CK/LR

ARRET N° 337

N° RG 19/00648

N° Portalis DBV5-V-B7D-FVPO

Y

C/

S.A.S.U. GALDERMA INTERNATIONAL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 17 SEPTEMBRE 2020

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 janvier 2019 rendu par le Conseil de Prud’hommes de NIORT

APPELANTE :

Madame D Y épouse X

née le […] à […]

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant et plaidant M^e Sébastien REY de la SCP AVODES, avocat au barreau des DEUX-SEVRES

INTIMÉE :

S.A.S.U. GALDERMA INTERNATIONAL

N° SIRET : 325 186 617

[…]

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat plaidant M^e Pierre DIDIER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 02 Juin 2020, en audience publique, devant:

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

faisant fonction de Président

Madame Anne-Sophie de BRIER, Conseiller

Monsieur F-G H, Magistrat honoraire

exerçant des fonctions juridictionnelles

GREFFIER, lors des débats : Monsieur Lilian ROBELOT

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Madame Catherine KAMIANECKI , Conseiller faisant fonction de Président et par Monsieur Lilian ROBELOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

EXPOSÉ DU LITIGE :

M^me Y épouse X, née en 1968, a été engagée par la société Laboratoires Spirig, spécialisée dans la commercialisation de produits cosmétiques et d’hygiène, en qualité d’attachée médicale d’information et déléguée pharmaceutique groupe IV classsification 275, aux termes d’un contrat à durée indéterminée du 7 mars 2011 relevant de la convention collective nationale de l’industrie chimique.

Elle intervenait sur les départements 37,41, 45, 72, 79, 85 et 86.

M^me Y épouse X exerçait également dans l’entreprise les mandats de déléguée du personnel suppléante et déléguée syndicale Cfdt.

Courant avril 2013 la société Laboratoires Spirig a rencontré des difficultés économiques et présenté aux représentants du personnel un projet de réorganisation de ses activités avec cessation définitive de ses activités de visite médicale et pharmaceutique en France impliquant la suppression de 30 postes d’attachés médicaux et délégués pharmaceutiques dont celui de M^me Y épouse X.

Le 31 mai 2013 les salariés non protégés ont reçu notification de leur licenciement pour motif économique. La société Laboratoires Spirig a saisi l’inspection du travail pour solliciter l’autorisation de licencier M^me Y épouse X.

Le 1^er juin 2013 la société Laboratoires Spirig a effectivement cessé ses activités de promotion et commercialisation en France, au profit de distributeurs indépendants. Par courrier du 27 juin 2013 la société a informé M^me Y épouse X qu’elle restait dans l’attente de la décision de l’inspection du travail, a dispensé la salariée d’activité et lui a précisé qu’elle poursuivait des recherches de reclassement, en particulier à l’étranger compte tenu des souhaits émis par l’intéressée.

Le 30 septembre 2013 l’inspection du travail a refusé le licenciement de M^me Y épouse X en retenant que si le motif économique était réel, les recherches de reclassement s’avéraient insuffisantes, la société Laboratoires Spirig appartenant au groupe Spirig lui même racheté par le groupe Galderma sans que l’employeur y ait élargi les recherches de reclassement alors que le groupe Galderma exerçait une activité de représentation médicale dans ses filiales.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 10 octobre 2013 adressée à la société Laboratoires Spirig M^me Y épouse X a exposé avoir reçu notification de la décision de l’inspection du travail et a sollicité la levée de sa dispense d’activité, la mise à disposition des moyens d’exercer son emploi ainsi que le paiement du rappel de primes (en moyenne 1 000 euros par mois) et indemnités de repas (en moyenne 342 euros par mois sur la base de 17,10 euros par jour ouvré) supprimées depuis mai 2013. Elle a souligné que la dispense d’activité ne se justifiait, entraînait une perte de revenus et était incompatible avec ses mandats de déléguée du personnel suppléante et déléguée syndicale.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 3 décembre 2013 la société Laboratoires Spirig a répondu à M^me Y épouse X qu’elle allait régulariser le paiement des primes et indemnités de repas dues depuis mai 2013 mais qu’en revanche le contexte de cessation de ses activités de promotion directe rendait préférable la poursuite de la dispense d’activité, la salariée ne pouvant exercer ses missions dans de bonnes conditions. L’employeur a proposé à M^me Y épouse X de réfléchir à des actions de formation et de convenir d’un rendez vous pour étudier la continuité d’exercice de ses mandats de représentation.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 9 décembre 2013 M^me Y épouse X a réitéré sa demande de levée de dispense d’activité et a notamment sollicité la communication des nouveaux codes d’accès aux outils professionnels et de communication, compte tenu des modifications intervenues depuis sa dispense d’activité.

Il n’a pas été apporté de réponse à ce courrier.

Le 17 mars 2014 la société Laboratoires Spirig a sollicité à nouveau de l’inspection du travail l’autorisation de licencier M^me Y épouse X.

Le 23 avril 2014 l’inspection du travail a de nouveau refusé le licenciement de M^me Y épouse X en retenant que la demande d’autorisation de licenciement n’avait pas été précédée d’un entretien préalable avec la salariée et que la recherche de reclassement devait être sérieuse, loyale et personnalisée alors que les propositions de postes faites à la salariée le 3 décembre 2013 n’avaient pas mentionné un poste de délégué médical en dermatologie en contrat à durée indéterminée dont le recrutement était poursuivi par la société Galderma international selon annonce publiée le 28 novembre 2013. L’inspection du travail a précisé que si le motif économique allégué par la société Laboratoires Spirig était réel, la transmission universelle de son patrimoine vers Galderma international conduirait à devoir apprécier à l’échelle de cette nouvelle entité les difficultés économiques fondant le licenciement pour motif économique envisagé. L’inspection du travail a considéré qu’il n’était pas établi de lien entre le licenciement envisagé et le mandat exercé par Mme

Y épouse X.

Le 14 août 2014 le recours gracieux diligenté par la société Galderma international intervenant en lieu et place de la société Laboratoires Spirig contre la décision de l’inspecteur du travail a été rejeté.

Dans l’intervalle, le groupe suisse Spirig Pharma Ag auquel appartenait la société Laboratoires Spirig a été racheté par le groupe suisse Galderma Pharma.

Le 1^er avril 2014 la société Laboratoires Spirig a effectué une transmission universelle de patrimoine au profit de la société Galderma international et a été radiée du registre du commerce et des sociétés de Toulouse le 3 avril 2014.

Le 8 avril 2014 la responsable des ressources humaines de Galderma international a informé M^me Y épouse X du transfert de son contrat de travail au profit de la société Galderma international, la convention collective applicable étant celle de l’industrie pharmaceutique avec classification 6B, les éléments essentiels de son contrat de travail étant maintenus (fonctions, salaire de base et accessoires à savoir primes, ancienneté, avantage en nature éventuels). Ce courrier a précisé que le nouvel employeur maintenait la dispense d’activité rémunérée.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 31 octobre 2014 la société Galderma international a notifié à M^me Y épouse X son licenciement pour cause réelle et sérieuse, au motif d’un manquement à son

obligation contractuelle de loyauté et l’a dispensée d’exécuter son préavis d’une durée de 3 mois.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 12 novembre 2014 M^me Y épouse X a contesté ce licenciement, en soulignant l’absence de convocation à un entretien préalable et en rappelant qu’elle bénéficiait du statut protecteur attaché à sa qualité de délégué syndicale Cfdt. Elle sollicité sa réintégration dans l’entreprise.

Le 4 décembre 2014 M^me Y épouse X a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Niort aux fins d’obtenir sa réintégration sous astreinte ainsi que le paiement d’une indemnité de congés payés et Rtt à hauteur de 5 515,86 euros brut outre des dommages intérêts pour délit d’entrave et préjudice moral à hauteur de 3 000 euros et une indemnité au titre des frais irrépétibles.

La société Galderma international a excipé de l’absence d’urgence, de l’absence de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent ainsi que de l’existence d’une contestation sérieuse.

Par ordonnance du 9 février 2015 la formation de référé du conseil de prud’hommes de Niort a notamment condamné la société Galderma international à payer à M^me Y épouse X les sommes de 5 515,86 euros brut au titre des congés payés et Rtt et de 2 000 euros à titre de provision sur les indemnités pour préjudice lié à la situation de dispense d’activité.

Sur appel de la société Galderma international et par arrêt du 14 octobre 2015 la cour d’appel de Poitiers a dit n’y avoir lieu à référé sur les congés payés et Rtt et renvoyé les parties au fond de ce chef, confirmé l’ordonnance déférée sur la provision sur indemnités et condamné la société Galderma international à indemniser M^me Y épouse X au titre des frais irrépétibles.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 8 décembre 2014 la société Galderma international a répondu à M^me Y épouse X avoir ignoré l’existence de son mandat protecteur et l’a informée de sa réintégration avec effet immédiat, le licenciement étant annulé et la salariée retrouvant son emploi dans les conditions qui étaient les siennes au 31 octobre 2014 sans perte de salaire et d’avantages.

Toutefois M^me Y épouse X a été maintenue en dispense d’activité en dépit de nouvelles demandes réitérées pour mettre un terme à cette situation.

Le 1^er février 2017 M^me Y épouse X a adressé un long mail ainsi qu’une lettre recommandée avec accusé réception à la société Galderma international pour protester des manquements réitérés et persistants de l’employeur et de son exclusion de l’entreprise.

Le 3 avril 2017 M^me Y épouse X a saisi le conseil de prud’hommes de Niort aux fins notamment d’obtenir la désignation d’un expert et la condamnation de la société Galderma international à lui payer des rappels de salaire, de congés payés et Rtt, d’indemnités de repas, de forfait téléphonique ainsi que des dommages intérêts pour dispense d’activité abusive.

Par jugement du 11janvier 2019 le conseil de prud’hommes de Niort a notamment :

* condamné la société Galderma international à payer à M^me Y épouse X la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts et celle de 1 250 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* C M^me Y épouse X du surplus de ses demandes,

*C la société Galderma international de ses demandes reconventionnelles,

* condamné la société Galderma international aux dépens.

Vu l’appel régulièrement interjeté par M^me Y épouse X ;

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 24 mars 2020 aux termes desquelles M^me Y épouse X demande notamment à la cour de réformer la décision déférée en ce qu’elle a limité ses dommages intérêts à 25 000 euros et en ce qu’elle l’a déboutée de certaines de ses demandes, de confirmer la décision déférée pour le surplus, la cour statuant à nouveau sur les chefs réformés devant :

* avant dire droit constater que la salariée ne dispose pas d’assez d’éléments pour chiffrer son préjudice relatif à la perte du bénéfice des avantages sociaux dans la société Galderma international, éléments pourtant nécessaire pour la solution du litige et ordonner une expertise, l’expert judiciaire recevant pour mission :

— de se faire communiquer par l’employeur, sous astreinte, l’ensemble des documents permettant de connaître tous les avantages sociaux dans la société Galderma international,

— de donner tous éléments utiles à la juridiction pour statuer sur le préjudice lié à la dispense d’activité rémunérée et à l’absence d’application des divers accords applicables en matière de droits sociaux,

— de déterminer le montant du préjudice subi,

* surseoir à statuer sur ce poste de préjudice dans l’attente du rapport de l’expert judiciaire,

* constater que la dispense d’activité imposée à la salariée constitue une situation manifestement illégale,

* condamner la société Galderma international à lui payer les sommes suivantes :

—  6 701,91 euros brut à parfaire au titre du rappel de salaire sur l’évolution conventionnelle de la base

de salaire, outre les congés payés y afférents 670,19 euros brut,

—  18 447,75 euros brut à parfaire au titre du rappel de salaire sur l’évolution conventionnelle des indemnités de repas, outre les congés payés y afférents 1 844,78 euros brut,

—  3 858 euros net au titre de la prise en charge du forfait téléphonique sur la période comprise entre mars 2017 et avril 2019,

—  49 356,96 euros brut au titre du rappel de salaire sur congés payés acquis et congés Rtt supplémentaires,

—  75 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour préjudice lié à la dispense d’activité,

—  5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 10 avril 2020 aux termes desquelles la société Galderma international demande notamment à la cour de réformer partiellement la décision déférée en ce qu’elle a satisfait certaines demandes de M^me Y épouse X et en ce qu’elle l’a déboutée de ses demandes reconventionnelles, la cour statuant à nouveau devant débouter M^me Y épouse X de l’ensemble de ses demandes et la condamner à lui payer la somme de 2 283 euros au titre de la répétition de l’indû outre intérêts au taux légal à compter du 16 octobre 2015 et intérêts majorés de 5 points à compter du 16 décembre 2015, et celle de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture rendue avant l’ouverture des débats par mention au dossier et par le président d’audience en sa qualité de conseiller de la mise en état, les avocats ayant été invités à présenter toute observation éventuelle ;

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées.

SUR CE

Sur la demande d’expertise et le sursis à statuer :

M^me Y épouse X sollicite la désignation d’un expert judiciaire pour lui permettre de déterminer le montant du préjudice consécutif à la dispense d’activité subie, en faisant valoir qu’elle ne dispose pas de tous les éléments suffisants, que la mission de l’expert doit tendre à la communication par la société Galderma international de l’ensemble des documents afférents aux avantages sociaux appliqués dans l’entreprise, que sa dispense d’activité l’a privée de toute information sur ces avantages et de leur bénéfice. Elle ajoute que la cour doit surseoir à statuer sur le poste de ce préjudice dans l’attente du rapport de l’expert.

Les premiers juges ont C M^me Y épouse X de cette prétention au visa de l’article 146 du code de procédure civile aucune mesure d’instruction ne pouvant être ordonnée pour suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

La société Galderma international conclut à juste titre à la confirmation de cette appréciation et de ces motifs.

La cour ajoute que la demande de M^me Y épouse X n’est pas fondée puisqu’en dépit du défaut d’information allégué elle sollicite l’indemnisation du préjudice consécutif à sa dispense d’activité, en ce inclus la privation des avantages sociaux, en le chiffrant à 75 000 euros ce qui représente l’équivalent de 21 mois de salaire.

En conséquence la cour confirme la décision déférée de ce chef.

Sur la prescription des demandes salariales :

L’article L 3245-1 du code du travail, issu de la loi du 14 juin 2013, énonce que l’action en paiement ou répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour, ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat.

En l’espèce le contrat de travail n’est pas rompu.

La société Galderma international soutient que les demandes salariales de M^me Y épouse X antérieures au 3 avril 2014 sont prescrites peu important la saisine de la formation de référé le 4 décembre 2014, ces prétentions ne concernant pas alors un rappel de salaire pour non respect du minimum conventionnel et n’ayant donc pas le même objet.

M^me Y épouse X rétorque qu’en application de l’article 2241 alinéa 1 du code civil son action en référé le 4 décembre 2014 a interrompu la prescription de trois ans d’autant plus que le principe de l’unicité de l’instance s’appliquait à cette date de sorte que l’acte interruptif de prescription interrompait la prescription pour l’ensemble des demandes dérivant du même contrat de travail.

L’assignation devant la formation de référé ne se limitait pas à obtenir paiement des congés payés et Rtt dès lors que M^me Y épouse X sollicitait également sa réintégration. L’action en paiement du minimum conventionnel est ainsi liée à celle engagée devant la formation de référé au titre de l’exécution du même contrat de travail, et cette action a donc valablement interrompu la prescription.

En conséquence la cour juge les demandes de M^me Y épouse X recevables car non prescrites.

Sur le rappel de salaire au titre du minimum conventionnel :

L’employeur ne peut pas payer un salaire inférieur au minimum conventionnel.

Toutefois les éléments de salaire pris en compte pour respecter le minimum conventionnel sont, soit ceux définis par la convention collective applicable, soit à défaut d’une telle précision suffisamment explicite, toutes les sommes versées au salarié en contrepartie de l’exécution de sa prestation de travail, sauf disposition conventionnelle ou usage d’entreprise contraires.

Les premiers juges ont C M^me Y épouse X par des motifs sommaires et incomplets.

En l’espèce la convention collective applicable depuis le transfert du contrat de travail intervenu le 1^er avril 2014 est celle de l’industrie pharmaceutique.

M^me Y épouse X fait exactement valoir qu’elle relève du groupe 6B et justifie de même que le salaire minimum conventionnel s’élevait au 1^er janvier 2014 à 2 440,09 euros brut, au 1^er janvier 2016 à 2 459,61 euros brut, au 1^er juillet 2016 à 2 469,45 euros brut, au 1^er juillet 2017 à 2 489,20 euros brut, au 1^er janvier 2018 à 2 519,07 euros brut et au 1^er janvier 2019 à 2 564,41 euros brut alors que son salaire de base a été maintenu à la somme de 2 400 euros brut tel que fixé dans son contrat de travail au moment de son embauche le 7 mars 2011.

Elle sollicite en conséquence un rappel de salaire pour la période écoulée entre le 1^er janvier 2014 et le 31 mars 2020, détaillé mois par mois dans ses écritures, pour un montant total de 6 701,91 euros brut outre les congés payés y afférents.

Or, la société Galderma international rétorque exactement que M^me Y épouse X ne peut confondre la rémunération minimale prévue par la convention collective applicable avec son seul salaire de base, que les autres éléments de la rémunération versée en contrepartie de la prestation de travail exécutée ou réputée exécutée doivent être pris en compte pour vérifier le respect de la rémunération minimale précitée sur l’ensemble des périodes concernées.

La convention collective applicable prévoit expressément que les avantages en nature sont pris en compte pour apprécier le respect de la rémunération minimale conventionnelle (P 23 employeur).

Il est établi que M^me Y épouse X a perçu chaque mois la rémunération de base de 2 400 euros brut outre un avantage en nature (véhicule) de 150 euros, la somme de 2 550 euros brut étant supérieure aux minima conventionnels listés mais seulement jusqu’au 31 décembre 2018. Pour la période postérieure et jusqu’au 31 mars 2020 la différence entre le minimum conventionnel et la rémunération versée s’élève à 14,41 euros brut par mois, à parfaire tant que le contrat de travail poursuit son exécution, la société Galderma international étant tenue de respecter le minimum conventionnel et de suivre son évolution.

En conséquence pour la période écoulée entre le 1^er janvier 2019 et le 31 mars 2020 la société Galderma international est redevable à M^me Y épouse X de la somme de 216,15 euros brut outre les congés payés y afférents, ces sommes étant à parfaire tant que le contrat de travail poursuit son exécution.

Le jugement déféré étant en date du 11 janvier 2019 le rappel de salaire concerne une période postérieure.

En conséquence la cour confirme la décision déférée sur le rappel de salaire et y ajoute.

Sur l’indemnité de repas :

La convention collective de l’industrie pharmaceutique prévoit que 'les frais de logement et de nourriture comprennent le remboursement de toutes les dépenses exposées par le salarié itinérant à l’occasion de son travail pour effectuer ses visites, pour se loger et se nourrir. Ces frais sont remboursés forfaitairement suivant le lieu de travail du salarié itinérant'. Le texte conventionnel précise que le montant de l’indemnité 'correspond à la différence entre les frais exposés par le salarié itinérant et les frais qu’il aurait eu à exposer si, au lieu d’être hors de son domicile il était resté à son propre foyer'.

Les premiers juges ont C M^me Y épouse X en retenant sobrement qu’elle était dispensée d’activité et n’avait engagé aucun frais de repas.

En l’espèce M^me Y épouse X établit que les accords annuels et la convention collective applicable ont fixé les indemnités de repas à des montants évolutifs entre 2013 et 2018, les faisant passer par augmentations successives de 17,70 euros en 2013 à 18,40 euros en 2017. M^me Y épouse X justifie également n’avoir perçu au titre de cette indemnité de repas qu’une somme de 17,10 euros, ne tenant pas compte des évolutions précitées, et versée jusqu’en février 2017 seulement.

Elle sollicite ainsi, selon calcul détaillé dans ses écritures, une somme totale de

18 447,75 euros brut calculée jusqu’en mars 2020 inclus en soulignant que la société Galderma

international ne pouvait brutalement, unilatéralement et sans l’en aviser mettre fin à un usage d’entreprise, à savoir le paiement de l’indemnité de repas, appréciée forfaitairement aux termes de la convention collective applicable et distincte du remboursement de frais effectivement engagés sur présentation de justificatifs. M^me Y épouse X rappelle que sa dispense d’activité lui a été imposée et qu’elle a demandé à plusieurs reprises à reprendre ses fonctions. Elle considère que la suppression de l’indemnité de repas caractérise également une exécution déloyale du contrat de travail.

La société Galderma international résiste à cette demande en s’appuyant sur la définition conventionnelle du montant de l’indemnité de repas, ce qui selon elle exclut son paiement lorsque le salarié n’a pas engagé de frais et est resté à son domicile. L’employeur ajoute que le paiement jusqu’en février 2017 de cette indemnité alors que M^me Y épouse X était dispensée d’activité ne s’analyse pas comme un usage d’entreprise mais caractérise une erreur non créatrice de droit à laquelle il a été mis fin en février 2017.

M^me Y épouse X ayant été dispensée d’activité par son employeur le contrat de travail en cours d’exécution est resté maintenu sans que la salariée puisse subir une diminution des salaires et avantages qu’elle aurait reçu en travaillant effectivement.

Toutefois l’article 9 du contrat de travail vise expressément la prise en charge par l’employeur des frais professionnels engagés par la salariée (hôtel et restaurant) pour l’accomplissement de ses fonctions et dans le cadre des instructions données par la société, ces énonciations visant le remboursement de frais professionnels effectivement engagés et non le versement d’une indemnité de repas systématique par jour ouvré. La condition préalable au versement de l’indemnité forfaitaire reste donc la réalité d’engagement de frais professionnels.

Le même article ajoute que la prise en charge par l’employeur est effectuée selon le barème de la convention, ce qui exclut la nécessité pour la salariée de fournir des justificatifs conditionnant le montant du remboursement, la prise en charge étant au contraire forfaitaire, selon les montants prévus chaque année sans affecter la nécessité d’avoir effectivement engagé des frais de repas.

Par ailleurs le texte conventionnel précise expressément que le montant de l’indemnité correspond à la différence entre les frais exposés par le salarié itinérant et les frais qu’il aurait eu à exposer si, au lieu d’être hors de son domicile, il était resté à son propre foyer. Cette définition exclut ainsi le paiement de l’indemnité si le salarié est resté à son foyer, puisque dans cette hypothèse il n’a pas exposé d’autres frais que ceux nécessaires à la prise d’un repas chez lui. C’est ce qu’a exactement expliqué la société Galderma international à M^me Y épouse X dans un courrier du 6 mars 2017.

Le paiement de l’indemnité de repas ne caractérise pas un usage d’entreprise puisqu’il résulte de l’application du contrat de travail et de la convention collective applicable. La société Galderma international a commis une erreur en poursuivant le paiement de l’indemnité de repas alors que, dispensée d’activité, M^me Y épouse X restait à son foyer pour prendre ses repas sans engager de frais professionnels, cette erreur n’étant pas créatrice de droit et la régularisation de l’erreur ne s’analysant pas comme une exécution déloyale du contrat de travail.

En conséquence de ces motifs la cour C M^me Y épouse X de sa demande de paiement de l’indemnité de repas et confirme la décision déférée de ce chef.

Sur la prise en charge du forfait téléphonique :

Les premiers juges ont C M^me Y épouse X en retenant sobrement qu’elle était dispensée d’activité sans répondre aux moyens des parties.

M^me Y épouse X fait valoir que son employeur lui a versé jusqu’en février 2017, au titre de la prise en charge de son forfait téléphonique, une somme mensuelle de 105 euros, caractérisant soit un élément de salaire soit un usage d’entreprise compte tenu de sa fixité, sa constance et sa généralité.

Elle soutient que l’interruption brutale, unilatérale et sans information, du versement de cette somme est injustifiée et sollicite la somme de 3 858 euros net au titre de la prise en charge du forfait téléphonique pour la période écoulée entre mars 2017 et mars 2020 inclus.

La société Galderma international résiste à cette demande en l’état de la dispense d’activité qui, selon l’employeur, aurait du entraîner sans délai la cessation de cette prise en charge seule une erreur non créatrice de droit ayant abouti à la poursuite du paiement de la somme de 105 euros jusqu’en février 2017.

Il est admis que l’employeur versait forfaitairement la somme de 105 euros au titre de la prise en charge du forfait téléphonique depuis le début de la relation de travail, pratique qu’il a supprimée en février 2017.

Le contrat de travail ne comporte aucune disposition afférente à la prise en charge du forfait téléphonique.

Les parties ne se prévalent pas d’une clause particulière de la convention collective applicable relative à la prise en charge du forfait téléphonique.

La somme de 105 euros ne figure pas sur les bulletins de salaire et, compte tenu des motifs précédents ne constitue pas un élément de salaire contractuellement ou conventionnellement prévu.

M^me Y épouse X n’établit pas que les autres salariés exerçant des fonctions similaires aux siennes bénéficiaient d’une telle prise en charge ce qui ne l’autorise pas à arguer d’un usage d’entreprise le caractère général n’étant pas démontré. Le fait que la société Galderma international ait arrêté de prendre en charge le forfait téléphonique ne s’analyse donc pas comme la dénonciation irrégulière et abusive d’un usage d’entreprise.

La cessation de la prise en charge ne vaut pas plus, compte tenu des motifs précédents, inexécution des termes du contrat de travail, non-respect de la convention collective applicable ni exécution déloyale du contrat de travail.

Il se déduit des motifs précédents que la prise en charge du forfait téléphonique relève du régime des frais professionnels ainsi qu’exactement expliqué par la société Galderma international dans un courrier adressé à M^me Y épouse X le 7 mars 2017.

Le remboursement des frais professionnels est conditionné par la réalité de frais engagés pour l’accomplissement des missions professionnelles. Or M^me Y épouse X étant en dispense d’activité et ne justifiant pas avoir engagé des frais téléphoniques durant cette période, elle ne peut prétendre au remboursement de frais professionnels inexistants.

Le fait que la société Galderma international ait pris conscience de la prise en charge non fondée du forfait téléphonique caractérise seulement la régularisation d’une erreur, l’erreur n’étant pas créatrice de droit.

En conséquence de ces motifs la cour confirme la décision déférée en ce qu’elle a C M^me Y épouse X.

Sur les congés et Rtt :

Les premiers juges ont exactement rappelé les termes des articles L 3141-3 et L 3141-24 du code du travail la cour se référant à la décision déférée. Ils ont ensuite retenu que la dispense d’activité ne devait pas entraîner perte des droits à congés payés et Rtt, que toutefois la fiche de paie de mars 2014 faisait apparaître une indemnité de 1 734,38 euros brut au titre des Rtt et ont C M^me Y épouse X de sa demande.

Ces motifs sont incomplets au regard de l’argumentation développée par M^me Y épouse X.

En l’espèce l’article 6 du contrat de travail de M^me Y épouse X détaille expressément la répartition du temps de travail annuel en faisant mention notamment de 25 jours de congés payés ouvrés et de 17 jours d’Artt.

Il y est précisé que la société a opté pour une réduction du temps de travail sous forme de jours de congés, soit 17 jours de congés complémentaires (Artt), l’horaire moyen hebdomadaire de M^me Y épouse X étant fixé à 35 heures et le décompte du temps de travail, congés payés ouvrés, jours fériés, samedis et dimanches et congés Artt aboutissant à 210 jours de travail effectif correspondant en moyenne à 42 semaines de travail effectif d’un horaire moyen de 38 heures de travail par semaine et les 28 visites effectives par semaine devant être réalisées par les délégués médicaux étant réputées correspondre à 38 heures de travail effectif.

M^me Y épouse X justifie qu’avant le transfert de son contrat de travail, au vu de son bulletin de salaire de mars 2014 émis par la société Laboratoires Spirig (sa pièce 16), elle bénéficiait d’un solde 18 jours de congés payés, les jours de Rtt étant pris ou payés, que ces jours de congés payés acquis ont disparu de son bulletin de salaire d’avril 2014 émis par la société Galderma international postérieurement au transfert du contrat de travail, que par la suite, la société Galderma international n’a ni fixé les dates de congés, ni sollicité M^me Y épouse X pour qu’elle prenne ses congés, et qu’en revanche, au terme de chaque période légale, l’employeur a supprimé les congés non pris, qu’en outre le nombre de jours de Rtt a été figé, sans tenir compte des jours cumulés au fil des années. M^me Y épouse X soutient avoir été empêchée de prendre ses congés, que l’article 24 de la convention collective applicable lui est donc applicable et lui ouvre droit à une indemnité au titre de ces congés non pris, que la société Galderma international doit 'compenser le préjudice’ ainsi généré par la perte de 98 jours de Rtt et

150 jours de congés payés pour la période écoulée entre 2014 et 2019 soit la

somme de 49 356,96 euros brut mais qualifie cette somme de 'rappel de salaire’ dans le dispositif de ses conclusions.

La société Galderma international résiste à cette demande en objectant que le paiement d’une indemnité de congés payés et Rtt n’est payée qu’au terme du contrat de travail notamment dans le cadre du solde de tout compte, que M^me Y épouse X ne peut tout à la fois solliciter une indemnisation et un rappel de salaire, qu’à la date du transfert du contrat de travail le 1^er avril 2014 M^me Y épouse X avait soldé ses jours de Rtt et que les jours de congés payés acquis ont bien été repris (ses pièces 4,5 et 12), que la salariée en a été informée par mail du 5 mai 2014, que compte tenu de la dispense d’activité M^me Y épouse X n’a pas acquis de jours de Rtt depuis le 1^er avril 2014, qu’elle n’a pas, comme elle en avait la possibilité sollicité de jours de congés payés, que les jours de congés payés acquis, comme d’ailleurs les Rtt, ne sont pas reportables d’une année sur l’autre, sauf accord d’entreprise ou accord de l’employeur, inexistant en l’espèce, que M^me Y épouse X n’a jamais été empêchée de prendre ses congés, qu’une telle demande aurait été acceptée par son employeur, qu’en outre l’article 24 de la convention collective applicable ne concerne que les salariés en incapacité de prendre leurs congés en raison d’une maladie ou d’un accident ce qui ne correspond pas à la situation de M^me Y épouse X.

La société Galderma international communique un mail du 5 mai 2014 par lequel M^me Y épouse X a été informée du régime des jours de congés payés pratiqué dans l’entreprise, à savoir une comptabilité par année civile, les éléments de congés étant reportés le mois suivant, le transfert du contrat de travail en avril lui permettant de vérifier les données concernées sur le bulletin de salaire de mai 2014. Par ce message M^me Y épouse X a également été informée que les Rtt acquis avaient été soldés avant le transfert du contrat de travail et qu’en l’état de sa dispense d’activité elle ne dépassait pas les 35 heures légales, ce qui n’ouvrait pas droit au bénéfice de Rtt puisqu’ils étaient destinés à compenser le dépassement du temps de travail légal.

Toutefois M^me Y épouse X étant en dispense d’activité elle ne pouvait être privée de la rémunération et des avantages dont elle aurait bénéficié si elle avait été maintenue en activité. M^me Y épouse X a donc acquis les jours de congés et de Rtt prévus par son contrat de travail peu important qu’elle n’ait pas effectivement eu d’activité professionnelle.

S’agissant des jours de Rtt ils ont, ainsi que déjà rappelé, été prévus par l’article 6 qui a défini un temps de travail hebdomadaire de 38 heures correspondant au nombre de visites hebdomadaires exigées, les jours de congés ouvrés et les 17 jours de congés complémentaires permettant la correspondance avec un temps de travail de 35 heures. La dispense d’activité ne pouvait donc avoir d’effet sur cette définition du temps de travail et M^me Y épouse X devait bénéficier des jours de Rtt contractuellement convenus soit 17 jours par an dont la société Galderma international l’a privée à tort ainsi qu’annoncé par le mail du 5 mai 2014 et repris dans les conclusions transmises à la cour.

S’agissant des jours de congés payés, l’examen des bulletins de salaire met en évidence leur acquisition au fil des mois mais, contrairement aux explications fournies dans le mail du 5 mai 2014, cette acquisition débutait en juin de l’année N et se terminait en mai de l’année N+1 et l’acquisition n’était donc pas appréciée sur une année civile mais sur la période prévue par l’article R 3141-4 du code du travail. Au mois de juin de l’année N+1 débutait une nouvelle comptabilisation des jours acquis, ceux déjà acquis au cours de la période juin N/mai N+1 étant reportés, mais ceux acquis antérieurement étant supprimés. Toutefois aucun accord collectif n’autorisait le report de ces congés et M^me Y épouse X ne justifie pas plus d’un accord pris avec son employeur en ce sens.

