PS/DC

Numéro 25/385

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 06/02/2025

Dossier : N° RG 22/03409 – N° Portalis DBVV-V-B7G-IMY2

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

S.A.R.L. [X] [I] SUD OUEST

C/

[LM] [W]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 06 Février 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 05 Juin 2024, devant :

Madame CAUTRES, Présidente

Madame SORONDO, Conseiller

M^me PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame BARRERE, faisant fonction de greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.A.R.L. [X] [I] SUD OUEST

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par M^e Pierre BREGOU de la SELAS CARAVAGE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

Madame [LM] [W]

née le 25 Mai 1964 à [Localité 9]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Nathalie ARRIBEHAUTE, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 18 NOVEMBRE 2022

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE

RG numéro : 21/00328

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [LM] [W] a été embauchée à compter du 1er octobre 2016 par la Sarl [X] [I] Sud Ouest, en qualité de négociateur VRP exclusif départements Pyrénées Atlantiques et Landes, statut employé, niveau E1, par contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale de l’immobilier.

Sa rémunération était exclusivement constituée de commissions, à savoir une commission « sur le chiffre d’affaires hors taxes, déduction faite des commissions rétrocédées et des frais d’indicateurs » de :

—  12,5 % dans le cas où elle a négocié le mandat d’un bien vendu par la société,

—  12,5 % dans le cas où elle a vendu un bien immobilier dont le mandat a été négocié par la société,

—  25 % dans le cas où elle a obtenu le vendeur et l’acheteur.

Suivant avenant en date du 1er février 2019 et à compter de cette date, elle a été promue au poste de directrice de l’agence de [Localité 6] située [Adresse 1] à [Localité 6] ' VRP exclusif, statut cadre C1 et il a été stipulé que sa fonction de négociateur VRP exclusif demeurerait son activité principale. Sa fonction de directrice d’agence était rémunérée par une « commission sur le chiffre d’affaires Transactions (hors locations) hors taxes réalisé par l’agence déduction faite des commissions rétrocédées, des frais d’indicateurs et frais annexes, de 3,5 %.

Elle a été rémunérée exclusivement par des commissions.

Le 1er décembre 2020, elle a été placée en arrêt de travail, ce jusqu’au 16 janvier 2021.

Elle a sollicité une rupture conventionnelle, demande qui n’a pas abouti.

Le 27 janvier 2021, elle a été convoquée à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire, fixé le 2 février suivant, et mise à pied à titre conservatoire.

Le 5 février 2021, elle a été licenciée, et dispensée d’exécution d’un préavis de 3 mois.

Saisi par Mme [W] le 28 juin 2021, le conseil de prud’hommes de Bayonne a, par ordonnance de référé du 16 septembre 2021, condamné la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [W] la somme de 4.111,77 € à titre de provision sur le rappel de rémunérations de la mise à pied conservatoire du 27/01/2021 au 05/02/2021 assortie de l’intérêt au taux légal à compter du 7/06/2021, et lui a ordonné, sous astreinte de 50 € par jour de retard passé le délai de 10 jours à compter de la notification de la décision, de délivrer à Mme [W] :

— Le récapitulatif des biens vendus par l’agence [8] sur la période courant du 01/01/2021 au 05/05/2021,

— Les bulletins de paie des mois de janvier 2021 à mai 2021 accompagnés des corrections portant sur les rappels de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 27/01 au 05/02/2021.

Il a également condamné la société [X] [I] Sud-Ouest aux dépens de l’instance et à payer à Mme [W] une indemnité de procédure de 1.500 €.

Le 2 novembre 2021, Mme [W] a saisi la juridiction prud’homale au fond notamment d’une contestation de son licenciement.

Par jugement du 18 novembre 2022, le conseil de prud’hommes de Bayonne a :

— Déclaré l’action de Mme [LM] [W] recevable et, pour partie, bien fondée,

— Fixé la moyenne des rémunérations de Mme [LM] [W] à la somme

de 13.076,30 €,

— Déclaré sans cause réelle ni sérieuse le licenciement intervenu et condamné la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [LM] [W] la somme de 52.300 € à titre de dommages et intérêts, en ce y compris le préjudice lié à la perte de revenus sur le montant d’indemnisation Pôle Emploi,

— Condamné la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [LM] [W] la somme de 39.228,90 € à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis,

— Condamné la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [LM] [W] la somme de 3.854,63 € à titre de complément d’indemnité de licenciement,

— Confirmé 1'ordonnance de référé du conseil de prud’hommes de Bayonne en date du 16 septembre 2021 en ce qu’elle a ordonné une provision de salaires sur la mise à pied conservatoire et, y rajoutant, condamné la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [LM] [W] la somme de 432,85 € pour solde du salaire relatif à la mise à pied conservatoire,

— Condamné la société [X] [I] Sud Ouest à rembourser à Mme [LM] [W] la somme de 4.433,33 € brut à titre de prélèvement indu sur les frais professionnels,

— Dit que les condamnations salariales porteront intérêt au taux légal à compter du

05 novembre 2021,

— Dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire sur l’ensemble du jugement mais seulement sur les condamnations à caractère salarial,

— Condamné la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [LM] [W] la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouté Mme [LM] [W] du surplus de ses demandes,

— Débouté la société [X] [I] Sud Ouest de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

— Dondamné la société [X] [I] Sud-Ouest aux entiers dépens.

Le 20 décembre 2022, la Sarl [X] [I] Sud Ouest a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 19 décembre 2023 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société [X] [I] Sud Ouest demande à la cour de :

— Juger l’appel de la société [X] [I] Sud Ouest recevable et bien fondé,

— Infirmer le jugement querellé du 18 novembre 2022 en ce qu’il a condamné la société [X] [I] Sud Ouest,

Jugeant à nouveau,

— Fixer la moyenne des salaires à la somme de 9.915,86 €,

— Débouter Mme [W] de sa demande de remboursement de frais professionnels,

— Débouter Mme [W] de sa demande de rappel de l’indemnité compensatrice de préavis,

— Débouter Mme [W] de sa demande de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire,

— Juger le licenciement causé,

En conséquence,

— Débouter Mme [W] de sa demande d’indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

— Condamner Mme [W] à la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’au entiers dépens,

A titre subsidiaire,

— Limiter à 9.915,86 € l’indemnisation en raison de la rupture abusive du contrat de travail, – Limiter le rappel de salaire à hauteur de 4.433,33 € au titre des rappels de frais professionnels,

— Réduire à la somme de 29.747,58 € (9.915,86 x 3) l’indemnité compensatrice de préavis de Mme [W],

— Fixer le rappel de salaire dû à la somme de 2.463,99 € brut.

Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 10 avril 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, Mme [LM] [W], formant appel incident, demande à la cour de :

— Confirmer la décision déférée en ce qu’elle a :

. Déclaré l’action de Mme [LM] [W] recevable,

. Déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement intervenu,

. Condamné la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [LM] [W] la somme de 39.228,90 € à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis, . Condamné la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [LM] [W] la somme de 3.854,63 € à titre de complément de l’indemnité de licenciement,

. Confirmé l’ordonnance de référé du conseil des prud’hommes de Bayonne en date du 16 septembre 2021 en ce qu’elle a ordonné une provision de salaire sur la mise à pied conservatoire et, y rajoutant, condamné la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [LM] [W] la somme de 432,85 € pour solde du salaire relatif à la mise à pied conservatoire,

. Dit que les condamnations salariales porteront intérêt au taux légal à compter du 5 novembre 2021,

. Condamné la société [X] [I] Sud Ouest à rembourser à Mme [LM] [W] la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. Débouté la société [X] [I] Sud Ouest de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

. Condamné la société [X] [I] Sud Ouest aux entiers dépens.

En conséquence,

— Confirmer le bien-fondé de l’ensemble des sommes versées au titre de l’exécution provisoire du jugement de première instance,

— Infirmer les autres dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

— Déclarer l’appel incident recevable et bien-fondé,

— Dixer la moyenne de la rémunération mensuelle à la somme de 13.823,22 €,

— Condamner la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [LM] [W] la somme de 7.600,00 € bruts à titre de prélèvement indu sur les frais professionnels,

— Condamner la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [W] la somme de 2.240,76 € à titre de reliquat sur l’indemnité compensatrice de préavis,

— Condamner la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [W] la somme de 1.185,70 € à titre de reliquat sur l’indemnité de licenciement,

— Condamner la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [W] la somme de 69.116,00 € au titre de l’indemnité prévue à l’article L. 1235-3 du Code du travail en raison de la rupture abusive du contrat de travail,

— Condamner la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [W] la somme de 10.000,00 € de dommages et intérêts en application de l’article 1240 du Code civil en réparation du préjudice lié au différé d’indemnisation Pôle Emploi,

— Condamner la société [X] [I] Sud Ouest à verser à Mme [W] des dommages et intérêts sur la base de 1.246,54 € chaque mois, à compter du 25 octobre 2021 jusqu’à la décision à intervenir, ou au plus tard, jusqu’au 25 octobre 2024, date de cessation des droits à l’ARE, en application de l’article 1240 du Code civil en réparation du préjudice lié à la perte de revenus en raison des erreurs déclaratives à l’attestation Pôle Emploi,

— Débouter la société [X] [I] Sud Ouest de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— Déclarer que les condamnations porteront intérêt au taux légal sur les sommes nettes de cotisations sociales avant prélèvement à la source de l’impôt sur le revenu,

— Condamner la société [X] [I] Sud Ouest à verser la somme de 2.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour l’instance d’appel, ainsi qu’aux entiers frais et dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 06 mai 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I – Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur la demande de paiement de 7.600 € « à titre de prélèvement indu sur les frais professionnels »

La société [X] [I] Sud Ouest fait valoir que la salariée a accepté, suivant le contrat de travail puis en réponse le 22 décembre 2016 à un courrier de l’employeur du 5 décembre 2016, que l’employeur pratique, pour le calcul des cotisations sociales, la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels prévue à l’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, étant observé que cela conduit, s’agissant des VRP, à un abattement de 30 % dans la limite de 7.600 € par an, et que dès janvier 2021, l’abattement pour frais professionnels a atteint le plafond de 7.600 € puisque pour une rémunération brute de 39.068,11 €, l’abattement de 30 % représente 11.720,43 €, somme supérieure à 7.600 € de sorte l’assiette des cotisations sociales est bien de 31.468,11 €.

Mme [W] soutient que la déduction forfaitaire spécifique est conditionnée par l’engagement effectif de frais professionnels, et qu’elle n’est pas applicable dès lors qu’elle a été effectivement en activité seulement 10 jours en 2021, du 18 au 27 janvier 2021, et que l’employeur n’a pas produit de justificatifs démontrant que Mme [W] aurait effectivement supporté des frais et l’autorisant à procéder à un prélèvement.

Sur ce,

L’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale prévoit :

Les professions, prévues à l’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d’une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7 600 euros par année civile, calculée selon les taux prévus à l’article 5 de l’annexe IV du code précité.

L’employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu’une convention ou un accord collectif du travail l’a explicitement prévu ou lorsque le comité d’entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord.

A défaut, il appartient à chaque salarié d’accepter ou non cette option. Celle-ci peut alors figurer soit dans le contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, soit faire l’objet d’une procédure mise en 'uvre par l’employeur consistant à informer chaque salarié individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits, accompagné d’un coupon-réponse d’accord ou de refus à retourner par le salarié. Lorsque le travailleur salarié ou assimilé ne répond pas à cette consultation, son silence vaut accord définitif.

L’assiette des cotisations est alors constituée par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels, à l’exception de celles versées, d’une part, à certaines professions bénéficiant d’une déduction forfaitaire spécifique dont le montant est notoirement inférieur à la réalité des frais professionnels exposés par le travailleur salarié ou assimilé et, d’autre part, de celles versées au titre d’avantages venant en contrepartie de contraintes professionnelles particulièrement lourdes. La liste limitative de ces exceptions est jointe en annexe du présent arrêté.

L’application de ces dispositions s’entend sans préjudice des dispositions du sixième alinéa de l’article R. 242-1 du code de la sécurité sociale. »

L’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000 prévoit : « Pour la détermination des traitements et salaires à retenir pour le calcul de l’impôt sur le revenu, les contribuables exerçant les professions désignées dans le tableau ci-dessous ont droit à une déduction supplémentaire pour frais professionnels, calculée d’après les taux indiqués audit tableau. » Ce tableau vise notamment les voyageurs, représentants et placiers de commerce ou d’industrie pour lesquels la déduction supplémentaire est de 30 %.

Il résulte de ces dispositions que l’employeur peut opter pour la réduction forfaitaire spécifique s’agissant des salariés voyageurs, représentants et placiers de commerce ou d’industrie lorsqu’une convention ou un accord collectif du travail l’a explicitement prévu ou lorsque le comité d’entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord, et à défaut, lorsque le salarié a accepté cette option. L’option s’applique quel que soit le montant des frais réels engagés.

En l’espèce, Mme [W] était voyageur représentant placier et, même lorsqu’elle a pris la direction d’une agence, cette fonction est demeurée sa fonction principale, et il est stipulé au contrat de travail :

— Article 6.1 : que les commissions incluent notamment les frais professionnels ;

— Article 6.4 : « Frais professionnels » : « Les frais que Mme [LM] [W] salarié pourrait exposer dans l’exercice de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur ont été pris en compte par la majoration du taux de commission retenu au présent contrat. Ils ne donnent pas lieu à remboursement complémentaire. La société [X] [I] Sud Ouest opte pour l’abattement forfaitaire de 30 % sur l’assiette des cotisations de sécurité sociale, conformément à l’arrêté du 20 décembre 2002 modifié par l’arrêté du 25 juillet 2005. Madame [LM] [W] reconnaît expressément par la signature des présentes qu’il en a été informé et qu’il l’accepte ».

Par ailleurs, l’employeur produit :

— Un courrier en date du 5 décembre 2016 remis dont la salariée a accusé la remise le 22 décembre 2016 relativement au calcul des cotisations sociales par lequel il lui a demandé d’accepter ou de refuser l’application de la déduction forfaitaire spécifique et lui a expliqué quelles en étaient les conséquences la concernant, à savoir :

. « des cotisations de retraite et de chômage moins élevées et donc, en toute logique, l’acquisition de droits un peu moins importants auprès des régimes concernés »,

. « un salaire net plus élevé, du fait de la réduction de la base de calcul des cotisations sociales » ;

— Le coupon réponse renseigné et signé par la salariée le 22 décembre 2016, d’où il résulte qu’elle a coché la case « Je suis d’accord pour que l’assiette de mes cotisations sociales soit calculée en utilisant la méthode de la déduction forfaitaire pour frais professionnels de 30 % prévue pour ma profession. Je suis informé(e) que les droits à prestation calculés par les organismes sociaux seront calculés sur la base cotisable après déduction ».

Il ressort de ces éléments que l’employeur était bien fondé à appliquer la déduction forfaitaire spécifique, et il résulte de l’examen du bulletin de paie de janvier 2021 qu’il a procédé au calcul des cotisations sociales, en considérant, compte tenu d’une rémunération brute de 39.068,11 €, une assiette de 31.468,11 € (« brut abattu ») après l’abattement de 30 % dans la limite de 7.600 €/an, déterminant ainsi des cotisations et contributions salariales de 6.773,31 €, mais non qu’il a, comme allégué par la salariée, procédé à un prélèvement sur sa rémunération pour frais professionnels. Dès lors, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer la somme de 4.433,33 € brut à titre de prélèvement indu sur les frais professionnels et la demande de la salariée de paiement de la somme de 7.600,00 € bruts à titre de prélèvement indu sur les frais professionnels sera rejetée.

Sur la demande de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire

Le premier juge a « confirmé 1'Ordonnance de Référé du Conseil de Prud’hommes de Bayonne en date du 16 septembre 2021 en ce qu’elle a ordonné une provision de salaires sur la mise à pied conservatoire et, y rajoutant, condamné la société [X] [I] Sud- Ouest à verser à Mme [LM] [W] la somme de 432,85 € pour solde du salaire relatif à la mise à pied conservatoire ». La salariée demande de confirmer cette disposition du jugement, qui tend à une condamnation au fond au paiement de la somme de 4.544,62 € (4.111,17 €, montant de la provision, et 432,85 €).

L’employeur soutient qu’il ne doit rien au motif qu’il n’a pas procédé à une retenue de salaire pendant cette période, tandis que la salariée fait valoir qu’elle a droit à 4.544,62 €, sur la base d’une rémunération moyenne mensuelle de 13.823,22 € de mai 2020 à avril 2021 pour une rémunération globale sur cette période, de 165.878,65 €, en ce compris le prélèvement au titre de frais professionnels de 7.600 €, la provision allouée en référé au titre de la mise à pied conservatoire de 4.111,17 €, et une retenue sur les commissions de janvier 2021 versée en mai 2021 de 5.573,10 €).

Il est constant que Mme [W] a subi une mise à pied à titre conservatoire de 9 jours antérieurement au licenciement le 5 février 2021 et n’a pas été licenciée pour faute grave ensuite, de sorte qu’elle a vocation à être rémunérée durant la période de mise à pied conservatoire.

Il est à constater, au vu des bulletins de paie de la salariée, qu’elle a perçu exclusivement des commissions et, à compter de mars 2020 mais à l’exclusion de février 2021, une prime d’ancienneté de 30 € par mois. Ainsi, si certes, l’employeur n’a pas procédé à une retenue au titre de la mise à pied conservatoire, il ne peut être considéré que la salariée a été rémunérée alors qu’il ne lui a été versé que des commissions qui sont le résultat d’un travail nécessairement antérieur à la mise à pied conservatoire suivie du licenciement. S’agissant d’une salariée payée uniquement par commission, il convient, pour déterminer la rémunération due, de prendre en compte celle des douze mois antérieurs à la mise à pied, qui est de 93.338,68 € au vu des bulletins de paie de janvier à décembre 2020. Il en résulte une rémunération due de 2.301,50 €. Le jugement sera en conséquence infirmé sur ce point et la société [X] [I] Sud Ouest sera condamnée à verser à la salariée une somme de 2.301,50 €.

II ' Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Sur le licenciement

La lettre de licenciement est rédigée comme suit :

« Nous faisons suite à l’entretien préalable du 2 février dernier, et sommes au regret de notifier votre licenciement pour les motifs qui vous ont été exposés et que nous vous rappelons ci-après.

Vous avez été engagée par notre Société par contrat écrit en date du 21 septembre 2016, à compter du 1er octobre 2016, en qualité de Négociateur VRP exclusif département (64) Pyrénées Atlantiques et (40) Landes, statut employé, niveau E1, de la convention collective de l’immobilier.

Fort des engagements pris à l’égard de l’entreprise et de votre expérience alléguée de direction générale dans votre vie professionnelle antérieure (création et direction générale de la société D.Day Events depuis 2003 jusqu’à votre embauche en 2016), vous avez été promue directrice de l’agence de [Localité 6] à compter du 1er février 2019.

Or, force est de constater que vous avez échoué dans ces missions de direction.

Outre l’obligation de rendre compte régulièrement du fonctionnement de cette agence, parmi celles-ci, figurait la responsabilité du développement commercial et d’assurer un climat social optimal.

Vous n’avez guère été coopérative et moteur sur les remontées d’information de l’agence, ce qui nous aurait permis de prendre conscience plus tôt du climat délétère de cette agence qui a conduit à un turn over que nous n’expliquions pas.

Alors même que le potentiel de l’agence, par la notoriété internationale de l’enseigne [H] [I], et son secteur géographique, doit permettre d’employer, de manière permanente, cinq ou six commerciaux plus une assistante, vous n’avez pas su ou voulu garder le personnel : entre le 30 juillet 2018 et ce jour, ce ne sont pas moins de six négociateurs qui ont quitté l’agence, cette dernière n’étant plus composée, à ce jour, que de trois négociateurs (dont vous-même) et une assistante. Sachez qu’un des deux seuls négociateurs restants nous a demandé d’engager formellement une procédure de rupture conventionnelle à son égard.

Cela s’est traduit par un CA de l’agence qui a stagné, restant autour de 500 K€/annuel, dont 355 K€ vous revenant, ceci pouvant expliquer cela, votre préoccupation première étant à l’évidence votre propre chiffre d’affaires, et non pas le développement global de l’agence, comme l’illustre les mandats après le départ de [YE] [B] que vous vous êtes tous attribués, sauf un, ce qui, d’une part, est profondément inéquitable et, d’autre part, très démotivant pour le négociateur restant.

Vous avez aussi entretenu une relation inutilement conflictuelle avec l’agence de [Localité 10] ce qui a nui à l’image d'[H] [I], mais qui a révélé une grave insuffisance dans l’application non rigoureuse de vos obligations juridiques, en particulier sur les mandats (mandats échus, etc.) malgré un rappel à l’ordre le 27 avril 2017, comme l’illustre aussi les dossiers [TW] et [Z], ou très récemment les échanges avec [YE] [L] ou bien [F] [G], où vous vous êtes permis de poursuivre votre activité malgré votre arrêt de travail (ex, une visite le 16 janvier 2021, etc) ce qui est rigoureusement interdit et pouvait engager notre responsabilité. Cette rivalité anxiogène n’a pas seulement des effets néfastes sur la synergie interne mais elle terni sensiblement la réputation de notre société.

L’ensemble de ces faits nous conduit à vous notifier un licenciement ».

Dans ses écritures, la société [X] [I] Sud Ouest invoque :

— Un turn over du personnel ;

— Un échec de la salariée dans sa mission du développement commercial de l’agence ; elle invoque une insuffisance professionnelle ;

— Une relation conflictuelle avec l’agence de [Localité 10], ayant conduit à une atteinte à l’image de la société.

En application de l’article 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. La cause réelle suppose un caractère d’objectivité et d’exactitude, et la cause sérieuse, un caractère de gravité suffisante.

Suivant l’article 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En application de l’article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, le cas échéant complétée dans les conditions fixées à l’article R.1232-13 du même code, comporte l’énoncé du ou des motifs du licenciement. Elle fixe les limites du litige.

L’insuffisance professionnelle relève du manque de compétence du salarié, incapable d’exécuter ses fonctions de manière satisfaisante. Elle ne procède pas d’une faute, sauf à démontrer une abstention volontaire ou une mauvaise volonté délibérée du salarié.

La faute se définit comme un manquement délibéré du salarié à ses obligations.

Suivant l’article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement des poursuites.

Le délai de deux mois s’apprécie du jour où l’employeur a eu connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits fautifs reprochés au salarié, étant précisé que c’est à l’employeur qu’incombe la charge de la preuve qu’il n’a eu cette connaissance des faits fautifs que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure disciplinaire.

Des griefs prescrits peuvent être invoqués à l’appui d’un nouveau fait fautif commis dans le délai de deux mois s’ils procèdent d’un comportement fautif identique ou de même nature.

Il est à observer que, dans la lettre de licenciement, l’employeur met en cause le respect par la salariée de son obligation de rendre compte. Il n’invoque cependant aucun fait objectif et vérifiable sur ce point, ni ne produit aucun élément.

S’agissant du turn over du personnel, l’employeur l’impute dans la lettre de licenciement à un échec de la salariée à sa mission d’assurer un climat social optimal qu’il ne qualifie, ni dans la lettre de licenciement, ni dans ses écritures, de faute ou d’insuffisance professionnelle.

Il ressort de l’annexe « fonction de directeur d’agence » à l’avenant par lequel Mme [W] a été promue directrice d’agence qu’elle devait « assumer notamment l’encadrement et la gestion quotidienne du personnel de l’agence, l’organisation des plannings et des congés etc,. Toutefois, Mme [LM] [W] ne pourra, sans autorisation préalable de sa direction, décider du recrutement ou des sanctions qui pourraient être notifiés aux salariés de l’Agence. Mme [LM] [W] sera placée sous l’autorité hiérarchique de Mme [X] [I] et Monsieur [BW] [P] [co-gérants de la société] ou de toute personne pouvant valablement s’y substituer, à qui il devra rendre compte régulièrement du fonctionnement de l’agence. La société [X] [I] SUD OUEST pourra demander à Mme [LM] [W] d’effectuer des comptes-rendus réguliers sur l’activité de l’agence. Mme [LM] [W] assumera la responsabilité du développement du Chiffre d’Affaires de l’agence. A ce titre, des objectifs annuels lui seront assignés. Enfin, Mme [LM] [W] aura pour mission d’assurer au sein de l’Agence l’existence d’un climat social optimal ».

L’employeur fait état dans la lettre de licenciement « d’un potentiel de l’agence » de nature à « permettre d’employer, de manière permanente, cinq ou six commerciaux plus une assistante » mais il s’agit là d’une allégation et non d’un élément de fait objectif et vérifiable, étant observé en outre que le recrutement ne faisait pas partie des fonctions de la salariée.

De même, il allègue dans ses conclusions une stabilité du personnel de l’agence de [Localité 6] avant que Mme [W] en prenne la direction mais il ne produit aucun élément propre à la caractériser, et au contraire, certaines de ses pièces établissent des ruptures de contrats de travail antérieures au 1er février 2019, y compris par démission, à savoir :

— Des éléments caractérisant que M. [E] [A] a été négociateur VRP à l’agence de [Localité 6] du 2 décembre 2013 au 19 septembre 2017, date à laquelle il a démissionné ;

— Des éléments établissant que Mme [K] [T] a été assistante secrétaire à l’agence de [Localité 6] du 23 octobre 2017 au 22 décembre 2017, date de la cessation de son contrat de travail ;

— Un courrier de démission du 6 octobre 2017 de Mme [U] [SF] au poste « d’agent commercial au service location saisonnière du secteur Côte Basque et Landaise »

— Un mail du 28 avril 2022 adressé par [D] [N] à [O] [J] par lequel il propose de prendre la direction de l’agence de [Localité 6] ou de celle de [Localité 10], et un contrat de travail d’où il résulte qu’il a été recruté comme négociateur VRP exclusif le 19 mai 2022 ; dans son mail, il indique avoir été antérieurement « votre responsable pour le Béarn » et poursuit en faisant état de sa mésentente avec Mme [W] sans lui imputer cependant aucun fait objectif et vérifiable (« Comme vous le savez sans doute, je ne m’entendais pas du tout avec [LM] [W], comme quasi tout le monde à l’agence. Son cinéma permanent en a exaspéré plus d’un dans l’ancienne équipe. Il y avait deux personnes, l’une quand vous étiez là, et l’autre en votre absence. Comme vous le savez j’étais sur un secteur peu porteur, le Béarn donc souvent sur la route à rechercher des biens et à chaque fois que je revenais, j’étais face à son cinéma. Bref’ passons’ J’ai pris à ce moment-là la décision de me mettre au vert en prenant des arrêts maladie successifs, je n’en pouvais vraiment plus. En fait je ne pouvais et ne voulais pas cautionner un comportement que je qualifierai de malsain entre la [V] et une autre personne que vous connaissez. C’était un panier de crabes car elle ne m’aimait pas et me craignait, donc a tout fait pour me discréditer. Ceci est l’histoire et la trame de mon passage dans votre société. ») ; surtout, au regard de ce qui est indiqué dans ce mail, à savoir une rupture du contrat de travail précédée d’arrêts de travail, et d’un échange de mails du 20 juin 2018 produit par la salariée (pièce 24) entre M. [YE] [IL], de l’agence de [Localité 6], et le gérant de la société, relativement aux mesures à prendre concernant les mandats d'[D] [N] durant un arrêt de travail, il est à considérer qu’il n’a pas travaillé au-delà du 1er février 2019, donc sous la direction de Mme [W].

L’employeur établit seulement que postérieurement au 1er février 2019, date à laquelle Mme [W] est devenue directrice de l’agence de [Localité 6] :

— Un accord a été donné par M. [S] [Y], salarié de l’agence de [Localité 6] par mail du 27 mai 2019 à une proposition de l’employeur de négocier une rupture conventionnelle (« suite à notre discussion le 15 mai 2019 et notre entretien téléphonique aujourd’hui le 27 mai 2019, je vous confirme accepter de rentrer en pourparlers et lancer une rupture conventionnelle en date du 27 mai 2019 ») ; il n’est pas établi de lien entre la rupture conventionnelle envisagée et le management de Mme [W] ;

— M. [YE] [B], négociateur VRP à l’agence de [Localité 6] depuis le 2 novembre 2016, a démissionné le 10 mars 2020 ; aucun élément n’est produit relativement au(x) motif(s) de cette démission qu’il n’est donc pas permis de mettre non plus en lien avec le management de Mme [W].

En outre, l’employeur allègue dans la lettre de licenciement une répartition inéquitable des mandats de M. [YE] [B] après sa démission et une demande de rupture conventionnelle de l’un des deux négociateurs restants, mais il ne verse aux débats aucun élément sur ces points.

Il résulte de ces éléments qu’il n’est pas permis de retenir comme avéré un turn over du personnel imputable à une défaillance de la salariée dans le management du personnel de l’agence qu’elle soit fautive ou résulte d’une insuffisance professionnelle.

S’agissant de l’échec dans le développement commercial de l’agence, il est constant que l’employeur n’a pas, comme prévu à l’annexe « fonction de directeur d’agence » à l’avenant du 1er février 2019, fixé d’objectifs à la salariée, de sorte qu’il ne peut lui imputer une insuffisance de résultats. Il invoque dans ses conclusions une insuffisance professionnelle tenant à l’absence de mise en 'uvre d’une politique collective pour favoriser ses collègues négociateurs et met en avant le fait que le chiffre d’affaires de l’agence a stagné, que la salariée réalisait 71 % de ce chiffre d’affaires (355 K€ sur 500 K€) et qu’elle a partagé inéquitablement les mandats de M. [YE] [B] après sa démission. Il a été vu qu’il n’est produit aucun élément relativement au devenir des mandats de M. [YE] [B]. L’employeur ne fournit aucun élément comptable relativement à l’évolution du chiffre d’affaires de l’agence, et il est à observer en outre que l’année 2020 a été particulièrement atypique s’agissant du marché immobilier compte tenu, en raison de la crise sanitaire, de deux confinements de la population et de restrictions de circulation de nature à affecter particulièrement l’activité de la société [X] [I] Sud Ouest qui est spécialisée dans la vente de biens immobiliers hauts de gamme dont la clientèle n’est pas essentiellement locale. L’employeur ne produit pas non plus d’élément comptable relativement au pourcentage du chiffre d’affaires de l’agence de [Localité 6] réalisé par chacun de ses négociateurs VRP, et la seule observation que la salariée en réalisait une part significative n’est pas de nature à caractériser une insuffisance de sa part dans ses fonctions de directrice d’agence, ce d’autant qu’il ressort d’un échange de mails des 5 et 9 novembre 2020 entre le gérant de la société et la salariée (pièces 4, 5 et 6 de la salariée) que les règles de fonctionnement entre les différents négociateurs de l’agence, dont cette dernière puisque telle est demeurée sa fonction principale, étaient fixées par l’employeur et non par la salariée :

— Le 5 novembre 2020, le gérant de la société indique aux salariés de l’agence, à savoir Mme [LM] [W], M. [YE] [IL] et Mme [GY] [MX] qu’à partir du 9 novembre :

. Le salarié apporteur d’un mandat exclusif a, pendant une semaine suivant la signature du mandat, un droit exclusif sur toutes les demandes de renseignements (appels et formulaires) et les visites ;

. « [GY] [MX] est présente aux permanences (voir Tableau Perm.). [LM] [W] ne participe pas à ces permanences mais en contrepartie, elle reçoit les appels et les formulaires de 3 biens de son choix qu’elle a rentrés en mandat. » ;

— Le 9 novembre 2020, la salariée fait part au gérant de la société de son inquiétude relativement à une baisse très significative de sa rémunération à intervenir du fait de sa décision de l’exclure des permanences qu’elle assurait « plusieurs fois par semaine depuis le début de notre collaboration », exposant que plus de la moitié des mandats de vente qu’elle obtient sont le résultat de son propre réseau, mais que les ventes qu’elle réalise le sont essentiellement auprès d’acheteurs provenant des permanences qu’elle tient ;

— Le même jour, le gérant de la société lui répond que suite au départ de nombreux collaborateurs en partie de son fait, l’agence s’est retrouvée avec un vendeur et elle et qu’il était normal qu’elle participe alors aux permanences, mais que deux nouvelles vendeuses ont été recrutées et qu’il est normal qu’elle reprenne sa fonction de manager et maintient la contrepartie de l’exclusivité des demandes sur trois biens dont elle a obtenu le mandat de vente, et conclut « Les règles sont les règles et elles sont communes à toutes les agences, il faudra vous y faire ».

Il ressort de ces éléments qu’il n’est pas caractérisé d’insuffisance professionnelle de la salariée dans sa fonction de directrice d’agence s’agissant du développement du chiffre d’affaires de l’agence.

Concernant le grief de relation conflictuelle imputable à la salariée avec l’agence de [Localité 10] ayant porté atteinte à l’image de la société, l’employeur produit :

— Un mail adressé le 15 septembre 2020 par M. [WR] [L], directeur de l’agence de [Localité 10], au gérant de la société par lequel il se plaint du comportement de la salariée relativement à une vente, demande que la commission de vente correspondante soit partagée entre un négociateur de l’agence de [Localité 10], Mme [F] [G], et la salariée, indique souhaiter que la salariée ne s’adresse pas aux négociateurs de l’agence de [Localité 10] sans son accord et quel doit être à son sens la marche à suivre dans l’hypothèse d’une « offre d’achat prise entre un collaborateur de [Localité 10] et de [Localité 6] », à savoir une stratégie définie en synergie avec les directeurs.

Le bien en cause était sur le secteur de la salariée puisque manifestement situé dans les Pyrénées Atlantiques, la réponse de l’employeur n’est pas produite ni aucun élément relativement aux règles qu’il lui appartenait de définir s’agissant des conflits de secteurs et des relations entre agences et entre négociateurs d’agences différentes, de sorte qu’il n’est pas avéré de manquement de la salariée à quelque règle que ce soit. Il n’est pas non plus produit d’élément relativement à un quelconque retentissement sur la clientèle et l’image de l’entreprise auprès de celle-ci.

— Un mail intitulé « estimation hors secteur [LM] [V] » adressé le 29 janvier 2021 par M. [WR] [L], directeur de l’agence de [Localité 10], au gérant de la société, relativement à une estimation réalisée en octobre 2020 par la salariée concernant un bien situé sur le secteur de [Localité 10], sans information en réunion d’équipe d’une possible mise en vente ; le bien en cause est manifestement dans les Pyrénées Atlantiques et donc sur le secteur de la salariée, et il n’est pas avéré de manquement de la salariée à quelque règle que ce soit définie par l’employeur ni produit d’élément relativement à un quelconque retentissement sur la clientèle et l’image de l’entreprise ;

— Un mail adressé le 29 janvier 2021 par M. [WR] [L], directeur de l’agence de [Localité 10], au gérant de la société, relativement à une estimation d’un bien réalisé par la salariée, sans « fiche AC3 téléphone dans AC3 mail dans AC3 » ; il n’est pas question des relations entre les agences de [Localité 6] et de [Localité 10] ;

— En pièce 21 :

. Un mail du 22 janvier 2021 à 20 h 30 de M. [R] [C], acheteur potentiel, adressé à [F] [G], négociatrice de l’agence de [Localité 10], et à la salariée, relativement à une visite à intervenir le lendemain d’une maison à [Localité 5], ayant pour objet « sac de n’uds insupportable », qui indique préférer faire cette visite « avec Mme [W], car c’est bien elle que j’avais eue au téléphone à plusieurs reprises, et qui a eu la gentillesse de nous avertir de l’importance de visiter la maison d'[Localité 5] » ;

. Un mail du même jour de [F] [G] à [WR] [L], directeur de l’agence de [Localité 10], par lequel elle lui transfère le mail ci-dessus en commentant « Je ne comprends rien ''' » ;

. Un mail du 23 janvier 2021 de [WR] [L] au gérant de la société, par lequel il indique ne pas comprendre le mécontentement du client et conclut « Je capitule sur le sujet, j’annule nos visites [Localité 10] [Localité 11], [Localité 5] etc, et vous laisse contacter nos clients afin de vous faire seuls juges de la situation encore une fois conflictuelle et inacceptable, et forcément mensongère à nouveau, moi je n’ai plus le courage mais garde la fierté de ne pas aller encore une fois me rabaisser pour excuser [LM]. Stop pour moi [BW], stop pour moi [X] ! Définitivement stop ! Faites quelque chose ! » ;

. Deux mails du 23 janvier 2021 des deux gérants de la société l’un à la DRH : « Bonjour [FN], à mettre dans le dossier [LM][W] [[LM] [W]] », et le second à M. [WR] [L] : « calmez-vous [WR] ! aucun intérêt de s’énerver ; j’appelle [F] et [LM] ce matin ».

Concernant cet incident, la salariée produit :

. Un SMS adressé par M. [R] [C] à chacun des directeurs des agences de [Localité 6] et de [Localité 10], par lequel il indique être en recherche d’une maison dans la région et qu’il sera présent la semaine du 23 au 30 janvier pour visiter des maisons ;

. Un message whatsapp qu’elle a adressé le 22 janvier 2021 à 23 h 57 à deux personnes dont Mme [F] [G] : « Je viens d’échanger avec M. [C] avec qui j’ai calé les RV [rendez-vous] de visites depuis lundi sur la sélection que je lui ai envoyée (cf mail ci-dessous) et il vient de me dire que tu lui as adressé un mail ce matin pour caler ces mêmes visites ! Je te laisse donc mener ces visites, mon planning est déjà suffisamment chargé, et j’ai senti que cette situation mettait M. [C] mal à l’aise. » ;

. Un mail adressé par la salariée le 23 janvier 2021 à 0 h 55 à Mme [F] [G], en suite de la réception du mail intitulé « sac de n’uds insupportable » de M. [C] : « [F], j’ai fait comme vous avez souhaité et pris d’autre engagement de visite demain après-midi. Je te laisse gérer et remettre les clés [M] dans la BAL car j’ai une visite dimanche. »

. Un SMS adressé le 23 janvier à 9 h 02 par Mme [F] [G] à la salariée : « Bonjour [LM]. J’ai eu M. [C] au téléphone ; il compte visiter la maison d'[Localité 5] cet après-midi avec toi comme tu le lui as proposé. Rapproche toi de lui pour le créneau. »

Les éléments produits déterminent que le bien en cause était à [Localité 5], donc sur le secteur de la salariée, et ne permettent pas d’imputer particulièrement à cette dernière ni d’ailleurs à la négociatrice de l’agence de [Localité 10] le mécontentement du client dont le directeur de l’agence de [Localité 10] suppute qu’il est le résultat de man’uvres de la salariée.

Il résulte de ces éléments que si des tensions sont avérées entre la salariée et le directeur de l’agence de [Localité 10] ainsi qu’une salariée de cette agence, il n’est pas permis d’en imputer particulièrement la responsabilité à la salariée. Ce grief ne peut donc être retenu.

Enfin, il est fait état dans la lettre de licenciement de manquements de la salariée aux règles juridiques concernant les mandats et il lui est reproché d’avoir travaillé pendant l’arrêt de travail du 1er décembre 2020 au 16 janvier 2021. L’employeur ne reprend pas ces griefs dans ses conclusions et ne produit aucun élément de nature à les étayer.

En conséquence de ces éléments, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement

1° L’indemnité de licenciement

La salariée a perçu une indemnité de licenciement de 10.856,21 €. Le premier juge a condamné l’employeur à verser un complément de 3.854,63 €. L’employeur demande d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné et de fixer la moyenne des salaires à 9.915,86 €. La salariée demande la confirmation du jugement, mais également d’y rajouter une condamnation à payer un reliquat de 1.185,70 €, de sorte que sa demande tend à l’infirmation du jugement et à la condamnation de l’employeur à lui payer un reliquat de 5.040,33 €.

Suivant l’article 33 de la convention collective nationale de l’immobilier, pour les salariés ayant acquis 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur et conformément aux dispositions de l’article L. 1234-9 du code du travail, il est prévu une indemnité de licenciement, fixée à l’article R. 1234-2 du code du travail, qui ne peut être inférieure à 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les 10 premières années, puis 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté à partir de la 11e année.

En application des articles L.1234-9 du code du travail, le salarié licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur a droit, sauf faute grave, à une indemnité de licenciement.

Suivant les articles R.1234-1 et suivants du code du travail, l’indemnité de licenciement est égale à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans, tenant compte des mois accomplis au-delà des années pleines. Le droit à l’indemnité de licenciement naît à la date à laquelle il est notifié mais l’évaluation de son montant est faite en tenant compte de l’ancienneté à l’expiration du contrat de travail c’est-à-dire à l’expiration normale du préavis. Compte tenu en l’espèce préavis de trois, l’ancienneté à retenir est de 4 ans et 7 mois.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, en application de l’article R.1234-4 du code du travail, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois, et, dans ce dernier cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

La salariée invoque un salaire moyen de 13.823,22 € de mai 2020 à avril 2021 pour une rémunération globale sur cette période, de 165.878,65 €, en ce compris le prélèvement au titre de frais professionnels de 7.600 €, la provision allouée en référé au titre de la mise à pied conservatoire de 4.111,17 €, et une retenue sur les commissions de janvier 2021 versée en mai 2021 de 5.573,10 €, et l’employeur invoque un salaire moyen de 9.915,86 € en considération de la rémunération brute « abattue » de décembre 2020 à février 2021, soit la rémunération brute après abattement au titre de la déduction forfaitaire spécifique de décembre 2020 à janvier 2021.

Mme [W] ayant été licenciée le 5 février 2021, le salaire de référence doit être déterminé en considération, soit des salaires de février 2020 à janvier 2021, soit de ceux de novembre 2020 à janvier 2021, suivant ce qui est le plus favorable à la salariée. De même, c’est la rémunération brute qui doit être retenue et non celle après éventuel abattement au titre de la déduction forfaitaire spécifique pour la détermination des cotisations et contributions sociales. Enfin, il est plus favorable à la salariée de retenir les salaires de novembre 2020 à janvier 2021, de 120.824,48 €, soit :

— novembre 2020 53.730,30 €

— décembre 2020 4.185,09 €

— janvier 2021 61.630,49 € après réintégration des commissions retenues outre 1.278,60 € [93.338,68 / 365 X 5] pour les 5 jours compris pendant la mise à pied

Il en résulte un salaire de référence de 40.274,83 € et une indemnité de licenciement de 63.768,48 €. Le jugement sera donc infirmé, et, dans la limite de la demande, l’employeur sera condamné à payer un reliquat de 5.040,33 €.

2° L’indemnité compensatrice de préavis

Le premier juge a condamné l’employeur a versé à la salariée la somme de 39.228,90 € à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis.

L’employeur conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamné, et donc à celle de cette disposition du jugement déféré, et au débouté de la demande de rappel d’indemnité compensatrice de préavis. Il fait valoir que :

— L’annexe IV « nouveau statut du négociateur immobilier » à la convention collective nationale de l’immobilier est muette sur la base et le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis, ainsi que les articles L.7311-1 et suivants du code du travail ;

— Que l’indemnité compensatrice de préavis est en principe égale au montant de la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé ;

— Que s’agissant des VRP, des commissions peuvent être versées durant le préavis et que l’employeur doit seulement garantir le minimum mensuel prévu au contrat ;

— Que la jurisprudence est hétérogène et tient compte de la nature des produits vendus ou de leur saisonnalité ;

— Qu’elle est spécialisée dans la vente de biens immobiliers « haut de gamme », qui nécessite un processus long dans le temps et relève d’un marché cyclique, la majorité des mandats étant signés du mois de mai à l’automne, de sorte que rien ne démontre que Mme [W] aurait réalisé des ventes et donc perçu des commissions si elle avait effectué son préavis ;

— Que suivant l’attestation Pôle Emploi, elle a réglé une indemnité compensatrice de préavis de 38.249,06 € et a donc bien réglé à la salariée les commissions dues sur les ventes conclues avant son départ et le minimum conventionnel de rémunération.

La salariée demande la confirmation du jugement déféré, mais également d’y rajouter une condamnation à payer un reliquat de 2.240,76 €, de sorte que sa demande tend à l’infirmation du jugement et à la condamnation à payer une indemnité compensatrice de préavis de 41.469,66 €.

Elle fait valoir :

— Que l’employeur a mentionné sur l’attestation Pôle Emploi une indemnité compensatrice de préavis de 38.249,06 € qu’il ne lui a pas versée ;

— Que s’agissant des VRP, l’indemnité compensatrice de préavis est calculée sur la base de la moyenne annuelle de la rémunération précédant le licenciement ;

— Que sur la base d’une moyenne mensuelle de rémunération de 13.823,22 € de mai 2020 à avril 2021 pour une rémunération globale sur cette période, de 165.878,65 €, en ce compris le prélèvement au titre de frais professionnels de 7.600 €, la provision allouée en référé au titre de la mise à pied conservatoire de 4.111,17 €, et une retenue sur les commissions de janvier 2021 versée en mai 2021 de 5.573,10 €, elle a droit à une indemnité compensatrice de préavis de 41.469,66 €, et, compte tenu d’un paiement de 39.228,90 € en exécution du jugement déféré, d’un reliquat de 2.240,76 €.

En application de l’article 8 de l’annexe IV « nouveau statut du négociateur immobilier » à la convention collective nationale de l’immobilier et de l’article L.1234-5 du code du travail, la salariée a droit à un préavis de trois mois dont la dispense n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages qu’elle aurait perçus si elle avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. Elle a donc droit à une indemnité compensatrice de préavis égale à la rémunération brute qu’elle aurait perçue si elle avait travaillé pendant le délai congé.

S’agissant d’une salariée rémunérée uniquement par des commissions, il convient, pour calculer l’indemnité de préavis, de prendre en compte la moyenne des douze derniers mois.

L’employeur prétend avoir versé une indemnité compensatrice de préavis de 38.249,06 € et argue d’une attestation ASSEDIC la mentionnant mais il ressort des bulletins de paie de janvier à mai 2021 que cette somme correspond :

— A hauteur de 22.292,38 € à deux retenues pratiquées par l’employeur en janvier 2021 de 20.265,80 € et de 2.026,58 € respectivement sur des commissions de 55.754,99 € et sur les congés payés sur lesdites commissions,

— A hauteur de 15.866,66 € réglés en avril 2021, à des commissions de 14.424,24 € et les congés payés de 1.442,42 € sur lesdites commissions,

— A hauteur de 90 €, à la prime d’ancienneté de mars, avril et mai 2021, étant observé qu’elle n’a pas été payée en février 2021.

Il en résulte que cette somme ne peut être considérée comme à imputer sur l’indemnité compensatrice de préavis qu’à hauteur de 90 €.

Au vu des bulletins de paie de février 2020 à janvier 2021, et de la somme de 3.790,90 € allouée au titre de la mise à pied conservatoire, il est à retenir une rémunération annuelle de 159.243,95 € ouvrant droit à une indemnité compensatrice de préavis de 39.810,99 € (159.243,95 / 12 X 3) sur laquelle il reste dû 39.720,99 €.

Ainsi, le jugement sera infirmé et l’employeur sera condamné à payer un reliquat de 39.720,99 €.

3° Les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en l’absence de réintégration, le juge octroie au salarié dont l’ancienneté est, comme en l’espèce, de 4 ans, une indemnité comprise entre 3 et 5 mois de salaire brut lorsque l’entreprise employait habituellement au moins 11 salariés lors du licenciement et d’un montant compris entre 1 mois et 5 mois de salaire brut lorsque l’entreprise employait habituellement moins de 11 salariés lors du licenciement.

