JR/LR

ARRET N° 738

N° RG 17/02131

X

CGT ADMR DES DEUX-SEVRES

C/

Association ADMR DU SAINT MAIXENTAIS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 12 DECEMBRE 2018

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 mai 2017 rendu par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de NIORT

APPELANTS :

Madame D X

née le […] à […]

[…]

La Renolière

[…]

Syndicat CGT ADMR DES DEUX-SEVRES,

Union Départementale CGT – Maison des Syndicats

[…]

[…]

représentés par M^me Marylène THOMAS, défenseur syndical munie d’un pouvoir

INTIMEE :

Association ADMR DU SAINT MAIXENTAIS

Centre commercial du Panier Fleuri – Local 1

[…]

ayant pour avocat postulant et plaidant M^e Laurence RICOU, avocat au barreau de SAINTES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 Octobre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean ROVINSKI, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Madame Estelle LAFOND, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Jean ROVINSKI, Président, et par Monsieur Lilian ROBELOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***************

EXPOSE DU LITIGE :

M^me X a été engagée par l’association ADMR du Saint-Maixentais par contrat de travail à durée déterminée du 1^er octobre au 1^er décembre 1998 en qualité d’aide à domicile. Par avenant du 1^er décembre 1998, son contrat s’est poursuivi jusqu’au 31 janvier 1999. M^me X a poursuivi son activité dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1^er février 1999. Par avenant du 29 septembre 2000, M^me X est devenue auxiliaire de vie-catégorie employés-personnel d’exécution, son temps de travail fixé à 20 heures par mois à compter du 1^er octobre 2000. Par avenant du 19 juillet 2002, le temps de travail de M^me X a été annualisé en application de l’accord de branche de l’aide à domicile du 31 octobre 1997, à hauteur de 1260 heures par an, soit une référence mensuelle de 105 heures. Par accord tripartite du 1^er mars 2004, le contrat de travail de M^me X a été transféré de l’association ADMR du Saint-Maixentais 'Personnes âgées’ à l’association ADMR du Saint-Maixentais 'Ville service famille'. Le temps de travail a été fixé à compter du 1^er janvier 2004 à 1308 heures pas an, la référence mensuelle de la durée de travail de 109 heures pouvant fluctuer d’un tiers en plus ou en moins. M^me X s’est trouvée en arrêt de travail à partir de février 2014 avec quelques reprises d’activité à mi-temps thérapeutique. Elle a déclaré le 2 février 2015 inapte à son poste de travail à l’issue d’un seul examen, le médecin du travail précisant qu’elle pourrait occuper le même poste dans une autre structure. M^me X a été convoquée par courrier du 12 février 2015 à un entretien préalable le 23 février 2015 en vue de son licenciement. En l’absence de possibilité de reclassement, M^me X a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par lettre recommandée du 26 février 2015.

M^me X a saisi la juridiction prud’homale en re-qualification de son contrat de travail à temps

partiel en contrat de travail à temps complet et en paiement des salaires et indemnités en découlant et pour contester la licéité de son licenciement dans la mesure où elle estime qu’il est le résultat du manquement de son employeur à son obligation de sécurité.

Le syndicat CGR ADMR des Deux Sèvres est intervenu volontairement à l’instance.

Par jugement du 18 mai 2017, le conseil de prud’hommes de Niort, en formation de départage:

a débouté M^me X de ses demandes

a déclaré recevable l’intervention du syndicat CGT ADMR des Deux Sèvres mais l’a débouté de ses demandes

a débouté l’ADMR du Saint-Maixentais de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

a condamné M^me X et le syndicat CGT ADMR des Deux Sèvres aux dépens.

M^me X et le syndicat CGR ADMR des Deux Sèvres ont fait appel de ce jugement.

M^me X et le syndicat CGT ADMR des Deux Sèvres demandent :

l’infirmation du jugement et, statuant à nouveau ;

la re-qualification du contrat de travail de M^me X en contrat de travail à temps plein

la condamnation de l’ADMR du Saint-Maixentais à lui payer :

— à titre de rappel de salaire entre octobre 2012 et février 2015 : 6673,50€ bruts

— au titre des congés payés afférents 667,35€ bruts

que son licenciement pour inaptitude physique soit déclaré sans cause réelle et sérieuse

la condamnation de l’ADMR du Saint-Maixentais à lui payer les sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse 25000€

— indemnité de préavis 3000,94€ brut

— indemnité de congés payés sur la période de préavis 300,09€ brut

— complément d’indemnité conventionnelle de licenciement 1465,06€ net

que soit confirmée la recevabilité de l’intervention volontaire du syndicat CGT ADMR des Deux Sèvres

la condamnation de l’ADMR du Saint-Maixentais à payer au syndicat CGT ADME des Deux Sèvres des sommes de 2000€ à titre de dommages et intérêts et celle de 500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

que soit ordonnée la publication de la décision, aux frais de l’ADMR du Saint-Maixentais sous astreinte de 150€ par jour de retard dans l’entreprise et dans les journaux locaux 'La Nouvelle République’ et 'Le Courrier de l’Ouest'

la condamnation de l’ADMR du Saint-Maixentais aux dépens et à payer à M^me X la somme de 1000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’association ADMR du Saint-Maixentais demande :

la confirmation du jugement et, y ajoutant ;

qu’il soit jugé que la demande de M^me X au titre de la re-qualification de son contrat de travail en contrat à temps complet et sa demande de salaire en découlant sont prescrites pour la partie antérieure au 17 septembre 2013

que les demandes de M^me X soient rejetées

le rejet des demandes du syndicat CGT ADMR des Deux Sèvres

la condamnation de M^me X et du syndicat CGT ADMR des Deux Sèvres, outre aux dépens, chacun à lui payer une indemnité de 2000€ pour la première et des 1000€ pour le second sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Sur la re-qualification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet :

M^me X fait valoir que s’agissant d’un litige portant sur l’existence et le nombre d’heures de travail, la charge de la preuve ne lui incombe pas exclusivement et que l’employeur doit fournir des éléments de nature à établir les horaires effectivement réalisés, après qu’elle ait préalablement fourni des éléments de nature à étayer sa demande. Elle explique que les règles portant sur le temps de travail modulé ne peuvent pas permettre à l’employeur de tenir le salarié à sa disposition quand bien même le temps modulé permet des variations de plus ou moins un tiers du temps contractuel ; que son temps contractuel mensuel était de 109 heures par mois soit 25h25 par semaine avec un maximum d’un tiers supplémentaire soit 34h23 et un minimum de 16h77; qu’elle était soumise à des variations d’amplitude de la durée de travail pouvant aller jusqu’à un temps plein comme elle le démontre (ses pièces 13, 14, 15 et 22) ; que l’ADMR du Saint-Maixentais ne saurait invoquer les fiches de télégestion pour tenter de minimiser les horaires de travail, la fiche de télégestion ( la pièce adverse n°23) produite l’association employeur ne mentionnant que les temps d’intervention chez les patients sans enregistrement des temps de déplacement nécessaires entre chacun d’eux et qui constituent du temps de travail effectif ; que les fiches de télégestion sont par ailleurs manuellement créées par l’association employeur, comme il résulte de la mention 'CREAT’ et ne résultent pas des enregistrements des interventions réalisées par portable puisque les signatures des patients n’y figurent pas ; que pour certaines interventions apparaît la mention 'MODIF’ qui correspond à une modification sur intervention de la secrétaire de l’association employeur; que la répartition de son temps de travail était aléatoire comme le prouvent les plannings (sa pièce n°16), en sorte que la modification quotidienne de son temps de travail ne lui permettait pas de concilier vie personnelle et vie professionnelle ; que ses horaires étaient encore irréguliers, ce que les plannings démontrent ; qu’en outre, l’association ADMR du Saint-Maixentais ne respectait pas les dispositions de la convention collective :

— s’agissant du dépassement de la durée légale hebdomadaire, l’article 20 de l’accord du 30 mars 2006 relatif aux temps partiels modulés disposant qu’ 'en aucun cas, la durée du travail hebdomadaire du salarié ne peut égaler, voire dépasser, la durée légale hebdomadaire', la Cour de cassation décidant que le seul dépassement de la durée légale de travail emporte la re-qualification du contrat de travail ; qu’ici, le temps légal hebdomadaire de 35 heures est dépassé alors que la convention collective interdit tout dépassement et que le même article 20 dudit accord dispose que 'si la durée du travail

effectif mensuelle des salariés à temps partiel modulé peut varier au-delà ou en-deçà dans la limite de la durée du travail effectif mensuelle stipulée au contrat', encore faut-il que sur un an, la durée du travail effectif mensuelle n’excède pas en moyenne cette durée contractuelle ; que les feuilles de paie du mois de décembre (sa pièce 24) qui indiquent le temps de travail effectif annuel par rapport au temps lissé prouvent que la moyenne mensuelle dépasse le temps contractuel de 3h66 en 2011, de 5h91 en 2012, de 7h en 2013 et de 4h50 en 2014 ;

— s’agissant de la périodicité mensuelle de notification du planning,l’article L3123-14 du code du travail disposant en son alinéa 3 que 'dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié', l’article 37 de la convention collective de l’aide à domicile retenant ce principe et fixant les conditions de notification des plannings comme suit : 'Les horaires de travail sont précisés aux salariés par écrit lors de la notification du planning d’intervention pour le personnel d’intervention ou lors de la réunion de service pour le personnel administratif. La notification du planning a lieu selon une périodicité mensuelle, par remise en main propre au salarié ou par courrier. Les plannings sont notifiés au salarié au moins 7 jours avant le 1^er jour de leur exécution.'; que la convention collective prévoit la notification du planning selon une périodicité mensuelle et par remise en main propre ou par courrier, alors que ses plannings lui étaient remis de manière hebdomadaire (ses pièces 18, 19, 20 et 21) ; que les salariés qui attestent n’affirment pas que les plannings leur sont remis régulièrement de manière mensuelle, sept jours au moins avant le premier jour de leur exécution et que les modifications qui y sont apportées le sont dans les conditions prévues par la convention collective ; que les quelques plannings mensuels versés aux débats par l’association employeur sont incomplets en ce que n’y figure qu’une partie des actes

— s’agissant à partir de 2014 de la visualisation des plannings sur portable, que si les plannings peuvent être visualisés sur téléphone, ils ne peuvent pas valoir notification écrite et mensuelle car ils sont éphémères et modifiés à tout instant en temps réel comme l’indique le rapport d’activité 2016 (pièce n°35 page 37, pièce n°36 et 37) ; que le nouveau système de notification des activités des aides à domicile empêche tout contrôle du respect des règles en raison des inscriptions éphémères qui interviennent

— s’agissant du délai réduit en cas d’urgence, qu’en application de l’article 37 de la convention collective nationale, afin de mieux répondre aux besoins des usagers, faire face à la fluctuation des demandes inhérentes à l’activité et assurer une continuité de service, les horaires de travail peuvent être modifiés dans un délai inférieur à 7 jours et dans la limite de 4 jours, sauf les cas d’urgence cités ci-dessous : En cas d’urgence et conformément aux dispositions légales et réglementaires, l’employeur doit vérifier que l’intervention est justifiée exclusivement par l’accomplissement d’un acte essentiel de la vie courante et s’inscrit dans l’un des cas suivants:

— remplacement d’un collègue en absence non prévue : maladie, congés pour événements familiaux ou congés exceptionnels

— besoin immédiat d’intervention auprès d’enfants ou de personnes dépendantes dû à l’absence non prévisible de l’aidant habituel

— retour d’hospitalisation non prévu

— aggravation subite de l’état de santé de la personne aidée. Il est tenu compte de la situation particulière des salariés à employeurs multiples.

Les contreparties :

En contrepartie d’un délai de prévenance inférieur à 7 jours, le salarié a la possibilité de refuser 4 fois, par année de référence, la modification de ses horaires sans que ce refus ne constitue ni une

faute ni un motif de licenciement.

Les salariés s’engageant à accepter les interventions d’urgence (délai de prévenance inférieur à 4 jours) bénéficieront, par année de référence, d’un jour de congé supplémentaire, au choix du salarié, dès lors qu’ils seront intervenus effectivement dans ce cadre. Ces salariés peuvent refuser 4 fois ces interventions ; au-delà, le salarié perd son droit à congé supplémentaire. Tout salarié refusant une modification d’horaires doit le confirmer par écrit à l’employeur ; que l’association ADMR du Saint-Maixentais n’a pas justifié les cas d’urgence lui permettant de réduire le délai de prévenance ; que les syndicats CFTC et CGT ont alerté la Fédération ADMR (pièce n°23), le compte-rendu de la réunion de concertation du 9 juin 2015 relatant les difficultés rencontrées par le personnel dans la gestion du temps de travail ( pièce adverse n°21) en prévoyant les mesures pour y remédier ; qu’en mettant en place au printemps 2017 une expérimentation afin de limiter la flexibilité du temps de travail des salariés d’intervention, de stabiliser les plannings et d’améliorer les conditions de travail, l’association ADMR a reconnu implicitement le bien fondé des difficultés par elle exposées (pièce n°38) ; que l’association employeur n’apporte pas d’éléments précis permettant de justifier qu’elle lui a notifié ses heures de travail dans les délais et formes impartis par la convention collective et qu’elle ne justifie pas non plus les motifs qui justifieraient les multiples modifications dans des délais inférieurs à 4 jours ; qu’elle s’est donc trouvée dans l’incertitude quant à la répartition de son horaire de travail, ce qui l’a empêchée de prévoir son rythme de travail, d’organiser son rythme personnel au regard de ses activités professionnelles et personnelles, ce qui fonde sa demande en re-qualification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ; que la différence de salaire calculée fait apparaître une somme de 6673,50€ bruts outre 667,35€ bruts au titre des congés payés afférents qui lui est due.

M^me X demande sur la re-qualification de son contrat de travail à temps plein le paiement de la somme de 6673,50€ brut outre les congés payés afférents soit 667,35€ brut à titre de rappel de salaire sur la période d’octobre 2012 et février 2015.

L’association ADMR du Saint-Maixentais rétorque :

sur la prescription : qu’il y a lieu de faire application de l’article L1471-1 du code du travail, dont il résulte au regard de la date de saisine du conseil de prud’hommes que la demande de re-qualification est prescrite pour la période antérieure au 17 septembre 2013.

sur le mal-fondé de la demande : que M^me X prétend qu’elle était soumise à des variations d’amplitude de la journée de travail pouvant aller jusqu’à un temps plein, que la répartition de son temps de travail était aléatoire, que les horaires de travail étaient irréguliers et que la remise des plannings de travail était tardive en méconnaissance des dispositions conventionnelles, pour en conclure qu’elle se tenait à la disposition de l’employeur ; que la relation de travail obéit aux règles applicables au temps partiel modulé qui permet la variation de la durée du travail ; que la durée du travail effectif des salariés à temps partiel modulé peut ainsi varier au-delà et en deçà, dans la limite de la durée du travail effectif mensuelle stipulée au contrat à condition que, sur un an, la durée du travail effectif mensuelle n’excède pas en moyenne cette durée contractuelle (article 20-3 de l’accord de branche du 30 mars 2006) ; que la durée du travail effectif de M^me X pouvait ainsi fluctuer d’un tiers en plus ou en moins, soit entre 145,50 heures et 72,50 heures ; que les dispositions conventionnelles applicables prévoient par ailleurs une durée minimale de travail de 70 heures par mois, 200 heures par trimestre ou 800 heures par an ;

que s’agissant des interruptions d’activité non rémunérées dans une même journée, elles sont limitées à trois avec une durée totale des interruptions limitée à 5 heures et qu’à titre exceptionnel, la durée totale des interruptions peut excéder 5 heures au maximum pendant 5 jours sur deux semaines (article 24 de l’accord de branche du 30 mars 2006) ; que les décomptes de la salariée sont erronées en comparaison des heures enregistrées par télégestion établies sur la base de ses déclarations, M^me X choisissant de commencer plus tôt et d’organiser ses coupures ; que l’examen de ses bulletins

de paie permet de constater que sa rémunération est lissée sur la base de 109 heures par mois compte tenu de la modulation et qu’en août et septembre 2013, l’écart mensuel est de +12,78 heures et de
-3,68 heures, soit très loin du 1/3 en plus ou en moins autorisé sur la durée mensuelle de travail que la télégestion enregistre les temps de déplacement sur la base des saisies opérées par le salarié ; que s’agissant de la répartition du temps de travail, M^me X F son heure d’embauche, dans le respect des règles applicables au temps partiel modulé; que les salariés travaillent un week-end sur deux avec quatre jours de repos par période de 15 jours en sorte que selon les semaines, ils travaillent 4, 5 ou 6 jours, ce qui induit des différences d’une semaine à l’autre ; que s’agissant du dépassement prétendu de la durée légale de travail, les plannings produits par M^me X sont inexploitables (annotés, rayés et modifiés) tandis que les bulletins de paie ne font apparaître un dépassement de la durée mensuelle de travail au-delà du tiers prévu au contrat, conformément à l’accord collectif de branche ; que s’agissant de la prétendue remise tardive des plannings, depuis 2014, les salariés disposent de versions dématérialisées via leur téléphone portable mis à disposition 10 jours à l’avance ; que M^me X produit pour l’essentiel des plannings d’intervention qui ne sont pas les plannings mensuels, lesquels sont consultables plusieurs semaines à l’avance ; que 15 salariés de l’association attestent du respect des dispositions conventionnelles relatives aux délais de prévenance (notification du planning mensuel 7 jours au moins avant le premier jour d’exécution-modification des horaires au moins 4 jours à l’avance et 4 possibilités de refus par année de référence en cas de délai de prévenance inférieur à 7 jours sauf cas d’urgence justifiée par l’accomplissement d’un acte essentiel de la vie courante-attribution en cas de délai de prévenance inférieur à 4 jours d’un congé supplémentaire d’un jour sauf en cas de refus supérieur à 4 fois par année de référence) ; que les plannings sur le téléphone portable ne sont pas éphémères et modifiés à tout instant ; que les attestations de Mesdames Y et Z sont rédigées pour induire en erreur ; que les modifications des plannings interviennent essentiellement en cas de situation d’urgence (article 37 titre V de la convention collective) ; que M^me X a bénéficié sur des interventions dans un délai de prévenance inférieur à 4 jours de la journée de congé supplémentaire (son bulletin de février 2015 pièce 20) sans qu’elle ne démontre avoir refusé dans la limite de quatre fois par année de référence une modification de ses horaires ; que la réunion de concertation du 9 juin 2015 a permis l’établissement d’une note de service pour mieux encadrer l’utilisation des SMS (pièce 17) ; que l’action de M^me X, qui s’est trouvée absente pour maladie quasiment toute l’année 2014 et dont l’action est prescrite pour la partie antérieure au 17 septembre 2013, n’a pour seul but que battre monnaie (pièce 29) alors qu’elle désirait quitter l’association depuis 2012.

§

Si l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, la demande pouvant porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat, en application de l’article L3245-1 du code du travail, son article L1147-1 dispose que toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. L’action de M^me X tend à la re-qualification de son contrat de travail à temps complet avec pour effet une demande de rappel de rémunération. Cette action qui porte sur l’exécution du contrat de travail est soumise à la prescription de l’article L1147-1 du code du travail, soit à la prescription de deux ans à compter du jour où M^me X a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.M^me X a saisi la juridiction prud’homale le 17 septembre 2015 et elle a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par lettre recommandée du 26 février 2015. Il n’est pas allégué par l’association ADMR du Saint-Mexantais que M^me X ait connu au qu’elle aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son action en re-qualification de son contrat de travail plus de deux ans avant la saisine de la juridiction prud’homale, soit le 17 septembre 2013, en sorte que son action est recevable dans cette limite.

Il est versé aux débats :

— le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel de M^me X du 1^er octobre 1998 fixant à 20 heures la durée mensuelle de travail de la salariée avec faculté d’heures complémentaires à hauteur de 6 heures par mois

— son avenant emportant prolongation pendant deux mois de la relation de travail

— le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de la salariée du 1^er février 1999 fixant à 20 heures la durée mensuelle de travail avec répartition de l’horaire fixée par le responsable travail et faculté d’heures complémentaires à hauteur de 7 heures par mois

— le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 29 septembre 2000 confirmant les dispositions relatives au temps de travail et fixant à 6 heures le nombre d’heures complémentaires mensuelles autorisées par lequel M^me X est devenue auxiliaire de vie

— l’avenant du 1^er février 1999 pris en application de l’accord de branche de l’aide à domicile du 31 octobre 1997 et de la loi du 19 janvier 2000 relative au temps partiel modulé, établissant sur une base annuelle une durée de travail de 1260 heures à partir du 1^er août 2002, la référence mensuelle de la durée du travail fixée à 105 heures et la durée du travail réellement effectuée par M^me X pouvant varier d’un tiers en plus ou en moins soit entre 140 heures et 70 heures sur le mois, précision donnée : que le planning serait défini régulièrement par le responsable du travail, les modifications consécutives au changement de situation des bénéficiaires, aux remplacements éventuels (vacances, maladies) étant notifiées à l’intéressée selon les conditions de l’accord, que la salariée pourrait être conduite à effectuer des heures complémentaires annuelles dans la limite du tiers de l’horaire prévu soit 420 heures, que la salariée aurait en application des articles 12 et 31 de l’accord de branche relatif à l’organisation du travail du 31 octobre 1997, la possibilité de refuser une modification de ses horaires de travail dans la limite de deux fois par an, sans que cela ne constitue une faute ou un motif de licenciement, que la salariée pourrait être amenée à travailler les dimanches et jours fériés pour des interventions concernant exclusivement les actes essentiels de la vie courante des personnes selon les modalités de l’accord et que M^me X s’engage à communiquer le nombre d’heures effectuées chez tout autre employeur pour le respect des dispositions applicables aux emplois multiples

— l’accord tripartite de transfert du contrat de travail à l’ADMR du ST-Maixentais 'service famille'

— la lettre de M^me X manifestant son désir pour des raisons personnelles de mettre fin à son contrat de travail dès le 31 juillet 2014 et sollicitant le bénéfice d’une rupture conventionnelle

— la fiche d’inaptitude de M^me X à son poste actuel en raison d’un danger immédiat et en une seule visite du 2 février 2015, avec la mention suivante : 'pourrait occuper le même poste dans une autre structure'

— la demande de l’ADMR du 10 février 2015 adressée au médecin du travail pour disposer de préconisations complémentaires quant aux fonctions que pourrait exercer M^me X au sein d’une autre association et la réponse du médecin du travail du 17 février 2015 indiquant qu’il n’y a pas d’autre préconisation à donner

— l’attestation du 2 février 2016 de plusieurs salariés qui déclarent : 'Les plannings du week end et des jours fériés sont connus plusieurs mois à l’avance et ne sont quasiment jamais modifiés (donné en novembre pour l’année suivante). Nous travaillons un week end sur trois. Les cycles sont connus à l’avance. Les soirs travaillés sont connus : cycles d’une semaine sur trois. Les changements de dernière minute sont surtout dus aaux arrêts maladies des collègues. C’est normal qu’il y ait de l’entraide, de la solidarité entre nous.

Les congés sont posés et validés à l’avance. Les modifications de plannings, les changements s’expliquent par des demandes des salariés, des besoins, des envies de changements. Le jour des repos est fixé dans la semaine. Lorsque nous avons des rendez-vous, il y a la plupart du temps des arrangements possibles. Les refus sont rares. Nos plannings sont très réguliers, ils bougent

très peu d’une semaine à l’autre. Ainsi, nous n’avons pas de problème de plannings. Ils sont stables, connus longtemps à l’avance. Il y a une solidarité entre nous quand une collègue est en difficulté (malade) et nous sommes entendues pour nos demandes de modifications.'

Après avoir rappelé les dispositions des articles L3122-2, L3123-14, L3123-21, L3123-22 du code du travail et de l’article 37 de la convention collective applicable à la relation de travail, le premier juge a relevé sur la durée du travail, que celle-ci a été fixée à 1260 heures par an soit une référence mensuelle de 105 heures par avenant du 19 juillet 2002, en application de l’accord de branche de l’aide à domicile du 31 octobre 1997 relatif au temps partiel modulé, l’avenant précité prévoyant que la durée du travail réellement effectué peut varier d’un tiers en plus ou en moins de la durée mensuelle soit entre 140 heures et 70 heures. M^me X affirme sans le démontrer qu’elle a été soumise à des variations d’amplitude de la durée de son travail pouvant aller jusqu’au temps plein, se contentant d’indiquer la durée travaillée certains jours tandis que l’examen de ses bulletins de salaire ne fait pas apparaître un dépassement de sa durée mensuelle de travail au-delà du tiers prévu au contrat conformément à l’accord de branche. Il y a lieu, s’agissant du respect de l’article 20.3 de l’accord du 30 mars 2006 relatif aux temps modulés dans la branche de l’aide à domicile, en application duquel la durée du travail hebdomadaire du salarié ne peut pas égaler , voire dépasser, la durée légale hebdomadaire, que M^me X verse aux débats plusieurs feuilles d’agenda hebdomadaires sur lesquelles elle a mentionné au crayon le nombre d’heures de travail qu’elle estime avoir effectuées au-delà selon elle de cette durée légale, mais que sur ces feuilles apparaissent des biffures et des rajouts manuscrits qui empêchent de leur donner valeur probante s’agissant du temps de travail réalisé, précision donnée au surplus que l’article L3123-14 du code du travail exclut expressément de son champ d’application les dispositions concernant la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois à l’égard des salariés des associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail étant communiqués par écrit chaque mois à ces salariés , ce dont il résulte que c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes en a conclu que M^me X ne pouvait pas se prévaloir de la variation de ses amplitudes horaires et de l’irrégularité de ses horaires de travail pour soutenir qu’elle était tenue de se maintenir à la disposition de son employeur.

S’agissant de l’information de M^me X relative aux horaires de travail et aux modifications de plannings, si celle-ci produit des plannings hebdomadaires imprimés parfois le jour même du premier jour d’exécution, l’association ADMR du Saint-Mexantais produit des plannings mensuels qu’elle indique avoir été remis à la salariée et imprimés au moins dans les 7 jours précédent le 1^er jour de leur exécution. Il n’est pas utilement discuté que depuis 2014, les salariés disposent d’un planning mensuel dématérialisé sur leur téléphone portable dix jours au moins à l’avance et que des plannings hebdomadaires d’interventions leur sont également remis qui peuvent comprendre des modifications destinées à mieux répondre aux besoins des usagers et inhérentes à la prise en compte des cas d’urgence prévus par la convention collective.L’analyse de ces plannings permet de confirmer l’existence de légères modifications des horaires de début ou de fin de travail et du nombre des interventions, sans que celles-ci n’entraînent un bouleversement du planning mensuel qu fixe le cadre des jours de travail et de repos. M^me X n’apporte par ailleurs aucun élément précis sur les modifications régulières qu’elle allègue en-deçà du délai de 7 jours.

L’attestation des salariés de l’association ADMR du Saint-Mexantais fait apparaître que ceux-ci sont informés des plannings des fins de semaine et des jours fériés plusieurs mois à l’avance, lesquels ne sont jamais modifiés et qu’ils

disposent d’une journée d’indisponibilité fixe ; que des modifications peuvent être apportées à la convenance des salariés, point sur lequel M^me X est taisante.

L’attestation de M^me A, ancienne salariée de l’ADMR et qui sollicite également la re-qualification de son contrat de travail, est imprécise et non étayée et la réunion de juin 2015 avait pour objectif de mieux encadrer l’usage des SMS pour l’information des modifications des plannings d’intervention sur les téléphones portables des salariés.

M^me X ne justifie pas avoir comme elle le pouvait refuser jusqu’à quatre reprises la modification de ses horaires et qu’elle a bien bénéficié d’un jour de congé supplémentaire conformément à l’article 37 de la convention collective.

Pout toutes ces raisons, c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes en a conclu que M^me X n’apportait pas d’éléments probants de nature à établir que les dispositions légales et conventionnelles n’avaient pas été respectées et qu’elle s’était trouvée à la disposition permanente de son employeur. Il ya lieu en conséquence par motifs propres et adoptés à confirmation de la décision de première instance qui a débouté M^me X de sa demande de re-qualification de son contrat de travail et de sa demande annexe en paiement de rappel de rémunération dans la limite de la prescription.

Sur le licenciement de M^me X pour inaptitude physique :

M^me X fait valoir que l’employeur est à l’origine de son inaptitude et qu’il n’a pas respecté à son égard son obligation de reclassement.

-sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité dont résulterait l’inaptitude de M^me X :

S’agissant du comportement de l’employeur, M^me X qui rappelle que ce dernier est tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise et doit en assurer l’effectivité, le manquement à cette obligation de sécurité ayant pour conséquence l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, explique que l’association ADMR Saint-Maixentais ne facilite pas la vie de ses salariés sur les plans personnel professionnel, en raison des informations trop tardives des planning de travail, des modifications constantes de ces plannings, de l’irrégularité des temps de travail et des amplitudes horaires ; qu’elle a développé un burn-out consigné par le médecin du travail dans son dossier individuel de santé (sa pièce n°26) ; que dans le cadre de son arrêt de travail, elle a fait l’objet d’un suivi psychothérapique par le docteur G-H (sa pièce n°29) tandis qu’un processus de soins a été mis en place (sa pièce n°30) ; que ces circonstances ont conduit le médecin du travail à prononcer en une seule visite son inaptitude avec la précision qu’elle pourrait occuper le même poste dans une autre structure ; que c’est donc bien la méconnaissance à son égard de son obligation de sécurité par l’association ADMR Saint-Maixentais qui est à l’origine de son inaptitude physique.

L’association ADMR du Saint-Maixentais rétorque que les difficultés rencontrées par M^me X ne lui sont pas imputables, comme en atteste sa présidente ( pièce 16), le dossier individuel de santé de la salariée faisant apparaître une multitude de pathologies (cervicalgies, tachycardie, suivi tuberculeux à 18 mois, appendicectomie, dépression, kyste ovarien, sigmoïdectomie) ; que le médecin du travail mentionne à l’issue de la visite du 2 février 2015 la nécessité d’une surveillance particulière pour raison professionnelle et personnelle ; que M^me X ne s’est jamais plainte de ses conditions de travail tandis qu’il est noté dans son dossier médical la survenance de difficultés organisationnelles au travail en janvier 2014 tandis que ce n’est que le 16 avril suivant qu’il est noté un syndrome dépressif de M^me X après que sa demande de rupture conventionnelle ait été rejetée ; que M^me X ne se fonde que sur ses propres déclarations présentes dans son dossier médical ; que M^me X n’a jamais saisi les instances représentatives du personnel pour dénoncer ses difficultés, en sorte que les manquements qu’elle allègue à son encontre au regard de son obligation de sécurité ne sont pas fondés.

§

Il est versé aux débats la lettre du 5 octobre 2015 de la présidente de l’ADMR dans laquelle elle explique que M^me X a connu des difficultés, qu’elle était souvent déprimée et arrivait au bureau régulièrement les larmes aux yeux, qu’elle lui a téléphoné plusieurs fois vers 9h10h pour lui signaler qu’elle partait aux urgences, persuadée d’avoir une maladie grave, que les problèmes de santé de M^me X ont été récurrents ; que l’association employeur a été à l’écoute de M^me X qui n’a pas souhaité d’entretien en dehors des entretiens individuels au cours desquels elle signalait que tout allait bien ; qu’elle était paniquée en réunion avec ses collègues ; que ses temps de repos ont été respectés et qu’il a été répondu favorablement aux demandes d’absence et à ses souhaits ; que la salariée s’est trouvée régulièrement indisponible en raison de ses arrêts maladie.

Il est encore versé aux débats la note de service relative à l’utilisation des téléphones mobiles et à l’envoi de SMS, les listings de télégestion des mois d’août , septembre et décembre 2013, le compte-rendu de la réunion de concertation du 9 juin 2015, les agendas de M^me X des mois de janvier, mars, avril, juin et juillet 2014.

Après avoir rappelé les dispositions des articles L1226-2 (en vigueur au moment des faits) et L4121-1 du code du travail, le conseil de prud’hommes a relevé qu’il apparaissait du dossier individuel de santé de M^me X que sa pathologie de burn-out, épuisement professionnel à l’origine de sa déclaration d’inaptitude était évoquée uniquement à compter du mois d’avril 2014, date à laquelle il est précisé au dossier individuel de santé au travail que M^me X s’est vue refuser le bénéfice de la rupture conventionnelle qu’elle sollicitait, que le protocole de soins établi par le médecin conseil de l’organisme de sécurité sociale évoquait un syndrome dépressif réactionnel mais que l’illisibilité de l’écriture (pièce n°30 de la salariée) ne permettait pas de déterminer si ce dernier est 'pro’ ou 'privé’ et que les éléments médicaux établis sur la base des déclarations de la salariée ne permettaient pas à eux seuls de considérer que l’association ADMR du Saint-Maixentais avant manqué à son obligation de sécurité à l’égard de M^me X.

Au regard des explications des parties et des pièces versées aux débats, le conseil de prud’hommes doit être approuvée s’agissant de l’absence de démonstration du manquement de l’association ADMR du Saint-Mexandais à son obligation de sécurité à l’égard de M^me X dont il serait résulté son inaptitude.

-sur le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement :

S’agissant du manquement par l’employeur à son obligation de reclassement, M^me X rappelle que la Cour de cassation a relevé que le réseau ADMR auquel appartenait l’association était structurée aux niveaux local, départemental, régional et national, pour donner cohérence et efficacité à l’ensemble des associations pour assurer les prestations d’aide à domicile, en sorte que cette organisation intégrée rendait possible la permutation du personnel entre toutes les entités faisant partie du réseau (sa pièce n°39) ; que l’association ADMR Saint-Maixentais devait donc rechercher un reclassement au sein de toutes les entités du réseau ADMR (Union nationale, comité régional, Fédération départementale et associations locales) ; qu’elle n’a pas satisfait à son obligation en envoyant un message à 29 associations du département sur les 33 dans des termes très généraux (pièce n°26 de l’employeur) ; qu’il n’est pas démontré qu’il n’existait pas de poste disponible au sein des associations touchées et encore moins dans les autres associations du réseau tandis qu’elle n’a jamais exprimé son refus de continuer à travailler au sein du réseau ADMR. M^me X demande sur le prononcé de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement le paiement des sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse 25000€

— indemnité de préavis 3000,94€ brut

— indemnité de congés payés sur préavis 300,09€ brut

— complément d’indemnité conventionnelle de licenciement 1465,06€ net.

L’association ADMR du Saint-Maixentais rétorque que chaque association constitue une entité juridique distincte mais que la recherche de reclassement a été opérée sur l’ensemble du réseau (pièce 26) ; qu’elle a satisfait en conséquence à son obligation légale tandis que M^me X avait déclaré lors de l’entretien préalable qu’elle ne souhaitait plus retravailler dans l’aide à domicile (pièce 27) ; que l’attestation de M. B est de pure complaisance.

§

L’association ADMR du Saint-Mexandais justifie avoir sollicité le 12 février 2015 les autres structures du département, entités juridiques distinctes, dans le cadre de la procédure de recherche de reclassement. Il est versé aux débats à ce titre le courriel de la responsable des ressources humaines de la Fédération départementale des Deux-Sèvres sollicitant d’autres associations pour connaître les emplois éventuellement disponibles et leurs caractéristiques. Il était précisé que M^me X, déclarée inapte à l’emploi d’aide à domicile qu’elle occupe au sein de l’association, était susceptible d’exercer cet emploi dans une autre association. Il était demandé une réponse sous huit jours des éventuels postes de reclassement disponibles. On doit considérer ce courriel comme suffisamment précis. M^me C, présente à l’entretien préalable, atteste que M^me X y a déclaré qu’elle ne souhaitait pas retravailler dans l’aide à domicile.

Pour ces raisons, en l’absence de réponse des structures du département sollicitées et eu égard au refus de M^me X de re-travailler en qualité d’aide à domicile, on doit considérer que l’association ADMR du Saint-Mexandais a satisfait à son obligation de recherche de reclassement à son égard. M^me X doit en conséquence par confirmation du jugement être déboutée de ses demandes.

Sur l’intervention volontaire du syndicat CGT ADMR :

Il est rappelé par les appelants que l’article L2132-3 du code du travail autorise les syndicats à exercer leur droit d’ester en justice devant toutes les juridictions judiciaires et administratives ; qu’ils peuvent exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent ; que la violation des textes d’ordre public cause un préjudice à l’ensemble des salariés de l’entreprise par l’inquiétude qu’elle provoque quant à la garantie ultérieure des droits sociaux du personnel et qu’elle lèse les intérêts de l’ensemble des travailleurs que le syndicat a pour objet de défendre en application de ses statuts et de l’article L2131-1 du code du travail ; qu’il doit être fait droit à la demande du syndicat déclaré recevable.

Le syndicat CGT ADMR demande le paiement de la somme de 2000€ à titre de dommages et intérêts en réparation de l’atteinte portée aux intérêts collectifs de la profession.

L’association ADMR du Saint-Maixentais rétorque que le syndicat ADMR CGT ne fait aucune démonstration de l’atteinte qu’il invoque aux intérêts collectifs de la profession par la méconnaissance des dispositions légales et conventionnelles applicables, en sorte qu’il doit être débouté.

§

L’intervention du syndicat CGT ADMR des Deux-Sèvres est recevable.

Pour autant, aucune violation des dispositions conventionnelles régissant la répartition, la durée du travail, les délais de prévenance et les contreparties applicables n’a été constatée en sorte que les demandes du syndicat doivent être rejetées.

M^me X et le syndicat CGT ADMR des Deux-Sèvres doivent être condamnés aux dépens.

L’équité commande dire n’y avoir lieu à indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme le jugement

Rejette en conséquence les demandes de M^me X en re-qualification de son contrat de travail à temps complet dans les limites de la prescription et tendant à ce que son licenciement pour inaptitude physique soit déclaré sans cause réelle et sérieuse ainsi que ses demandes financières y rattachées

Rejette les demandes du syndicat CGT ADMR des Deux Sèvres

Condamne M^me X et le syndicat CGT ADMR des Deux Sèvres aux dépens et dit n’y avoir lieu à indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,