Par ailleurs les 18 jours de congés acquis en mars 2014 ont manifestement été repris soudainement sur le bulletin de salaire de janvier 2015, puisque ces 18 jours figurent dans la rubrique intitulée solde Rtt alors qu’ils ne pouvaient correspondre effectivement à des Rtt puisque la société Galderma international déniait et dénie à M^me Y épouse X un droit à Rtt. En 2016 ce nombre de jours Rtt est passé à 19 puis en 2017 à 18, sans qu’aucune pièce ne permette de vérifier le motif de cette évolution.

La société Galderma international ne démontre pas avoir organisé l’ordre de départ en congés de ses salariés en application de l’article L 3141-16 du code du travail, ni avoir attiré l’attention de M^me Y épouse X sur l’absence de prise de congés et ne peut donc, en l’état de sa propre carence, insister sur la dispense d’activité rémunérée de la salariée et sur le fait que les congés payés se seraient alors substitués à cette dispense d’activité. Au contraire rien n’empêchait la société Galderma international d’intégrer M^me Y épouse X dans l’ordre de départ des congés afin de substituer effectivement des congés payés à sa dispense d’activité. Ainsi la société Galderma international ne peut abusivement assimiler la dispense d’activité à une situation de congés ni confondre la rémunération maintenue à M^me Y épouse X au motif d’une dispense d’activité avec celle versée au titre du droit à congés payés. La société Galderma international a d’ailleurs su, compte tenu des griefs exposés, faire la différence entre la dispense d’activité et la situation de congés lorsqu’elle a décidé à tort du licenciement de M^me Y épouse X pour cause réelle et sérieuse.

L’article L 3141-28 du code du travail prévoit le paiement d’une indemnité compensatrice de congés

payés lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit.

En l’espèce le contrat de travail est en cours d’exécution ce qui n’autorise pas M^me Y épouse X à solliciter le paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés.

De même, pour solliciter le paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés, M^me Y épouse X ne peut se prévaloir de l’article 24 de la convention collective applicable lequel se limite aux hypothèses où le salarié a été dans l’incapacité de prendre son congé entre le 1^er mai et le 30 avril de l’année suivante en raison d’une maladie ou d’un accident. En effet, si M^me Y épouse X s’est trouvée dans l’incapacité de prendre ses congés c’est en raison de l’attitude de son employeur, ainsi qu’elle le souligne elle-même par son argumentation et ainsi qu’il en résulte des motifs précédents.

Enfin si M^me Y épouse X sollicite la réparation du préjudice subi c’est uniquement dans le corps de ses écritures et non leur dispositif.

En conséquence de ces motifs la cour confirme la décision déférée en ce qu’elle a C M^me Y épouse X.

Sur l’indemnisation du préjudice consécutif à la dispense d’activité :

La cour rappelle qu’en application de l’article 488 du code de procédure civile la décision prise en référé n’a pas autorité de la chose jugée au principal.

Les premiers juges, par des motifs sommaires, ont visé l’article L 1222-1 du code du travail et ont retenu que la société Galderma international avait dispensé d’activité M^me Y épouse X alors que l’employeur doit fournir du travail au salarié. Ils ont condamné la société Galderma international à payer à M^me Y épouse X la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts.

M^me Y épouse X soutient qu’elle a été placée en dispense d’activité sur la seule décision de son employeur et sans son consentement, ses demandes réitérées pour reprendre ses fonctions étant restées vaines. Elle souligne notamment que la société Galderma international a elle-même reconnu

dans un courrier du 13 mars 2018 que 'cette situation n’était pas viable', que l’employeur a exécuté de mauvaise foi le contrat de travail, qu’il a décidé de son licenciement le 31 octobre 2014 sans entretien préalable et en méconnaissance de son statut protecteur, qu’il lui a proposé le 13 mars 2018 une modification de son contrat de travail impossible à accepter puisqu’elle ne pouvait quitter le secteur de Niort dans lequel sa famille est installée et où elle exerce plusieurs mandats représentatifs extérieurs à l’entreprise, qu’au surplus la société Galderma international emploie au moins un salarié sur le secteur qui lui était auparavant dévolu, à savoir M. A, présent entre septembre 2013 et février 2019, qu’en outre la société Galderma international appartient au groupe Nestlé ce qui pouvait faciliter un reclassement, que l’employeur l’a discriminée dans l’attribution du véhicule de fonction, qu’elle a été exclue de la liste des salariés pris en charge par les services de la médecine du travail.

M^me Y épouse X fait valoir que cette mise à l’écart de l’entreprise, décidée de manière unilatérale, injustifiée et persistante, l’a empêchée de tout contact avec le reste du personnel, de présenter sa candidature à des fonctions représentatives, de connaître les avantages appliqués dans l’entreprise, de bénéficier des éléments de salaire attachés à son contrat de travail et que le préjudice ainsi causé justifie de condamner la société Galderma international à lui payer la somme de 75 000 euros à titre de dommages et intérêts soit l’équivalent de 21 mois de salaire.

La société Galderma international résiste à cette demande.

En application de l’article L 1222-1 du code du travail le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

La société Galderma international souligne que M^me Y épouse X est dispensée d’activité mais perçoit son salaire depuis juin 2013 en ce qui concerne l’ancien employeur et avril 2014 en ce qui concerne le nouvel employeur et que cette situation n’est pas 'viable économiquement’ puisque la salariée est rémunérée alors qu’elle n’exerce aucune activité.

Toutefois, la société Galderma international ne peut omettre que la salariée subit la dispense d’activité et a sollicité à plusieurs reprises sa main levée, que la première obligation de l’employeur reste de fournir du travail au salarié et que le versement d’une rémunération ne rend pas à lui seul légitime et loyale une dispense d’activité. En outre M^me Y épouse X a, ainsi que retenu dans les motifs précédents, été privée à tort de l’évolution du minimum conventionnel et de la possibilité de prendre ses congés payés et Rtt. De même elle a manifestement été tenue à l’écart de la vie de l’entreprise et de ses collègues, ce qui a compromis sa candidature aux élections des représentants du personnel, alors que son engagement syndical est démontré. Ces conséquences de la dispense d’activité ont généré un préjudice moral, la salariée ayant clairement exprimé sa détresse dans plusieurs courriers échangés avec la société Galderma international.

La société Galderma international affirme de mauvaise foi avoir ignoré le statut protecteur dont bénéficiait M^me Y épouse X. En effet, la société Galderma international intervenant en lieu et place de la société Laboratoires Spirig a elle-même exercé le recours gracieux contre la décision de l’inspecteur du travail ayant rejeté le 23 avril 2014 la demande d’autorisation de licenciement de M^me Y épouse X, demande évidemment motivée par la situation de salariée protégée. Ce recours a été rejeté par décision du 14 août 2014 qui se réfère explicitement au statut de salariée protégée de M^me Y épouse X.