La société [X] [I] Sud Ouest soutient qu’elle employait habituellement moins de onze salariés lors du licenciement, ce, sans fournir aucun élément probant, et que la salariée ne justifie pas de son préjudice, faisant valoir que les avis d’imposition sur les revenus de 2021 et 2022 qu’elle a produits sur sommation caractérisent qu’elle a poursuivi une activité immobilière et que les revenus y déclarés sont en incohérence avec le portefeuille de clients fortunés dont elle se targuait durant la relation de travail.

La salariée invoque un effectif de l’entreprise de douze salariés lors du licenciement et produit sur ce point deux extraits du site CCI Webstore concernant les trois établissements de [Localité 6], [Localité 10], et [Localité 7] à la date du 13 octobre 2021, soit plusieurs mois après le licenciement, et un préjudice tenant à son âge lors du licenciement, des efforts vains pour retrouver un emploi, une situation de chômage indemnisé jusqu’à la création d’une société en mai 2023 de conseil en communication, organisation d’événements, mécénat et partenariat.

Il est à retenir un effectif de l’entreprise d’au moins 11 salariés à la date du licenciement, étant observé qu’il est discuté par la salariée qui produit en outre un élément certes postérieur de plusieurs mois au licenciement, et que l’employeur, qui détient seul les éléments permettant son appréciation exacte, s’abstient de les produire.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, de l’âge de la salariée (56 ans), de son ancienneté (4 ans), et des éléments justifiés à son dossier relativement à sa situation postérieurement au licenciement (notification en juin 2021 de l’ouverture du droit à indemnisation chômage à compter d’octobre 2021, revenu imposable de 71.826 € en 2021 et de 75.719 € en 2022, création d’une entreprise en mai 2023), il convient de lui allouer une indemnité de 69.116 €. Le jugement sera infirmé sur ce point.

4° Sur les demandes de dommages et intérêts en réparation des préjudices liés à au différé d’indemnisation Pôle Emploi et à la perte de revenus en raison des erreurs déclarative à l’attestation Pôle Emploi

La salariée soutient qu’elle a subi :

— Un délai de carence supplémentaire de 3 mois pour le versement de l’aide au retour à l’emploi compte tenu de la déclaration de l’employeur du paiement d’une indemnité de préavis de 38.249,06 € ;

— Une diminution de ses droits à indemnisation compte tenu :

. D’un prélèvement indu sur les frais professionnels de 7.600 €, soit une rémunération non enregistrée par Pole Emploi,

. 20.265,80 € de commissions et 2.026,58 € de congés payés sur commissions indûment déduits de la paie de janvier 2021, soit une rémunération non enregistrée par Pôle Emploi ;

— Le non-paiement de 5 jours de mise à pied conservatoire, rémunération non enregistrée auprès de Pôle Emploi.

Il appartient à la salariée d’apporter la preuve du fait de l’employeur, et d’un préjudice en lien avec celui-ci.

Eu égard à la date à laquelle Mme [W] est devenue demandeur d’emploi, elle se voit appliquer les règles d’indemnisation chômage en vigueur jusqu’au 30 septembre 2021. Il ressort de l’examen de l’attestation Assedic qu’elle produit que l’employeur a déclaré la date exacte de fin du contrat de travail, soit le 05 mai 2021, et c’est à compter de cette date que s’appliquent les règles relatives aux différés d’indemnisation qui supposent le versement d’une indemnité compensatrice de congés payés ou d’indemnités de rupture supra-légales, en l’espèce inexistant. Il n’est au demeurant fourni aucun élément relativement au différé d’indemnisation allégué. De même, l’indemnité compensatrice de préavis n’est pas prise en compte pour la détermination du salaire annuel de référence servant à calculer le salaire journalier de référence servant de base au calcul du montant de l’aide au retour à l’emploi et pour chaque mois, les rémunérations prises en compte pour la détermination du salaire annuel de référence le sont dans la limite de 15.700 €. Or, concernant le mois de janvier 2021, si certes des commissions et indemnités de congés payés sur commissions ont fait l’objet d’une retenue par l’employeur et ont été versées ensuite entre février et mai 2021, et il n’a été pas été versé de rémunération au titre de la mise à pied conservatoire, c’est pour autant une somme de 31.468,11 euros, donc supérieure à 15.700 €, qui a été mentionnée par l’employeur sur l’attestation Assedic. Ainsi, même à admettre des erreurs ou manquements de l’employeur dans la rédaction de l’attestation Assedic, il n’est pas avéré une incidence sur les droits à indemnisation chômage de la salariée. Dès lors, ses deux demandes d’indemnisation doivent être rejetées. Le jugement sera confirmé sur ce point.

5° Le remboursement des indemnités chômage

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Cette disposition n’est pas applicable, suivant l’article L.1235-5 du code du travail, au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

Il appartient à l’employeur de démontrer que la condition d’effectif, tenant à l’emploi habituelle de moins de onze salariés lors du licenciement est satisfaite.

Il sera en conséquence ordonné d’office à l’employeur de rembourser à France Travail les indemnités chômage versées à Mme [W], dans la limite de trois mois d’indemnités.

Sur les autres demandes

En application de l’article 1231-6 du code civil, les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure, à laquelle est assimilée la demande en justice, étant observé qu’en l’espèce, la société [X] [I] Sud Ouest a été convoquée devant le conseil de prud’hommes au fond le 17 novembre 2021 et non le 5 novembre 2021. Les créances de nature salariale porteront donc intérêts au taux légal à compter du 17 novembre 2021.

Eu égard au fait que l’employeur succombe en son appel relativement notamment au caractère justifié du licenciement, il convient de confirmer les dispositions du jugement relatives aux dépens et à l’indemnité de procédure mise à sa charge et de le condamner aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer à la salariée une indemnité de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et déboutée de sa demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME le jugement rendu par le 18 novembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Bayonne hormis sur l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, les demandes de dommages et intérêts pour préjudice lié au différé d’indemnisation et préjudice lié à la perte de revenus sur le montant d’indemnisation Pôle Emploi, les dépens de première instance, et l’indemnité de procédure allouée à Mme [LM] [W] en première instance,

Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

REJETTE la demande de Mme [LM] [W] de paiement de 7.600,00 € bruts à titre de prélèvement indu sur les frais professionnels,

CONDAMNE la société [X] [I] Sud Ouest à payer à Mme [LM] [W] :

— Une somme de 2.301,50 € à titre de rappel de rémunération afférent à la mise à pied conservatoire,

— Une somme de 5.040,33 € à titre de reliquat d’indemnité de licenciement,

— Une somme de 39.720,99 € à titre de reliquat de l’indemnité compensatrice de préavis,

— Une somme de 69.116 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DIT que les condamnations de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter du 17 novembre 2021,

ORDONNE le remboursement par la société [X] [I] Sud Ouest à France Travail des indemnités chômage versées à Mme [LM] [W], dans la limite de trois mois d’indemnités,

CONDAMNE la société [X] [I] Sud Ouest à payer à Mme [LM] [W] une somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande de ce chef,

CONDAMNE la société [X] [I] Sud Ouest aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,