences d’une mauvaise évaluation du taux de transformation et ne produit aucune pièce à ce titre.

En conséquence, la cour retient que ce grief n’est pas établi.

Dès lors, le licenciement de M. [Y] [M] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Par application des dispositions combinées des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail et de la convention collective applicable, il est dû à M. [Y] [M] la somme de 7 987,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 798,76 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents, sommes exactes et non contestées en leur montant par la société et au paiement desquelles elle sera condamnée.

Conformément aux dispositions combinées des articles L. 1234-9, R. 1234-2 et R.1234-4 du code du travail, il lui est dû la somme de 983,24 euros à titre d’indemnité de licenciement, somme exacte et non contestée par leur société en son montant et au paiement de laquelle elle sera condamnée.

En l’absence de faute grave, la mise à pied à titre conservatoire du salarié n’est pas justifiée et il lui est dû la somme de 1 775,05 euros à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied outre la somme de 177,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents, sommes exactes et non contestées en leur montant par la société et au paiement desquelles elle sera condamnée.

Aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par le même article, en l’espèce entre 1 et 2 mois compte tenu de l’ancienneté de 2 ans de M. [Y] [M].

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [Y] [M], 2 662,53 euros, de son âge, 30 ans, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 5 325 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ces chefs de demande.

Sur le règlement du Pass Navigo

La cour constate que la société qui sollicite l’infirmation du jugement sur ce point, ne développe pas de moyen à ce titre dans ses conclusions.

Dès lors par application des dispositions de l’article 954 du code du procédure civile, elle est réputée s’approprier les motifs du jugement.

En conséquence, la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

M. [Y] [M] expose qu’il a été placé en activité partielle à compter du 30 octobre 2020 et qu’il a été sollicité par l’employeur pendant cette activité partielle au cours du mois de novembre 2020 à de très nombreuses reprises. Il soutient qu’il a travaillé au-delà des 45,8 heures déclarées par la société.

La société soutient que le salarié ne démontre pas une intention de dissimulation de sa part et qu’il a travaillé au cours du mois de novembre 2020 conformément à son activité partielle.

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il résulte du bulletin de paie du mois de novembre 2020 que M. [Y] [M] a été placé en activité partielle à hauteur de 115,50 heures et il retient qu’il devait travailler pendant 45,80 heures.

M. [Y] [M] produit des courriels et des ' textos ' dont il résulte que certains concernent une possible réouverture puis la mise en oeuvre de celle-ci, l’installation de la vitrine de Noël et d’un meuble dans la boutique, la réalisation d’un ' phoning ' auprès des clients favoris débutant le 25 novembre et la réouverture effective le 28 novembre. Certains de ces échanges ne nécessitent pas de réponse ou des réponses très brèves de la part du salarié.

Ainsi, il a établi les plannings pour la boutique en vue de la réouverture, il s’est rendu à la boutique pour l’installation de la vitrine et d’un meuble, il a réceptionné chez lui des gommettes, il a réalisé un ' phoning ', il a adressé le 26 novembre pendant une heure à cinq clients un courriel identique annonçant la réouverture de la boutique et cette réouverture a eu lieu le 28 novembre.

Le décompte du travail apparaissant sur le côté droit du bulletin de paie montre que la société a considéré qu’il avait travaillé pendant cinq jours, le salarié indiquant qu’une journée de travail correspondait à huit heures de travail.

Il résulte des constatations de la cour que compte tenu des prestations accomplies par le salarié au cours de la période considérée, l’intention de dissimulation requise n’est pas suffisamment rapportée.

En conséquence, M. [Y] [M] sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité

M. [Y] [M] soutient que la société n’a pas respecté cette obligation dans le contexte de la pandémie liée au Covid 19 en ce qu’elle n’a pas installé de protection pour les salariés comme un écran de séparation des clients au niveau de la caisse, elle n’a pas désigné de référent Covid, elle n’a pas distribué de matériel de protection et elle n’a pas évalué les risques à cet égard.

La société soutient qu’elle a rempli son obligation à ce titre en produisant des comptes rendus de visites de ' clients mystères ', en faisant valoir qu’elle a respecté le protocole sanitaire national porté à la connaissance des salariés et qu’elle a intégré dans le document unique d’évaluation des risques, les risques potentiels et les mesures à mettre en oeuvre.

Selon l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés. L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Par application des dispositions de l’article L. 4121-2 du même code, l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article précédent sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Aux termes de l’article L. 4121-3 du code du travail, l’employeur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l’impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe. A la suite de cette évaluation, l’employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l’ensemble des activités de l’établissement et à tous les niveaux de l’encadrement(…).

Aux termes de l’article R. 4121-1 du code du travail, l’employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l’article L. 4121-3. Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise ou de l’établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques.

Il résulte de ces textes que l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et que, tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, il doit en assurer l’effectivité.

Il lui appartient de démontrer qu’il a pris toutes les mesures de prévention nécessaires pour préserver la santé et la sécurité des salariés et respecter son obligation de sécurité.

En l’espèce, la production du protocole sanitaire renforcé pour les commerces, document établi par le gouvernement, est inopérant pour démontrer que la société a mis en oeuvre les mesures nécessaires ce d’autant qu’elle ne justifie pas de sa diffusion auprès des salariés. Il en va de même de la pièce 14 qui comme le fait remarquer le salarié, n’est pas identifiable et ne comporte pas les lieux de travail. Enfin, il ressort d’un des comptes rendus de visite de ' clients mystères ' invoqués par la société que le 16 décembre 2020, la caisse était démunie de paroi de séparation. En outre, la société ne produit aucune communication de sa part concernant les mesures de protection à mettre en oeuvre ni la fourniture de matériel de protection.

En conséquence, la cour retient qu’elle a manqué à son obligation de sécurité. Elle sera condamnée à payer à M. [Y] [M] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur le cours des intérêts

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du même code.

La décision des premiers juges sera confirmée en ce qui concerne le cours des intérêts.

Pour ce qui concerne les dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et la somme allouée par la cour d’appel au titre des frais irrépétibles, les intérêts au taux légal courent à compter du présent arrêt, leur capitalisation étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du même code.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante, la société sera condamnée au paiement des dépens. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a mis les dépens à sa charge.

Elle sera condamnée à payer à M. [Y] [M] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, la décision des premiers juges étant confirmée à ce titre.

La société sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, la décision des premiers juges étant confirmée à cet égard.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [G] [Y] [M] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société [1] à payer à M. [G] [Y] [M] les sommes suivantes :

—  2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

—  3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision et capitalisation de ceux-ci dès lors qu’ils seront dus pour une année entière,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société [1] aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE