COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 30 JANVIER 2020

N° 2020/ 77

Rôle N° RG 18/04062 N° Portalis DBVB-V-B7C-BCCC4

SAS CORNER CAFE ET 1971

C/

X Y

SAS GRANDE GALERIE DE FREJUS PLAGE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Lionel ALVAREZ

M^e Laurent GARCIA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution de DRAGUIGNAN en date du 20 Février 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/06006.

APPELANTE

SAS CORNER CAFE ET 1971

prise en la personne de son représentant légal

siège social […]

représentée et assistée par M^e Lionel ALVAREZ de la SELARL ALVAREZ-ARLABOSSE, avocat au barreau de TOULON

INTIMES

Monsieur X Y en qualité de « Mandataire judiciaire » de la «SAS CORNER CAFE ET 1971 »

Assignation du 22/03/2018,

demeurant 15 Impasse de l’Horloge – 06117 LE CANNET défaillant

SAS GRANDE GALERIE DE FREJUS PLAGE

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social […] et […]

représentée et assistée par M^e Laurent GARCIA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 13 Novembre 2019 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Pascale POCHIC, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Cécile ACQUAVIVA, Vice-présidente

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Janvier 2020.

ARRÊT

Réputé Contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Janvier 2020.

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et M^me Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte sous seing privé du 18 octobre 2013, la SAS Grande Galerie de Fréjus Plage a donné à bail commercial à la société MTR Invest un local sis à Frejus, […], exploité par la SAS Corner Cafe 1971 à laquelle la bailleresse a fait délivrer le 10 octobre 2016 un commandement de payer visant la clause résolutoire insérée au bail.

Saisi par la société Corner Cafe 1971 d’une demande de délais de paiement et de suspension des effets de la clause résolutoire, le juge des référés du tribunal de grande instance de Draguignan par ordonnance du 11 janvier 2017 l’a condamnée au paiement d’une provision de 38.407 euros, lui a accordé un délai de dix mois pour le règlement de la dette, a suspendu les effets de la clause

résolutoire et dit qu’elle serait acquise en cas de non-respect des délais de paiements accordés et que son expulsion pourrait alors être poursuivie.

Cette ordonnance a été signifiée le 30 janvier 2017 à la société Corner Cafe 1971 qui en a interjeté appel, la procédure d’appel étant toujours pendante lorsque le juge de l’exécution ,dont le jugement est déféré, a statué.

La société Corner Cafe 1971 a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Fréjus rendu le 13 mars 2017.

En vertu de l’ordonnance de référé la société Grande Galerie de Fréjus Plage lui a fait délivrer le 3 juillet 2017 un premier commandement de quitter les lieux, annulé et remplacé par un second signifié le 13 juillet 2017.

Par assignation délivrée à la société Grande Galerie de Fréjus Plage le 9 août 2017 la société Corner Café 1971 représentée par Maître Y ès qualité de mandataire judiciaire, a saisi le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Draguignan d’une demande de nullité du commandement délivré le 13 juillet 2017, soutenant essentiellement bénéficier d’une immunité d’exécution par l’effet de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire à son encontre, la société Grande Galerie de Fréjus Plage ne pouvant se prévaloir d’une décision passée en force de chose jugée constatant l’acquisition de la clause résolutoire. La défenderesse a opposé la fin de non recevoir tirée de la règle de l’Estoppel pour conclure à l’irrecevabilité des demandes faisant valoir que depuis son installation dans les locaux loués, la société MTR Invest, qui est sa seule cocontractante, n’avait cessé de créer la confusion dans la relation entre les parties ce dont la société Corner Cafe 1971 tentait de tirer profit, ajoutant que cette dernière devant le juge des référés se prévalait de l’existence d’un bail commercial alors qu’elle prétend désormais, dans le cadre de l’instance pendante devant la Cour d’appel s’opposer au paiement des sommes qu’elle a été condamnée à lui régler au motif qu’elle ne serait pas locataire des lieux.

Par jugement du 20 février 2018 le juge de l’exécution a déclaré la société Corner Cafe 1971 irrecevable en ses demandes, rejeté l’ensemble de ses prétentions et l’a condamnée au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens en ce compris le coût du commandement de quitter les lieux et a rejeté les autres demandes.

La société Corner Cafe 1971 a interjeté appel de cette décision dans les quinze jours de sa notification, par déclaration du 5 mars 2018 visant l’ensemble des chefs du dispositif du jugement.

En cours de cette procédure, par arrêt rendu le 5 juillet 2018 la cour de ce siège a infirmé l’ordonnance de référé du 11 janvier 2017 en toutes ses dispositions à l’exception des dépens, et statuant à nouveau, a dit n’y avoir lieu à référé sur l’existence d’un bail commercial de même que sur la demande d’expulsion fondée sur une occupation sans droit ni titre, ainsi que sur les demandes fondées sur le commandement de payer délivré le 10 octobre 2016.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 24 octobre 2019 la société Corner Cafe 1971 demande à la cour au visa des articles R 121-1 alinéa 2, L 111-1 alinéa 3 du code des procédures civiles d’exécution , L 145-41, L 622-13, L 622-21 et L 631-14 du code de commerce, et 16 du code de procédure civile, de :

— déclarer nul le jugement déféré,

— en toute hypothèse, réformer le jugement en ce qu’il a déclaré la société Corner Cafe 1971 irrecevable et mal fondée en ses demandes et l’a condamnée au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

— statuant à nouveau

— déclarer la demande de la société Corner Cafe 1971 recevable et bien fondée, et en conséquence,

— débouter la société Grande Galerie de Fréjus Plage de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— prononcer la nullité du commandement de quitter les lieux du 13 juillet 2017,

— condamner la société Grande Galerie de Fréjus Plage au paiement de la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts pour voie d’exécution abusive,

— la condamner au paiement de la somme de 4000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

Pour prétendre à la nullité de la décision dont appel pour violation du principe du contradictoire, la société Corner Cafe 1971 fait grief au premier juge d’avoir soulevé d’office l’irrecevabilité de ses demandes en se fondant sur le principe de l’Estoppel sans recueillir les observations des parties sur cette fin de non recevoir qui au surplus n’était pas fondée.

Au fond elle relève que le juge de l’exécution n’est pas compétent pour connaître des demandes de la société Grande Galerie de Fréjus Plage visant à voir reconnaître l’absence de lien contractuel entre les parties.

Elle soulève à nouveau l’immunité d’exécution dont elle bénéficie par application de l’article L622-21 II du code de commerce et ajoute enfin qu’en l’état de l’infirmation de l’ordonnance de référé fondant le commandement querellé, la société Grande Galerie de Fréjus Plage ne dispose plus d’un titre exécutoire pour poursuivre son expulsion.

Par dernières écritures notifiées le 6 novembre 2019 la société Grande Galerie de Fréjus Plage demande à la cour au visa de l’article 122 du code de procédure civile, de :

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

— déclaré irrecevable, la société 1971 SAS, ainsi que M^e Y en ses demandes;

— en considération du comportement déloyal de la société 1971 SAS ;

— la condamner au paiement de la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la débouter de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et notamment de sa demande de dommages et intérêts.

— la condamner en tous les dépens et notamment aux frais du commandement.

Après rappel des difficultés l’ayant opposée à la locataire, la société MTR Invest placée en redressement judiciaire le 13 mars 2016, à laquelle elle avait précédemment délivrer deux commandements de payer visant la clause résolutoire, et l’absence de tout justificatif de l’occupation par la société Corner Cafe 1971 du local donné à bail commercial à cette société MTR Invest, l’intimée maintient l’irrecevabilité des demandes de l’appelante qui devant la juridiction des référés avait expressément reconnue être titulaire du bail commercial avant de prétendre le contraire lors de l’instance d’appel puis de changer à nouveau de position lors de nouvelles conclusions en appel.

La société Grande Galerie de Fréjus Plage relève que contrairement à ce que soutient l’appelante la fin de non recevoir tirée de l’estoppel avait été soulevée par elle et débattue devant le premier juge ainsi qu’il ressort de la décision entreprise.

Invoquant l’absence de tout règlement des arriérés locatifs et la persistance de la société Corner Cafe 1971 à justifier de son titre d’occupation des lieux, ainsi que la déloyauté de son comportement procédural outre l’absence de tout préjudice résultant de la délivrance du commandement de quitter les lieux, l’intimée s’oppose à la demande de dommages et intérêts présentée par l’appelante et sollicite une indemnité pour frais de procédure.

Maître X Y cité es-qualités de mandataire judiciaire de la société Corner Cafe 1971, par acte du 22 mars 2018 remis à personne se déclarant habilitée, n’a pas constitué avocat.

MOTIFS DE LA DÉCISION

En application de l’article 475 du code de procédure civile le présent arrêt sera réputé contradictoire.

Sur la demande de nullité du jugement :

La nullité de la décision entreprise, pour non respect par le premier juge du respect du contradictoire, est vainement poursuivie par l’appelante dès lors qu’il ressort de l’exorde du jugement que le moyen tiré du principe de l’estoppel a été soulevé par la société Grande Galerie de Fréjus Plage et non comme prétendu, relevé d’office par le magistrat et s’agissant d’une procédure orale cette fin de non recevoir est présumée en l’absence de preuve contraire non rapportée en l’espèce, avoir été débattue contradictoirement.

Il n’y a donc eu aucune violation du principe du contradictoire.

Il s’en suit le rejet de la demande .

Sur la fin de non-recevoir tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui :

Pour déclarer la société Corner Cafe 1971 irrecevable en ses demandes le jugement retient la déloyauté procédurale de cette partie qui devant le juge des référés a revendiqué sa qualité de locataire de la société Grande Galerie de Fréjus Plage pour solliciter la suspension de la clause résolutoire et l’octroi de délais de paiement afin d’apurer la dette locative et ,ayant relevé appel de l’ordonnance de référé, a dénié devant la cour être liée par un contrat de bail commercial et être redevable de loyer à ce titre , ne sollicitant plus de délais de paiement, puis dans le cadre de la présente procédure a prétendu au maintien dans les lieux en se prévalant de la nullité du commandement de quitter les lieux.

Toutefois la fin de non-recevoir tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui sanctionne l’attitude procédurale consistant pour une partie, au cours d’une même instance, à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions.

Or il ressort des termes du jugement dont appel que les positions contraires de la société Corner Cafe 1971 alléguées par la société Grande Galerie de Fréjus Plage n’ont pas été adoptées au cours des débats devant le juge de l’exécution , mais à l’occasion de la procédure de référé.

Ainsi les arguments juridiques différents développés par la société Corner Cafe 1971 devant le juge de référé, ne sauraient constituer, dans le cadre de la présente instance, une violation du principe d’estoppel.

Le jugement ayant déclaré la société Corner Cafe 1971 irrecevable en ses demandes sera en conséquence réformé.

Au fond :

Selon l’article L. 411-1 du code des procédures civiles d’exécution sauf disposition spéciale, l’expulsion d’un immeuble ou d’un lieu habité ne peut être poursuivie qu’en vertu d’une décision de justice ou d’un procès-verbal de conciliation exécutoire et après signification d’un commandement d’avoir à libérer les locaux.

En l’espèce l’ordonnance de référé fondant la procédure d’expulsion de la société Corner Cafe 1971 a été infirmée en toutes ses dispositions par arrêt de cette cour rendu le 5 juillet 2018 ayant notamment dit n’y avoir lieu à référé sur l’existence d’un bail commercial et sur la demande d’expulsion fondée sur une occupation sans droit ni titre.

Le commandement de quitter les lieux est donc dépourvu de toute validité en l’absence de titre exécutoire, et sa nullité sera prononcée.

Sur les demandes de dommages et intérêts :

L’abus dans la mise en oeuvre par la société Grande Galerie de Fréjus Plage d’une voie d’exécution n’est aucunement démontré en sorte qu’il n’y a pas lieu à dommages et intérêts de ce chef.

Sur les autres demandes :

La société intimée, partie perdante, supportera les dépens de première instance et d’appel et ne peut donc prétendre au bénéfice des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, dont l’équité ne commande pas qu’il soit fait application en faveur de l’appelante.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant après débats en audience publique et après en avoir délibéré conformément à la loi, par arrêt réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe,

Rejette la demande de nullité du jugement déféré,

Infirme le dit jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Rejette la fin de non recevoir soulevée par la société Grande Galerie de Fréjus Plage tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui,

Vu l’évolution du litige,

Annule le commandement de quitter les lieux délivré à la société Corner Cafe 1971 à la requête de la société Grande Galerie de Fréjus Plage le 13 juillet 2017,

Rejette les autres demandes,

Condamne la société Grande Galerie de Fréjus Plage aux dépens de première instance et d’appel

LE GREFFIER LE PRESIDENT