TP/DD

Numéro 24/3061

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 10/10/2024

Dossier : N° RG 22/03369 – N°Portalis DBVV-V-B7G-IMTU

Nature affaire :

Autres demandes d’un salarié protégé

Affaire :

[O] [C]

C/

Fondation JOHN BOST

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 10 Octobre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 05 Juin 2024, devant :

Madame CAUTRES, Présidente

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame BARRERE, faisant fonction de greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [O] [C]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par Maître MENDIBOURE de la SCP MENDIBOURE-CAZALET-GUILLOT, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMÉE :

Fondation JOHN BOST

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Maître MORET de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

sur appel de la décision

en date du 08 DECEMBRE 2022

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : 20/00233

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [O] [C] a été embauché le 15 juin 2015 par la fondation John Bost en qualité d’aide-soignant au sein du pavillon Etxea situé à [Localité 2], suivant contrat à durée indéterminée à temps complet, régi par la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soin, de cure et de garde à but non-lucratif.

En novembre 2016, il a été élu en qualité de représentant du personnel au comité d’établissement, sur une liste CGT. Il a également été élu en qualité de titulaire au comité central d’entreprise en décembre 2016.

Le 22 mai 2019, il a également été nommé délégué syndical du site Etxea par le syndicat CGT.

Estimant qu’à compter de cet engagement syndical, ses conditions de travail et ses relations avec la direction se sont dégradées, M. [C] a, par requête reçue au greffe le 25 mai 2020, saisi la juridiction prud’homale au fond de diverses demandes en paiement, notamment de dommages et intérêts pour discrimination et harcèlement discriminatoire.

Par jugement de départage du 08 décembre 2022, le conseil de prud’hommes de Bayonne a notamment :

— débouté M. [O] [C] de l’intégralité de ses demandes,

— débouté les parties de leurs plus amples demandes,

— condamné M. [O] [C] à verser à la fondation John Bost la somme de 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [O] [C] à assumer la charge des entiers dépens,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Le 16 décembre 2022, M. [O] [C] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Après avoir bénéficié d’un congé sans solde du 15 juillet au 31 décembre 2021, puis d’un congé sabbatique devant prendre fin le 31 mai 2023, [O] [C] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 1er juin 2023.

Par ordonnance du 10 janvier 2023, le président de chambre de la cour d’appel de Pau a enjoint les parties à rencontrer un médiateur, médiation qui n’a pas abouti.

Dans ses conclusions n°3 adressées au greffe par voie électronique le 14 février 2024, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [O] [C] demande à la cour de :

— Réformer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. [O] [C] de sa demande de dommages et intérêts relative à l’existence de discrimination syndicale et de harcèlement moral discriminatoire,

En conséquence,

— Condamner la Fondation John Bost à payer à M. [O] [C] une somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour réparer ce préjudice,

— Réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Bayonne le 8 décembre 2022 en ce qu’i1 a débouté M. [O] [C] de la demande relative à un solde de congés payés pour les années 2017, 2018 et 2019,

— Réformer le jugement en ce qu’il a débouté M. [O] [C] d’une demande de majoration des heures de récupération et de congés payés sur récupération,

En conséquence,

— Condamner la Fondation John Bost à payer à M. [O] [C] une somme de 724,62 euros à titre de solde de congés payés pour les années 2017, 2018 et 2019,

— Condamner la Fondation John Bost à payer à M. [O] [C] une somme de 863,66 euros à titre de majoration sur les heures de récupération, 86,36 euros à titre de congés payés sur cette somme,

— Réformer le jugement en ce qu’il a débouté M. [O] [C] de ses demandes de dommages et intérêts concernant le préjudice subi pour absence de formation ainsi que pour perte de chance de bénéficier des accords sur l’aménagement du temps de travail,

En conséquence,

— Condamner la Fondation John Bost à payer à M. [O] [C] les sommes suivantes :

* 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de formation,

* 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des accords sur l’aménagement du temps de travail,

— Condamner la Fondation John Bost à régler à M. [O] [C] la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel,

— Réformer la décision de première instance en ce qu’elle a condamné M. [O] [C] à régler à la Fondation John Bost une somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens de première instance.

Dans ses conclusions récapitulatives adressées au greffe par voie électronique le 2 avril 2024, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la fondation John Bost demande à la cour de :

— Confirmer le jugement déféré,

— Débouter M. [C] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner M. [C] au paiement d’une indemnité de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamner M. [C] aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 6 mai 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le solde de congés payés

Sur les jours de congés payés pour fractionnement

[O] [C] fait valoir qu’il n’a pas pu bénéficier en 2017, 2018 et 2019 des deux jours de congés payés pour fractionnement prévus par l’article 9-03-4 de la convention collective applicable.

La fondation John Bost lui oppose l’absence de justification du bien-fondé de cette demande.

Selon l’article 9-03-4 de la convention collective des établissements privés d’hospitalisation, de soin, de cure et de garde à but non-lucratif, lorsqu’une partie du congé payé est prise en dehors de la période légale, il est fait application des dispositions légales et réglementaires relatives au fonctionnement du congé.

L’article 9-03-1 de ladite convention indique que la période normale des congés annuels s’étend, pour chaque année, du 1er mai au 31 octobre.

L’article L.3141-23 2° b) du code du travail prévoit que deux jours ouvrables de congé supplémentaire sont attribués lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours. Les jours de congé principal dus au-delà de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l’ouverture du droit à ce supplément.

Pour expliciter sa demande, M. [C] indique seulement qu’il aurait dû disposer, dans le cadre des dispositions légales, de deux jours de congés payés pour fractionnement, dont il n’a pas pu bénéficier ni en 2017, ni en 2018, ni en 2019 et que cette demande n’est pas prise en compte pour l’année 2020, sans apporter d’autres précisions, en particulier sur les périodes de congés dont il a pu profiter et leur durée, de sorte que la cour n’est pas mise en mesure d’apprécier si l’employeur a respecté les dispositions légales et conventionnelles rappelées ci-dessus.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a débouté M. [C] de cette demande.

Sur le rappel de congés payés

[O] [C] sollicite le paiement de jours de congés retenus pour un nombre moindre de congés payés pris.

Il expose ainsi :

Avoir pris 2 jours de congés payés en avril 2018 mais que 3 jours lui ont été débités sans explication ni motifs,

Avoir pris 3 jours de congés payés en mai 2018 mais que 5 jours lui ont été débités sans explication ni motifs,

Avoir pris 6 jours de congés payés en octobre 2018 mais que 8 jours lui ont été débités sans explication ni motifs.

La Fondation John Bost invoque l’application de sa note de service n°13-03.

Cette dernière stipule, dans son article C-1, la règle selon laquelle « le décompte s’effectue du premier jour de congés payés, où le salarié aurait dû venir travailler, compte tenu de son planning, s’il n’avait pas été en congés payés, jusqu’à la veille de la reprise ».