En outre, le 23 avril 2014 l’inspection du travail a de nouveau refusé le licenciement de M^me Y épouse X pour plusieurs motifs mais plus particulièrement l’absence de recherche de reclassement sérieuse, loyale et personnalisée, les propositions de postes faites à la salariée le 3 décembre 2013 n’ayant pas mentionné un poste de délégué médical en dermatologie en contrat

à durée indéterminée dont le recrutement était poursuivi par la société

Galderma international selon annonce publiée le 28 novembre 2013. Surtout, l’inspection du travail a précisé que si le motif économique allégué par la société Laboratoires Spirig était réel, la transmission universelle de son patrimoine vers Galderma international conduirait à devoir apprécier à l’échelle de cette nouvelle entité les difficultés économiques fondant le licenciement pour motif économique envisagé. Or la transmission universelle de patrimoine est intervenue le 1^er avril 2014.

La dispense d’activité de M^me Y épouse X décidée initialement le 27 juin 2013 résultait du licenciement pour motif économique envisagé par la société Laboratoires Spirig et de l’attente par cet employeur tant de la décision de l’inspection du travail sur l’autorisation sollicitée que des résultats des recherches de reclassement mises en oeuvre.

La deuxième décision de refus de l’inspection du travail comme le rejet de recours grâcieux incitaient clairement la société Galderma international, compte tenu de son activité et de son appartenance à un groupe, à remédier à cette dispense d’activité en proposant à la salariée soit une reprise de poste en l’absence de difficultés économiques soit un reclassement en cas de licenciement pour motif économique, ce qu’elle ne justifie pas avoir fait, aucune difficulté économique n’étant d’ailleurs établie en ce qui la concerne.

La lettre recommandée avec accusé réception du 8 avril 2014 par laquelle la société Galderma international a informé M^me Y épouse X du transfert de son contrat de travail et de son maintien en dispense d’activité n’a visé aucun motif, économique notamment, justifiant le maintien de cette mesure alors que la situation était différente de celle alléguée en juin 2013.

De même, la société Galderma international a décidé à tort et abusivement le 31 octobre 2014 du licenciement de M^me Y épouse X tout d’abord sans respecter son statut protecteur mais aussi sans respecter la procédure légale aucun entretien préalable n’ayant été organisé et sans justifier du motif disciplinaire avancé, à savoir des manquements dans l’exécution de l’obligation de loyauté. Dans le courrier notifiant le licenciement la société Galderma international a souligné que dispensée d’activité M^me Y épouse X devait continuer à répondre aux sollicitations de son employeur afin d’assurer un suivi de la clientèle dont elle avait la charge chez son précédent employeur, rester joignable et fournir des renseignements et informations à d’autres salariés.

La société Galderma international a certes réintégré M^me Y épouse X par lettre recommandée avec accusé réception du 8 décembre 2014, mais cette date coïncide avec la réception par l’employeur de la convocation devant la formation de référé (adressée le 5 par lettre recommandée avec accusé réception distribuée le 8 et adressée le 5 par lettre simple). En outre, si la société Galderma international a réintégré M^me Y épouse X c’est en la maintenant en dispense d’activité et sans en justifier des motifs ainsi que déjà observé.

A plusieurs reprises mais en vain M^me Y épouse X a également sollicité les codes d’accès permettant d’accéder aux outils informatiques de la société et à sa messagerie professionnelle.

La société Galderma international soutient, mais sans en justifier, avoir rencontré des difficultés économiques. Elle souligne avoir proposé à la salariée une modification de son contrat de travail adaptée à ses compétences et au contexte économique.

La société Galderma international discute sans pertinence des propositions de reclassement faites par la société Laboratoires Spirig en 2013, la cour ayant déjà discuté de l’évolution de la situation depuis le 1^er avril 2014 telle que notée par l’inspection du travail. En outre M^me Y épouse X a renouvelé ses demandes de reprise d’activité après le transfert du contrat de travail.

Plus particulièrement, tout en sollicitant la levée de la dispense d’activité, M^me Y épouse X a informé la société Galderma international le 5 janvier 2015 de sa désignation en qualité de conseiller titulaire au conseil de la caisse primaire d’assurance maladie des Deux Sèvres, puis le 2 avril 2015 de sa nomination le 17 mars 2015 comme représentante des conseils et conseils d’administration des organismes locaux d’assurance maladie- Cfdt- au conseil de surveillance de l’Agence régionale de santé pour la région Poitou- Charentes puis le 4 juin 2015 de sa désignation en qualité de conseiller du salarié en insistant sur la nécessité de continuer à exercer ses fonctions dans la région de Niort pour respecter l’exercice de ces mandats syndicaux.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 26 mars 2015 la société Galderma international a exposé ses difficultés économiques, informé M^me Y épouse X qu’il n’existait pas de poste disponible dans son ancienne zone d’intervention, compte de l’organisation des réseaux de visite médicale dans l’entreprise et des postes déjà pourvus dans ce secteur d’autant plus que la commercialisation et les activités de promotion étaient confiées à deux sociétés prestataires. La société Galderma international a proposé à M^me Y épouse X une modification de son contrat de travail consistant à exercer les mêmes fonctions d’attachée scientifique aux mêmes conditions de rémunération mais dans un autre secteur géographique à savoir le secteur 101 Nord, des mesures d’accompagnement étant également prévues. Le document annexé à cette proposition permet de vérifier que le secteur d’attribution concernait les départements 59, 62 et 80 certes éloignés du domicile de M^me Y épouse X à Niort mais les mesures d’accompagnement étaient par ailleurs satisfactoires. En revanche la société Galderma international n’établit pas la réalité des

difficultés économiques alléguées ni de l’absence de disponibilité d’autre poste dans le secteur des Deux Sèvres ou même celui précédemment démarché par M^me Y épouse X. Compte tenu de cette carence, la société Galderma international ne peut affirmer que sa proposition était loyale.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 27 avril 2015 M^me Y épouse X a refusé cette proposition, considérant qu’elle traduisait une entrave à l’exercice de son droit syndical et une exécution déloyale et discriminatoire du contrat de travail, le déménagement envisagé étant incompatible avec sa vie familiale. Compte tenu des motifs précédents ce refus n’est pas abusif.