Elle rappelle également, dans son article A-3, conformément à l’article L.3141-3 du code du travail, que « les congés payés ne peuvent s’exprimer qu’en jours ouvrables ».

Dès lors, il doit être considéré que le premier jour de congé est le premier jour où le salarié aurait dû travailler. Le dernier jour de congé est le dernier jour ouvrable inclus dans la période de congé.

Enfin, dans le cas d’un salarié soumis à une organisation de travail par cycle, le jour de modulation destiné à répartir les heures de travail au sein d’un même cycle, qui ne constitue pas un jour de récupération du temps de travail, doit être décompté des congés payés.

Dans le cas de M. [C], il appert de relever qu’il travaillait selon un cycle de travail.

En avril 2018, il a posé deux jours de congés, les lundi et mardi 9 et 10 avril, au lendemain de son repos hebdomadaire qui n’a pas à être pris en compte. Le mercredi 11 avril, jour ouvrable, était un jour de repos autre que le repos hebdomadaire. Il devait donc également être décompté des congés payés.

En mai 2018, il a posé trois jours de congés, les mercredi, jeudi et vendredi 16, 17 et 18 mai. Le samedi 19 mai était un jour ouvrable, veille de dimanche 20 mai qui constituait son repos hebdomadaire, suivi du lundi 21 mai, férié, puis du mardi 22 mai, jour de repos autre que le repos hebdomadaire. Les samedi 19 et mardi 22 mai devaient donc être décomptés des congés payés.

En octobre 2018, il a posé six jours de congés, du samedi 20 au vendredi 26 inclus. Son jour de reprise était le mardi 30 octobre. Doivent donc être décomptés des jours de congés le samedi 27 octobre, jour ouvrable, et le lundi 29 octobre, jour non travaillé dans le cadre de la modulation des heures de travail réparties au sein d’un même cycle, qui ne constitue pas un jour de récupération du temps de travail.

En conséquence, aucun jour de congé n’a été indûment retenu au préjudice de M. [C] qui sera débouté de sa demande en paiement à ce titre.

Sur le jour non travaillé

[O] [C] demande le paiement de la journée du lundi 2 avril 2018, jour non travaillé dans son planning mais qui constituait un jour férié chômé.

Il estime que doit s’appliquer l’accord d’entreprise sur la réduction du temps de travail selon lequel « toute journée non travaillée est égale à 0 h de travail effectif ».

Or, lorsqu’un jour férié chômé coïncide avec un jour de repos qui n’est pas un jour de récupération du temps de travail (RTT), le salarié ne peut prétendre à aucun jour supplémentaire en contrepartie ou à l’octroi d’une indemnité compensatrice.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté M. [C] de sa demande à ce titre.

Leur décision sera confirmée de ce chef

Sur la demande de majoration des heures de récupération

[O] [C] sollicite à ce titre le paiement des majorations des heures supplémentaires qu’il a réalisées et qui ont fait l’objet d’une récupération sans tenir compte d’une majoration, puisqu’une heure supplémentaire faite donnait lieu à récupération d’une heure.

Il réclame ainsi le paiement de la somme de 863,66 euros correspondant à 31 jours de travail intitulés REC dans les plannings, à raison de 7,5 heures de travail par jour, soit 225 heures majorées de 25%.

Ce calcul est déjà en soi erroné puisque M. [C] travaillait sur une base de 35 heures par semaine sur 5 jours, soit 7 heures par jour.

Surtout, la cour n’a aucun élément concernant le nombre d’heures supplémentaires récupérées par le salarié, de sorte qu’elle n’est pas en mesure de vérifier si la majoration prévue à l’article L.3121-28 de code du travail a bien été mise en 'uvre et respectée par l’employeur.

Cette demande doit donc être rejetée.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur les dommages et intérêts pour absence de formation

[O] [C] sollicite 3000 euros de dommages et intérêts pour ne pas avoir « pu bénéficier de nombreuses formations, exposant qu’il est exclu depuis 2017 de la quasi-totalité de formations collectives certifiantes et qualifiantes ».

Il résulte des éléments du dossier que M. [C], engagé par la Fondation John Bost a suivi les formations suivantes :

Formation aux soins et gestes d’urgence de 21 heures les 13, 14 et 15 novembre 2017,

Formation sur les psychopathologies, troubles schizophréniques et autres troubles psychiatriques chez l’adulte, de 28 heures, les 16, 17 et 30 novembre ainsi que 1er décembre 2020.

Aucun élément du dossier ne permet d’établir qu’il a sollicité la formation langage des signes qu’il regrette de ne pas avoir suivie, pas plus qu’il n’est démontré que M. [C] s’est vu refuser des demandes à d’autres formations.

La formation John Bost produit des comptes-rendus d’entretiens individuels au nom d'[O] [C]. Seul celui du 10 février 2017 est signé de M. [C] et du responsable de l’entretien.

Néanmoins, le compte-rendu de l’entretien du 30 avril 2018 dont l’attestation du Docteur [E] [L] confirme la réalisation, et celui de l’entretien du 22 février 2019 sont signés du responsable qui a mené l’entretien et relatent les propos du salarié dont ce dernier ne conteste pas la teneur.

Ainsi, si au cours de ce dernier entretien, M. [C] a émis le souhait de suivre la formation sur la schizophrénie comme ses collègues, force est de constater qu’il a pu en bénéficier en 2020. Il indiquait également rechercher des formations en lien avec le travail de nuit sans émettre un besoin particulier.

En 2018, aucun souhait de formation n’a été indiqué.

En 2017, M. [C] a indiqué avoir suivi les formations suivantes, outre une formation autofinancée  :

Manipulation des malades,

Pompier volontaire

GAMMES en 2016,

écrits professionnels en 2016.

Il avait obtenu l’accord de son supérieur hiérarchique pour une formation en lien avec son mandat de représentant du personnel pour l’année 2017.

[O] [C] estime que ces formations avaient pour objet une mise à niveau sur son poste et n’étaient pas des formations qualifiantes lui permettant d’évoluer vers d’autres postes de travail, sans apporter plus de précisions et alors qu’il a suivi finalement plusieurs types de formations au cours des 5 années objet du présent litige.

Aucun manquement de l’employeur n’est donc ici démontré pas plus qu’il n’est justifié par le salarié d’un préjudice en lien avec une absence voire même une insuffisance de formation. M. [C] sera donc débouté de sa demande indemnitaire à ce titre.

Le jugement querellé sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts relatifs à la perte de chance de bénéficier des accords sur l’aménagement du temps de travail

[O] [C] invoque le fait que, malgré sa qualité de représentant du personnel, il n’a pas eu communication des accords d’entreprise portant notamment sur la réduction du temps de travail et les RTT, de sorte qu’il a été privé de la chance de bénéficier d’un temps de récupération supplémentaire pourtant acquis. Il estime à ce titre qu’il aurait pu solliciter 15 jours supplémentaires de RTT.

Constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable.

Il importe de préciser que l’accord d’entreprise relatif à l’aménagement du temps de travail signé au sein de la Fondation John Bost existait bien avant l’ouverture du foyer Etxea.

Il doit par ailleurs être rappelé que M. [C] a été engagé pour une durée de travail de 35 heures par semaine.

Ainsi, aucun élément ne permet à la cour de déterminer que l’accord d’entreprise visé s’appliquait bien au foyer Etxea et surtout à M. [C] dont la durée contractuelle hebdomadaire de travail excluait l’octroi de RTT, de sorte que la démonstration de la chance qu’il aurait pu bénéficier de ces jours s’il avait eu connaissance desdits accords dès le début de son mandat n’est pas faite.

Le jugement déféré qui l’a débouté de sa demande indemnitaire à ce titre sera donc confirmé.

Sur la discrimination et le harcèlement discriminatoire

[O] [C] sollicite la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif à la discrimination pour motif syndical et au harcèlement discriminatoire dont il estime avoir fait l’objet.

L’article L.2141-5 du code du travail dispose qu’il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

Suivant l’article L.1132-1 du code du travail dans sa rédaction en vigueur lors de la saisine de la juridiction prud’homale, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif local, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

Selon l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

— constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable,

— constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés,

— la discrimination inclut tout agissement lié à l’un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

Cette loi a notamment transposé la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 qui prévoit, dans son article 2 que le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination au sens du paragraphe 1 lorsqu’un comportement indésirable lié à l’un des motifs visés à l’article 1er se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Dans ce contexte, la notion de harcèlement peut être définie conformément aux législations et pratiques nationales des États membres.

Autrement dit, le harcèlement discriminatoire peut se définir comme une discrimination motivée par les activités syndicales de la victime, mais qui se manifeste par l’intermédiaire d’actes harcelants tels des brimades, insultes, dénigrement, menaces, mise à l’écart, mesures vexatoires, surveillance étroite, tracasseries administratives, refus de formation, changement d’affectation, rétrogradation ou diminution des attributions, sanctions disciplinaires infondées'

Le harcèlement ne suppose pas d’établir la preuve d’une quelconque intention.

Il convient également de souligner que des agissements constitutifs d’une entrave à l’exercice de l’activité syndicale peuvent également représenter une discrimination ou un harcèlement discriminatoire dès lors que les faits se confondent. Ainsi, un employeur qui use de son pouvoir disciplinaire pour des faits intrinsèquement liés à l’exercice du mandat lui-même ou qui isole du collectif de travail un salarié commet des faits pouvant être qualifiés de faits d’entrave et de discrimination.

En cas de litige, la loi prévoit un régime de preuve particulier.

Ainsi, concernant la discrimination, aux termes de l’article L.1134-1 du code du travail, il revient à celui qui se prétend victime d’apporter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Puis, si de tels éléments sont réunis, il revient alors au défendeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Concernant le harcèlement, l’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Il incombe alors à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. [C] invoque différents faits laissant, selon lui, supposer l’existence d’une discrimination et d’un harcèlement discriminatoire en lien avec son activité syndicale. Il dénonce avant tout un climat social délétère et expose que l’ambiance au sein de l’établissement Etxea, au sein duquel il travaillait depuis 2015, présentait de graves irrégularités et que l’employeur s’en prenait particulièrement aux représentants du personnel.

Il vise les pièces suivantes à ce sujet :

un courrier de l’inspecteur du travail à la Fondation John Bost à la suite du contrôle du 19 février 2020 rappelant que :

le représentant syndical assiste de droit aux réunions du comité social économique, au même titre que les membres titulaires,

les suppléants assistent aux réunion en l’absence des titulaires sauf aménagement prévu par le règlement intérieur,

l’ordre du jour de la réunion du CSE, de même que l’heure et le lieu de la réunion, doivent être communiqués aux suppléants,

les coordonnées de l’inspection du travail doivent figurer sur un panneau d’affichage,

un registre d’alerte doit être mis en place selon les modalités prévues aux articles D.4133-1, D.4133-2 et D.4133-3 du code du travail,

la fiabilité de la connexion pour la consultation des accords d’entreprise en vigueur par les représentants du personnel et salariés doit être vérifiée,

devra être inscrit à l’ordre du jour de la prochaine réunion du CSE un rappel des règles de fonctionnement dans l’élaboration des plannings, puisque des difficultés persistent pour le personnel quant à la compréhension de l’attribution des jours dit NT (non travaillés) et RTT notamment ;

la réponse du directeur du foyer d’accueil médicalisé Etxea, M. [K] [M], en date du 31 mars 2020 qui indique que :

L’établissement n’est pas doté d’un représentant syndical au CSE dûment désigné par une organisation syndicale représentative. La CGT, seule organisation syndicale représentative, n’a désigné qu’un délégué syndical, M. [C], qui est également élu suppléant au CSE et ne peut cumuler cette fonction avec celle de représentant syndical au CSE, son mandat de délégué syndical ne lui conférant de plus pas automatiquement cette qualité de représentant syndical compte tenu de l’effectif de la Fondation John Bost.

Le règlement intérieur ne prévoit pas la participation des suppléants aux réunions du CSE en dehors du remplacement d’un titulaire ;

Il prend note que l’ordre du jour des réunions du CSE sera adressé aux suppléants ;

Les coordonnées de l’inspection du travail étaient affichées et visibles par l’ensemble des salariés dès le 19 février 2020. Il y a été ajouté le nom de l’inspecteur du travail.

Le registre spécial de consignation des alertes sanitaires et environnementales est mis en place sans délai

L’accès mis en place pour l’ensemble des représentants du personnel aux différents accords collectifs d’entreprise applicables au sein de la Fondation John Bost fonctionne.

Compte tenu de la situation sanitaire alors en vigueur (pandémie de Covid 19) les questions relatives aux règles de fonctionnement dans l’élaboration des plannings, le positionnement des jours de repos dits non travaillés et la pose des RTT seront inscrites à l’ordre du jour de la réunion de CSE la plus proche.

Le rapport du cabinet d’expertise comptable Secafi en date du 6 juin 2021 qui a réalisé une consultation sur la politique sociale, les conditions de travail et l’emploi à la suite de la mission d’expertise que lui a confiée le CSE.

Il en ressort que le taux de turnover s’accroît continûment depuis 2017 et que le taux de démission est très élevé sur les deux derniers exercices pleins, ce qui, selon le cabinet Secafi, « signale la volonté d’un nombre important de salariés de trouver ailleurs de meilleures conditions de travail et/ou d’emploi. Pour ceux qui restent, le turnover signifie un surcroît de travail : accompagnement des nouveaux entrants ; prise en charge des tâches les plus complexes, le temps que ces derniers s’aguerrissent ».

Le cabinet indique en synthèse : « l’effectif global et le ratio rapportant le nombre sa salariés par résident sont restés stables depuis 2017. (') le turnover et surtout le taux de démission atteignent cependant un niveau élevé, témoignant ainsi de conditions de travail dégradées malgré cette présence médicale et paramédicale. (') quelle que soit la source sur laquelle on s’appuie (DSN ou bilans sociaux), le niveau de l’absentéisme est préoccupant ». Les causes de celui-ci résident pour partie, selon le cabinet Secafi, dans la difficulté spécifique du travail mais aussi et surtout dans l’évolution de ses contenus, dans la difficulté à atteindre les niveaux d’effectifs fonctionnels et dans les propriétés de son cadre organisationnel (organisation de l’activité, planification du temps de travail).

Ce rapport note des dysfonctionnements qui peuvent interroger sur les conditions de travail des salariés au sein du foyer Etxea mais ne caractérisent pas l’existence à proprement parler d’un climat social délétère.

Le jugement du conseil de prud’hommes de Bayonne en date du 30 juin 2022 qui a statué sur le litige opposant Mme [T] [N] à la Fondation John Bost et a reconnu une situation de harcèlement moral à l’égard de cette salariée, dont la situation a été dénoncée par M. [C] qui portait un ensemble de revendications et d’expressions de mal être auprès du directeur de l’établissement. Aucun élément n’est versé quant à savoir si cette décision a fait ou non d’objet d’un recours, de sorte que ses dispositions ne peuvent être retenues comme acquises aux débats.

Ces documents, s’ils attestent de la réalité de difficultés au sein du foyer Etxea, ne concernent néanmoins pas directement la personne de M. [C], expressément désigné uniquement dans le jugement concernant Mme [N] dont il n’est pas établi qu’il est définitif.

Concernant les faits de discrimination et de harcèlement discriminatoire invoqués par M. [C], ils sont les suivants et étayés par les pièces suivantes :

Les refus de congés payés ou les longs délais de réponse

[O] [C] fait ici valoir que, de manière systématique et alors même que ses collègues de travail sont autorisés à partir en vacances ou en récupération aux jours sollicités (sauf rares exceptions), lui-même subit des refus ou des délais de réponse extrêmement longs annihilant la pertinence de ses demandes.

Il verse à ce sujet :

Les dispositions de la convention collective applicable relatives aux congés payés et en particulier l’article 9.03.3 relatif à l’ordre et la date des départs en congés qui dispose : « le 1er mars de chaque année, l’employeur ou son représentant légal établit, affiche et communique aux salariés l’état des congés annuels (c’est-à-dire l’ordre et les dates des départs), après avis des délégués du personnel. Le comité d’entreprise doit être également consulté sur le plan d’étalement des congés ». Le texte précise également que l’ordre des départs est arrêté en tenant compte notamment des nécessités du service, de roulement des années précédentes, des charges de famille, de la durée des services dans l’établissement ou l’organisme.

Un échange de mails entre lui et M. [M] des 26 mars et 3 avril 2018 au sujet des congés de l’été suivant puis du mois d’octobre. Le directeur lui répond que sa demande initiale de congés aurait été refusée car trois autres de ses collègues avaient formulé une demande sur la même période et que lui-même avait bénéficié de congés à ces dates l’année précédente. Il explique par ailleurs le refus des congés posés pour octobre 2018 et le décompte opéré.

La suite de cet échange le 4 avril 2018 où M. [M] lui confirme qu’il ne valide pas la demande de congés pour la semaine du 6 au 12 août 2018 et qu’il refuse la demande de congés payés du 20 au 26 octobre en lui proposant de les poser du 22 au 29 octobre 2018.

Un mail du 18 avril 2018 dans lequel M. [M] réitère son refus de congés pour la semaine du 6 au 12 août 2018.

Un nouvel échange de mails des 15 et 22 mai 2018 au sujet de cette semaine du 6 au 12 août 2018 qui reste non validée. Dans son mail du 15 mai 2018, M. [C] indique que les demandes sans refus motivé sont validées, estimant que l’absence de validation par le directeur n’est pas suffisante. M. [M] lui répète que la semaine du 6 au 12 août n’a pas été validée et a donc été refusée « puisque des 4 personnes ayant posé cette semaine, [M. [C] était] le seul à avoir posé la même semaine pour les congés 2017 ». En revanche, il a validé les congés du 22 au 28 octobre 2018 en tenant compte du nouveau cycle horaire de M. [C].

Un échange de mails du 3 avril 2018 au sujet d’une demande de JFER (que la cour suppose être récupération d’un jour férié) et de REC (que la cour suppose être une récupération) pour les 5 et 6 avril et le refus de M. [M] quant au RECF (sic).

Un courrier en date du 24 août 2018 que lui a adressé M. [I], secrétaire général de la Fondation John Bost en réponse à son propre courrier du 10 août 2018. M. [I] lui rappelle « que l’employeur est tenu de garantir une égalité de traitement à l’égard de tous les professionnels ». Il poursuit que, « à ce titre, il juge et décide en dernier ressort de l’ordre et des dates des départs en congés en tenant compte des différents critères légaux ». M. [I] précise à M. [C] : « la question des congés payés a été abordée en réunion d’équipe de manière à satisfaire l’ensemble de vos demandes de congés tout en assurant la continuité du service pendant la période estivale. M. [M] a ainsi répondu à l’ensemble des demandes de congés. Vous concernant, il vous a adressé une réponse motivée par mails les 3, 18 avril et le 22 mai. De la même manière, l’organisation du service et le recrutement relèvent du pouvoir de direction de l’employeur. Vous n’avez donc pas à le contester ».

Un mail du 28 octobre 2019 dans lequel M. [C] indique ne pas avoir et de réponse pour ses congés posés le 19 octobre.

Un échange de mails avec M. [M] entre le 15 février et le 8 mars 2020 au sujet des congés de l’été 2020 : il y présente une demande de congés et indique attendre le retour de M. [M] « selon les critères conventionnels ». Ce dernier lui rétorque que sa demande n’est pas faite conformément à la note de service et qu’au demeurant, au 2 mars 2020, aucune demande de congé n’a été validée et que la validation des congés sera donnée lors du prochain CSE.

Un mail de M. [M] du 4 août 2020 en réponse à l’un des siens et son propre retour le 7 août suivant, dans lequel il évoque le traitement défavorable dont il estime faire l’objet notamment quant aux congés payés qu’ont pu décaler certains de ses collègues après le confinement au contraire de lui et le fait qu’il n’a eu aucun jour férié travaillé en 2020 en raison du confinement.

Un échange de mails avec M. [B] des 28 octobre et 5 novembre 2020 dans lequel M. [C] déplore un traitement défavorable à son égard par rapport à certains collègues qu’il nomme concernant le travail les jours fériés, le décalage des jours de congés lors du premier confinement et les récupérations.

Les éléments produits ne permettent pas de mettre en exergue une différence de traitement infligée à M. [C] par rapport à ses autres collègues. En particulier, aucun élément n’est produit quant aux plannings des autres collègues de l’appelant ou leurs propres demandes de congés ou de modification des jours de récupération ou de repos.

La cour ne saurait retirer des pièces versées l’existence d’une différence de traitement défavorable à M. [C] dans le traitement de ses congés, d’autant plus à la lecture des dispositions de la convention collective qu’il produit et des échanges de mails versés par lui aux débats qui permettent d’établir que les critères conventionnels ont guidé la non validation de la semaine du 6 au 12 août 2018 en particulier, non validation qui équivaut à un refus de congés pour cette période, pour une raison explicitée à plusieurs reprises à M. [C] par M. [M], à savoir le fait qu’il était le seul des 4 salariés en demande sur cette période à avoir bénéficié de cette période de congés l’année précédente et que le roulement imposait donc d’acquiescer à la demande des 3 autres personnes.

[O] [C] affirme qu’il n’avait jamais rencontré de difficultés concernant les congés payés avant sa prise de mandat, sans mettre la cour en mesure de vérifier cette allégation, étant par ailleurs observé qu’il n’était salarié au foyer Etxea que depuis un peu plus d’un an lorsqu’il a été élu pour la première fois en tant que représentant du personnel.

L’évolution de carrière et l’évolution de rémunération

[O] [C] expose à ce sujet avoir présenté des candidatures à des postes relevant de ses compétences mais s’être vu, systématiquement, opposer un refus. La répétition et le nombre de ces refus relèvent selon lui d’un choix délibéré de son employeur de faire obstacle à toute demande de changement présentée par le salarié.

Il invoque l’application de l’article 4.5 de la convention collective relatif à la priorité accordée aux salariés pour occuper ou reprendre un emploi de jour ou de nuit suivant qu’ils étaient travailleurs de nuit ou de jour, dans la mesure où un poste compatible avec les qualifications professionnelles est disponible.

Les pièces versées aux débats permettent de déterminer la chronologie suivante :

Son mail du 12 avril 2019 à M. [M] confirmant sa candidature au poste de nuit ouvert en mouvement interne dans son pavillon et la réponse de ce dernier, le 15 avril 2018, précisant que le poste qui se libère est un poste d’AES et non un poste d’AS. Le directeur ajoute : « je ne peux donc pas retenir votre candidature, je vous engage à renouveler votre demande lorsqu’un poste d’AS de nuit se libérera ».

Un mail de M. [M] en date du 17 avril 2019 qui annonce que, à la suite de la décision d’une AES de nuit, Mme [G] [U] AES passe de nuit pour une période de 6 mois, du 1er mai au 31 octobre 2019.

Le procès-verbal de la réunion extraordinaire du CSE en date du 22 mai 2019 qui annonce, dans le paragraphe sur les mouvements de personnel, l’ouverture « d’un poste d’AS de nuit, candidature ouverte dans un premier temps au sein de la Fondation et élargissement extérieur si besoin ».

[O] [C] a postulé à un poste de nuit du foyer Etxea débutant le 1er juillet 2019. Il se déduit de son mail du 29 juin 2019 que sa candidature n’a pas été retenue mais qu’il reste candidat pour tout autre poste de nuit qui se libèrerait, se disant même volontaire pour faire un essai de remplacement de nuit pendant 6 mois ou un an. M. [M] a répondu à ce mail que M. [C] avait la possibilité de faire une lettre de motivation et que la question de l’ancienneté de la demande n’est pas le seul élément pris en compte.

[O] [C] produit le courrier en date du 18 juin 2019, cosigné par M. [M] et le Docteur [L], lui annonçant qu’après étude de sa candidature en staff de direction, il ne pouvait y être répondu favorablement.

Par mail du 24 avril 2020, M. [C] a adressé sa candidature à un poste de nuit occupé par une aide-soignante devant prochainement se libérer. Il rappelle dans son mail qu’il réitère sa candidature pour un poste de nuit depuis novembre 2016, liste les remplacements opérés depuis lors et propose, si le poste est ouvert aux AMP (AES), « de passer une VAE d’AES ». Il demande une nouvelle fois de bénéficier d’un essai de 6 mois de nuit comme cela a été possible pour une autre collègue.

Une liste de postes à pourvoir datant de mai 2020 présentant un poste d’aide-soignant(e) de nuit au foyer Etxea et demandant un dépôt des candidatures internes avant le 15 mai 2020.

En réponse à la précision de M. [M] confirmant que le poste devant se libérer était un poste d’aide-soignant et qu’il demandait une lettre de motivation, M. [C] lui a adressé un mail le 7 mai 2020 lui faisant part de sa candidature et exposant sa motivation pour un tel poste, qu’il revendique depuis novembre 2016.

Des mails de 2021 dans lesquels M. [C] écrit à M. [M] en indiquant des exemples d’évolution de poste entre des AES et des aides-soignants et regrettant le choix d’une autre collègue au lieu de sa candidature pour un poste d’aide-soignant de nuit et déplorant que les choix de la direction ne soient pas faits en fonction de critères objectifs en tenant compte notamment de l’obligation de mixité des équipes, de la priorité sur l’attribution des postes de nuit définie par la convention collective alors qu’a été embauchée une salariée en contrat à durée déterminée.

L’attestation du Docteur [W] [U] épouse [S], médecin psychiatre à la Fondation John Bost en responsabilité médicale du FAM Etxea de septembre 2020 à avril 2022, qui indique avoir « participé au staff de direction du jeudi matin de façon bimensuelle ». Elle précise : « un point RH était systématiquement réalisé et à chaque fois que la demande de M. [C] était abordée, l’argument de refus était l’impossibilité à organiser un planning efficient de nuit, du fait de ses fonctions syndicales. M. [M] et M. [B] ont tenu devant moi, et à plusieurs reprises, cet unique argument de positionnement managérial ».

Ces pièces, et en particulier l’attestation du Docteur [U] [S], permettent à la cour de considérer que M. [C] présente des éléments laissant supposer l’existence, à son égard, d’une discrimination, en raison de ses fonctions syndicales, quant à la décision de l’employeur de lui refuser, à plusieurs reprises, un changement de poste pour travailler la nuit.

Il appert toutefois de relever que M. [C] n’apporte aucune pièce au sujet du manque à gagner qu’implique ce refus de lui permettre d’accéder à un poste de nuit.

L’absence d’entretiens professionnels

[O] [C] expose qu’il n’a bénéficié que d’un entretien individuel en 2017, dont l’employeur produit le compte-rendu qu’il a également signé. Il estime que les autres comptes-rendus produits par la Fondation John Bost et qu’il n’a pas signés ne sont pas probants.

Il considère que l’absence d’entretien professionnel est un indice sérieux de discrimination.

A supposer que ces entretiens n’aient pas eu lieu, il appert de relever qu’aucun élément ne permet d’affirmer qu’il s’agit là d’un traitement discriminatoire à l’encontre de M. [C] en l’absence de pièces permettant d’établir qu’il est le seul ou l’un des rares salariés à ne pas avoir eu un entretien annuel ou bisannuel.

En effet, l’annexe au procès-verbal du comité d’entreprise du 18 juillet 2017 évoque les entretiens individuels à venir et le report de leur mise en place ainsi que le compte-rendu de la réunion d’équipe du 7 décembre 2018 qui annonce la tenue d’entretiens individuels en 2019 ne signifient pas que tous les salariés sauf M. [C] ont bénéficié d’entretiens individuels.

Les difficultés d’obtenir des formations et l’insuffisance de ces formations

Il a été vu précédemment que M. [C] avait bénéficié de formations.

Il estime toutefois ne pas avoir pu suivre toutes les formations qu’il avait demandées, en particulier des formations certifiantes, ou n’avoir eu l’accord de sa direction qu’après avoir saisi le conseil de prud’hommes.

Il indique également, pièce à l’appui, que la formation GAMMES était une journée destinée aux professionnels de la Fondation John Bost leur permettant de « partager un même langage, d’avoir une même vision et lisibilité des « attendus » » ainsi que « les expériences et de mesurer les écarts entre ce qu’ils vivent dans leur quotidien et les attentes fixées par la Fondation ». Il justifie également que la formation aux premiers secours était obligatoire pour les personnels de santé.

Concernant les formations demandées et non obtenues, [O] [C] verse les pièces suivantes, présentes au dossier soumis à la cour qui n’y a pas retrouvé les pièces annoncées dans le bordereau de communication de pièces sous les numéros 7, 19, 20 et 34 :

Un mail de M. [M] en date du 9 avril 2019 listant les formations individuelles pour l’année 2019. Le nom de M. [C] n’y figure pas. Deux formations collectives sont annoncées : l’une en hortithérapie, l’autre intitulée « travailler hors les murs ».

Un mail du 29 juin 2019 dans lequel M. [C] écrit, notamment à M. [M], que, dans son unité, seuls deux salariés, dont lui-même, n’ont pas bénéficié de la formation « FAM hors les murs », ce qu’il déplore.

La réponse de M. [M] par mail du 17 juillet 2019 qui lui répond que tous les membres de l’équipe étaient inscrits et que les personnes qui n’ont pu y participer étaient absentes sur les créneaux prévus. Il conclut que, pour la formation « hors les murs », la décision se fera en staff et sera liée aux demandes faites par les membres de l’équipe dans le cadre des entretiens individuels.

Un mail du 3 novembre 2019 dans lequel M. [C] écrit notamment à M. [M] qu’il constate que des formations collectives (la formation « hors les murs » du 20 au 23 novembre 2019) est organisée sans qu’il soit convié alors qu’il est candidat.

Ces échanges doivent être considérés comme laissant supposer une discrimination à l’encontre de M. [C] quant à sa participation à cette formation « hors les murs ».

Les difficultés de prise en compte des heures de délégation et des heures de trajet

[O] [C] soutient qu’il subissait des pressions concernant l’exercice de son mandat au sujet de la prise en compte de ses délégations et heures de trajet et que ces difficultés étaient systémiques et non ponctuelles.

Il produit les éléments suivant au soutien de ses affirmations :

Un échange de mails entre le 4 juillet 2019 et le 8 août 2019 : M. [C] envoie, le 4 juillet 2019, son « état mensuel du salarié », précisant que « les heures de réunion et de délégation ne sont pas portées telles qu’elles ont été faites » et qu’il « convient donc de modifier au mois de juin 2019 ». S’ensuivent plusieurs dates avec mention des heures de trajet et des délégations au CCSE ou en tant que délégué syndical. M. [M] lui répond le 17 juillet 2019 que « les heures de trajet et les heures de DS (délégué syndical) sont bien notées dans le cadre des régulations ». De plus, en réponse à la demande de M. [C] du 6 août 2019, M. [M] lui adresse, le surlendemain, « l’état des lieux salarié du mois de juin ».

Des mails relatifs aux heures de délégation de mars et avril 2020 : M. [C] déplore, le 15 mai 2020, le refus de régulariser l’état mensuel du salarié de mars 2020 et indique avoir assisté en télétravail à la réunion du CSE du 24 avril 2020 alors qu’il est mentionné en Rh (repos hebdomadaire). M. [M] lui répond le 20 mai 2020 que les demandes doivent lui être adressées personnellement et non remises à son adjoint. Il indique que la demande d’heures de délégation du mois de mars a fait l’objet d’une régulation au 1er avril et indique que la participation du salarié à la réunion du 24 avril sera prise en compte bien que n’ayant fait l’objet d’aucune demande de participation.

Des mails de mai 2020 qu’il adresse le 15 mai et le 25 mai 2020 au sujet des heures de délégation posées le 15 mai 2020 en vue de la réunion du CCSE en visioconférence le 28 mai suivant et des réunions de préparation la veille.

Un mail du 5 novembre 2020 où M. [C] écrit que ses collègues lui reprochent d’être en délégation sans être remplacé et qu’il est donc obligé d’organiser ses délégations en dehors de ses heures de travail car il n’est pas remplacé, contrairement à ses co-élus.

Ces échanges révèlent que, en juin 2019 et en mars et avril 2020, il a pu y avoir quelques difficultés quant au décompte des heures de délégation. Ainsi que l’a dit le conseil de prud’hommes, il s’agit donc de difficultés ponctuelles.

De plus, aucun élément ne permet de dire que M. [C] est seul à avoir rencontré de telles difficultés, en l’absence d’éléments de comparaison.

L’impossibilité d’assister aux réunions du CSE et l’absence de communication de l’ordre du jour

[O] [C] fait ici valoir que son employeur s’opposait à sa présence aux réunions du CSE en sa qualité de représentant syndical, contrairement à ce que permet l’article L.2143-22 du code du travail.

Il verse, à ce sujet, les éléments suivants :

Un courrier en date du 19 mars 2019 qu’il adresse au président et à la secrétaire du CCSE de la Fondation John Bost en sa qualité de membre suppléant du CSE du Foyer Etxea. Il y regrette, notamment, de ne pas avoir reçu de communication au sujet de la réunion du 6 décembre 2018, ni des suivantes.

Le courrier du syndicat CGT en date du 22 mai 2019 informant la direction de la Fondation John Bost de la désignation, à partir de cette même date, de M. [C] en tant que délégué syndical du site d’Etxea d'[Localité 2].

Son courrier du 4 octobre 2019 adressé à l’inspecteur du travail dans lequel il dénonce avoir subi un délit d’entrave à l’exercice de ses fonctions syndicales le 2 octobre 2019 en exposant que le président du CSE ne lui a pas envoyé de convocation pour cette réunion, ni de note d’information et l’a même exclu de ladite réunion à laquelle il s’était présenté en tant que délégué syndical de la CGT.

Le procès-verbal de la réunion du CSE du 1er octobre 2019 qui s’est tenue sous la présidence de M. [M]. Il y est indiqué que M. [C] est sorti dès l’ouverture de la séance « car n’ayant pas reçu de convocation en tant que délégué syndical, il ne peut y assister, le nombre de représentant CSE présents étant de 5 et devant être ramené à 4 ».

Un mail du 23 mars 2020 que M. [C] a envoyé à la Dirrecte et dans lequel il explique avoir été exclu de la réunion de la cellule de crise « cov 19 » organisée le même jour au prétexte qu’il n’était pas de service alors que la seule représentante du personnel présente ce jour-là était indisponible. Il y dénonce cette nouvelle action qu’il « qualifie de délit d’entrave ».

Est également produit le mail du même jour adressé par Mme [X], DSC CGT FJB (sic), à M. [I], membre de la direction de la Fondation, relatant le refus du directeur du foyer d’Etxea que M. [C] participe à la réunion précitée du 23 mars 2020.

Le courrier précité de l’inspection du travail à M. [M], directeur du Foyer Etxea, le 12 mars 2020, à la suite du contrôle du 19 février 2020. L’inspecteur du travail rappelle que le représentant syndical assiste de droit aux réunions du CSE en vertu de l’article L.2143-22 du code du travail, au même titre que les membres titulaires. Il ajoute que l’ordre du jour, l’heure et le lieu de la réunion du CSE doit être communiqué aux suppléants afin qu’ils soient informés de la prochaine réunion au cas où ils auraient à remplacer le titulaire.

Ces éléments laissent supposer que M. [C] a été écarté et empêché d’assister à certaines réunions du CSE.

La mise en cause dans le cadre d’une enquête le concernant

[O] [C] explique avoir fait l’objet de pressions au travers d’une enquête le concernant dont il n’a pas été tenu informé des suites. Il met cette enquête en lien avec l’alerte qu’il a portée en septembre 2019 au sujet de la situation d’une autre salariée, Mme [N], précisant que cette dernière a saisi le conseil de prud’hommes ce qui a abouti à une condamnation de la Fondation John Bost pour harcèlement moral.

Il verse les pièces suivantes :

Le procès-verbal de la réunion du CSE en date du 16 avril 2019 dans lequel il est écrit, dans le paragraphe intitulé « compte rendu enquête » : « le CSE souhaite qu’une personne externe vienne rencontrer les 3 personnes concernées. Il s’agit de M. [Y], psychologue au travail qui était déjà intervenu au FAM. Une rencontre avec les délégués centraux est prévue le 16 mai 2019. Du côté de l’employeur, M. [I], secrétaire général de la Fondation, doit venir au pavillon le 17 mai 2018 ».

Ce compte-rendu ne permet aucunement de considérer que M. [C] était concerné par ladite enquête.

Le courrier du 25 avril 2019 remis en mains propres le 3 mai 2019 par lequel il a été convié à un entretien devant se dérouler le 17 mai suivant, afin « de pouvoir échanger avec [lui] sur les difficultés rencontrées, l’évaluation de la situation et les moyens que [la Fondation pourrait] envisager pour y remédier ». Ce courrier débutait ainsi : « suite à la situation dont nous a fait part Mme [R] [H], aux éléments qu’elle nous a transmis, ceux que nous avons recueillis dans le cadre de l’enquête menée subséquemment et aux conclusions découlant de celle-ci, nous souhaitons vous recevoir en entretien individuel ». Il était conclu avec la précision suivante : « à toutes fins utiles, [en] aucun cas cet entretien ne s’inscrit dans une démarche disciplinaire ni même de recadrage ».

Ce courrier ne permet pas de considérer que M. [C] était mis en cause pour des faits quelconques à l’encontre de Mme [H] à laquelle il a d’ailleurs succédé à la fonction de délégué syndical ainsi que cela résulte du courrier adressé par la CGT à ma Fondation John Bost le 22 mai 2019.

Le courrier que lui a écrit Mme [N] le 5 septembre 2019 dans lequel elle lui signale qu’elle est victime de pressions de la part de M. [M], directeur de l’établissement et qu’elle sollicite une enquête diligentée par le CSE.

Ce courrier est postérieur de plusieurs mois aux faits décrits ci-avant et que lui-même dénonce comme étant des pressions.

Le jugement du conseil de prud’hommes de Bayonne en date du 30 juin 2022 qui a dit et jugé que Mme [N] a été victime de harcèlement par la Fondation John Bost, sans indiquer ni justifier que cette décision est définitive et n’a pas fait l’objet de recours.

Ces éléments sont insuffisants pour caractériser le fait invoqué par M. [C] comme constitutif d’une discrimination à son égard.

L’absence de communication des accords d’entreprise et avenants conventionnels pourtant applicables au foyer Etxea

[O] [C] invoque ici le fait de ne pas avoir eu communication des accords d’entreprise applicables au Foyer Etxea, mais également leur inapplication à l’établissement d’Etxea.

Ce point a été étudié lors de la demande indemnitaire formulée par M. [C] relative à la perte de chance d’avoir pu bénéficier de jours RTT.

En tout état de cause, il n’est produit aucun élément permettant de comparer la situation de M. [C] à celles d’autres collègues. Aucun fait laissait supposer l’existence d’une discrimination, c’est-à-dire d’une différence de traitement de M. [C] par rapport à ses collègues n’est dès lors ici établie.

En conclusion de ces développements, force est de constater que M. [C] verse des éléments qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination à son égard dans le traitement de sa demande de changement de poste et l’obtention d’une formation, ainsi que l’existence d’entrave dans l’exercice de son mandat de représentant du personnel susceptible de participer à un harcèlement discriminatoire.

Il appartient donc à la Fondation John Bost de démontrer que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et à tout harcèlement discriminatoire.

Au sujet des pressions que M. [C] dit avoir subies en lien avec l’exercice de ses mandats syndicaux, et en particulier sa participation aux réunions du CSE, la Fondation John Bost invoque les dispositions de l’article L.2143-22 du code du travail également cité par M. [C] et l’inspecteur du travail dans son courrier du 12 mars 2020.

Ce texte dispose que, dans les entreprises de moins de trois cents salariés et dans les établissements appartenant à ces entreprises, le délégué syndical est, de droit, représentant syndical au comité social et économique. Le délégué syndical est, à ce titre, destinataire des informations fournies au comité social et économique.