Le 1^er février 2017 M^me Y épouse X a adressé à la société Galderma international un mail et une lettre recommandée avec accusé réception dénonçant de nombreuses difficultés liées à l’absence d’assurance et de contrat d’assistance pour son véhicule de dotation, lequel ne semblait pas figurer dans la flotte de l’entreprise, à l’absence de son nom dans l’organigramme de la société et au service de santé au travail de Niort, à l’absence de remise de carte professionnelle, à l’absence de paiement du minimum conventionnel et de l’augmentation de l’indemnité de repas, à l’absence de congés payés et jours de Rtt, à l’absence de formation. M^me Y épouse X a de nouveau sollicité la levée de la dispense d’activité et a signalé qu’elle devait rester en mesure d’exercer ses mandats de représentation.

Par courrier du 7 mars 2017 la société Galderma international lui a répondu s’agissant de la politique de remboursement des frais professionnels mais sans réagir sur les autres doléances afférentes au maintien de la dispense d’activité alors que le courrier du 1^er février 2017, rédigé sur quatre pages, exprimait un réel désarroi de la salariée.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 13 mars 2018 la société Galderma international, sans se prévaloir de difficultés économiques, a proposé à M^me Y épouse X, expressément pour répondre à sa demande de levée de dispense d’activité, deux modifications de son contrat de travail concernant deux postes, l’un d’attachée scientifique secteur 204, à savoir les

départements 03,10 21, 51, 58, 71, 77, 89, 91 et 94, avec maintien des autres

dispositions contractuelles, l’autre de responsable grands comptes gamme cancérologie, exercé sur la moitié du territoire géographique national, avec revalorisation de son coefficient et de son salaire, des mesures d’accompagnement à nouveau satisfactoires étant prévues.

Toutefois, la revalorisation du coefficient et du salaire n’était pas fixée dans cette proposition et le secteur d’intervention n’était pas autrement défini que par la notion de 'moitié du territoire géographique national'.

Par lettre recommandée avec accusé réception non datée M^me Y épouse X a refusé ces propositions en arguant à nouveau d’une entrave à l’exercice de ses missions syndicales, d’une discrimination et d’une atteinte à sa vie familiale.

Compte tenu des imprécisions afférentes à la rémunération et au secteur d’intervention du poste de responsable grands comptes et compte tenu du secteur géographique retenu pour le poste d’attaché scientifique ce refus de M^me Y épouse X n’était pas abusif, la salariée restant en droit de préserver sa vie familiale et son activité syndicale, et en ayant déjà informé l’employeur de manière réitérée. Les nouvelles propositions restaient ainsi déloyales.

Enfin M^me Y épouse X soutient que durant sa dispense d’activité la société Galderma international a engagé M. B pour la remplacer à son poste sur son secteur. Elle produit en ce sens l’attestation non circonstanciée de M^me C insuffisante pour établir cette situation. En revanche, M^me Y épouse X communique également l’extrait de profil Linkedin de M.

B, dans lequel l’intéressé se présente comme visiteur médical, délégué pharmaceutique Galderma de septembre 2013 à février 2019, ce qui accrédite son argumentation. La société Galderma international procède par affirmation inopérante pour contester cette situation au motif qu’elle n’emploie pas de délégué pharmaceutique et que ce type d’emploi n’existe pas dans ses structures. Or, M^me Y épouse X verse aux débats des offres d’emploi publiées par la société Galderma international durant la période d’activité et concernant des recrutements pour des postes d’attaché commercial et scientifique, emploi dont la consistance se rapproche de celui exercé par la salariée voire M. B, la nomenclature des emplois devant être dépassée au profit de la nature des fonctions occupées. Surtout la société Galderma international ne justifie pas qu’elle n’emploie pas M. B.

Il se déduit de l’ensemble de ces motifs, la persistance d’une dispense d’activité dont les motifs du maintien ne sont pas justifiés depuis le 1^er avril 2014 soit durant plus de 6 ans ayant entraîné une réelle éviction de la salariée, non reconnue comme membre du personnel à part entière et sans positionnement loyalement recherché dans l’entreprise.

La société Galderma international reproche sans pertinence à M^me Y épouse X de ne pas avoir sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de ne pas avoir non plus pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur. En effet la salariée est en droit de revendiquer la poursuite de son contrat de travail et son exécution loyale, l’employeur ne pouvant tirer argument de ses propres manquements pour tenter de se dispenser d’en assumer les conséquences indemnitaires.

La cour s’estime suffisamment informée compte tenu de la durée de la situation subie par M^me Y épouse X et des motifs exposés pour apprécier à 13 000 euros l’indemnisation du préjudice ainsi subi.

La cour réforme la décision déférée en ce sens.

Sur la répétition de l’indu :

L’action en répétition de l’indu relève désormais des article 1302 et suivant du code civil.

En l’espèce la société Galderma international expose avoir payé dès notification de l’ordonnance de référé du 9 février 2015 les sommes mises à sa charge, et avoir versé en février 2015 la somme de 6 283 euros à M^me Y épouse X ainsi qu’établi par le bulletin de salaire de février 2015.

La société Galderma international ajoute que la cour d’appel a réformé partiellement cette décision par arrêt du 14 octobre 2015 et qu’ainsi M^me Y épouse X lui est redevable de la somme de 2 283 euros.

Les premiers juges ont exactement retenu que le bulletin de salaire de février 2015 ne mentionne pas le versement de la somme alléguée et ont donc C la société Galderma international.

En conséquence la cour confirme la décision déférée de ce chef.

La cour rappelle que la décision de la cour rendue le 14 octobre 2015 par arrêt réformant l’ordonnance bénéficiant de l’exécution provisoire entraîne de plein droit la restitution des sommes versées, avec intérêts de droit à compter de la signification de l’arrêt du 14 octobre 2015, valant mise en demeure, sans qu’il soit exigé la production de justificatifs de paiement ni la fixation du quantum des sommes à restituer.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

La société Galderma international qui succombe est condamnée aux entiers dépens.

L’issue de l’appel, l’équité et les circonstances économiques commandent de faire droit à l’indemnité prévue par l’article 700 du code de procédure civile au profit de M^me Y épouse X.

PAR CES MOTIFS :

Réforme la décision déférée sur le montant de l’indemnisation de la dispense d’activité abusive et statuant à nouveau de ce chef :

Condamne la société Galderma international à payer à M^me Y épouse X la somme de 13 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dispense d’activité abusive ;

Confirme pour le surplus la décision déférée ;

Y ajoutant :

Condamne la société Galderma international à payer à M^me Y épouse X la somme de 216,15 euros brut au titre de rappel de salaire sur minimum conventionnel, pour la période écoulée entre le 1^er janvier 2019 et le 31 mars 2020, somme à parfaire tant que l’exécution du contrat de travail se poursuit ;

Condamne la société Galderma international à payer à M^me Y épouse X une somme complémentaire de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

C les parties du surplus de leurs prétentions ;

Condamne la société Galderma international aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE CONSEILLER,