Or, en l’espèce, si le foyer Etxea compte moins de 300 salariés, il doit être rappelé qu’il est un établissement de la Fondation John Bost, structure qui emploie plus de 300 salariés, de sorte que le texte précité ne lui est pas applicable. Seul un représentant syndical spécialement désigné à ces fonctions conformément aux dispositions de l’article L.2314-2 du même code peut donc siéger au CSE et non un délégué syndical, de sorte que c’est à juste titre que M. [C], qui souhaitait participer à un CSE en sa qualité de délégué syndical et qui de surcroît a un mandat d’élu au CSE en qualité de suppléant qu’il ne peut cumuler avec celle revendiquée de représentant syndical, a été éconduit.

Aucune entrave ne peut donc être ici reprochée à la Fondation John Bost lors de la réunion du 1er octobre 2019.

Concernant la réunion du 23 mars 2020 dont M. [C] a également été évincé, la Fondation John Bost apporte les éléments suivants :

Un courrier du 25 mars 2020 adressé à la Dirrecte indiquant l’activation d’une cellule de crise Covid 19 Etxea, composée du directeur, d’un médecin généraliste, du médecin du travail, d’un adjoint de direction présent sur ses heures de travail et d’un représentant du personnel également présent sur ses heures de travail, afin de réduire au maximum le nombre de personnes présentes dans l’établissement, cellule appelée à se réunir chaque lundi à 15 heures. Celle-ci s’est réunie le lundi 23 mars 2020. Il ne s’agissait pas d’une réunion du CSE.

Le planning de M. [C] révèle qu’il était en récupération le 23 mars 2020 et qu’il n’était donc pas présent sur le lieu de travail.

Le mail de Mme [A], directrice des ressources humaines, en date du 29 mai 2020 confirme la tenue de cette réunion hebdomadaire le 23 mars précédent et indique que Mme [D], représentante élue siégeant au CSE, présente en poste ce jour-là y avait été conviée et était présente.

Mme [F], qui était dans le bureau de M. [M] le 23 mars 2020, indique, dans un mail du même jour, qu’alors qu’ils étaient en visioconférence pour la cellule de crise, M. [C] a tenté de rentrer dans le bureau. Messieurs [M] et [B] lui ont dit de rentrer chez lui et ont refermé la porte.

La Fondation John Bost démontre que la présence de M. [C] n’était pas requise à la réunion de cellule de crise de ce lundi 23 mars 2020 d’une part parce qu’il n’y avait pas été convié et qu’un autre représentant du personnel y était invité, d’autre part parce qu’il n’était pas sur le lieu de travail ce jour-là et qu’était requise la présence d’un représentant du personnel déjà dans les lieux, sur ses heures de travail, pour limiter les allées et venues en cette période de confinement général et de pandémie.

Aucune entrave ne peut donc être ici reprochée à la Fondation John Bost lors de la réunion du 23 mars 2020.

Enfin, il a été admis par la Fondation John Bost, dans sa réponse au courrier de l’inspecteur du travail du 13 mars 2020, qu’elle n’avait pas adressé les informations concernant le lieu et la date des réunions du CSE ainsi que les ordres du jour aux élus suppléants alors qu’elle aurait dû y procéder. Elle s’est engagée à y remédier.

Toutefois, ce manquement ne concernait pas seulement M. [C] mais tous les élus suppléants, de sorte qu’il ne peut être considéré qu’il s’agit d’un acte de discrimination à son égard.

Concernant les formations de M. [C], la Fondation Jonh Bost justifie de celles qu’il a pu suivre comme cela a été vu précédemment, ainsi que de ce que la formation sur les psychopathologies lui a été dispensée en fin d’année 2020 comme à 8 autres de ses collègues puisque, au cours des deux précédentes sessions, il disposait d’un repos hebdomadaire qui l’empêchait de suivre entièrement les cours de ces sessions.

Enfin concernant la formation « hors les murs », la fondation John Bost explique que la première session a été réservée à des agents souhaitant travailler dans l’unité que le foyer envisageait d’ouvrir pour offrir un service de suivi à domicile. Elle poursuit qu’elle n’a pas emporté l’appel d’offres de sorte que la seconde session, à laquelle devaient participer M. [C] et d’autres agents, n’a pas eu lieu. Cette explication répond peu aux arguments de M. [C], de sorte qu’il est permis à la cour d’en déduire que c’est à dessein que M. [C] a été écarté de cette formation.

Enfin, concernant l’évolution de carrière de M. [C], la Fondation John Bost admet qu’il est « indéniable que tout particulièrement s’agissant des postes de nuit dont le nombre est réduit, il est difficile de gérer les aléas d’absence au poste quelles que soient les raisons, dont l’exercice d’un mandat syndical ».

Il est néanmoins démontré que la Fondation John Bost a proposé à M. [C], par courrier du 25 juillet 2018, un changement d’unité qu’il a refusé par mail du 30 juillet 2018, ces changements ayant été évoqués en réunions CSE.

Enfin, la Fondation John Bost expose que M. [C] a eu les évolutions de rémunération prévues par la convention collective.

Ces éléments ne peuvent toutefois justifier objectivement le refus de faire évoluer M. [C] vers un poste de nuit alors que rien ne permet d’affirmer qu’il ne remplissait pas les conditions pour ce faire, chaque année. Les difficultés organisationnelles auxquelles pouvait être confronté l’employeur dans la planification du travail du salarié en poste de nuit et élu du personnel ou délégué syndical ne sauraient justifier à elles seules le refus de le faire évoluer vers un tel poste qu’il réclame, ce d’autant que cela lui permet aussi d’avoir accès aux salariés travaillant ainsi en horaires décalés.

En conséquence, il appert de déduire de ces développements que la Fondation John Bost ne justifie pas par des éléments objectifs les raisons qui l’ont motivée à refuser à M. [C], d’une part, le bénéfice de la formation « hors les murs » et, d’autre part, l’évolution de carrière vers un poste de nuit qu’il sollicitait activement. Ces décisions apparaissent dès lors en lien avec les activités syndicales de M. [C] et sont constitutives d’une discrimination à son encontre, et non d’un harcèlement discriminatoire dont les éléments constitutifs ne sont pas réunis.

Compte tenu de la nature de la discrimination subie, de son étendue et des conséquences somme toute mesurées qu’elle a induite sur la vie personnelle et professionnelle de l’appelant, il convient de lui allouer la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires

La nature de cette décision commande d’infirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

En effet, la Fondation John Bost succombant partiellement à l’instance, il convient de mettre à sa charge les entiers dépens, y compris ceux exposés devant le conseil de prud’hommes et de la condamner à payer à payer à M. [C] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Bayonne en date du 08 décembre 2022, hormis en ce qui concerne la discrimination, les dépens et les frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

CONDAMNE la Fondation John Bost à payer à M. [O] [C] la somme de 4000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à la suite de la discrimination syndicale dont il a fait l’objet quant à son évolution de carrière et au bénéfice d’une formation ;

CONDAMNE la Fondation John Bost aux entiers dépens, y compris ceux exposés devant le conseil de prud’hommes ;

CONDAMNE la Fondation John Bost à payer à M. [O] [C] la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,