ND/PR

ARRÊT N° 629

N° RG 21/01153

N° Portalis DBV5-V-B7F-GHWG

S.E.L.A.R.L. ACTIS MANDATAIRES JUDICIAIRES

C/

[T]

Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE BORDEAUX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre sociale

ARRÊT DU 14 DECEMBRE 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 mars 2021 rendu par le Conseil de Prud’hommes de SAINTES

APPELANTE :

S.E.L.A.R.L. ACTIS MANDATAIRES JUDICIAIRES

prise en la personne de Maître Stéphane MARTIN

N° SIRET : 533 357 695

[Adresse 3]

[Localité 6]

Ès qualités de mandataire liquidateur de la société PROTECH HABITAT 17

Assignée en intervention forcée le 04 mars 2022

Ayant pour avocat M^e Paul MAILLARD de la SCP MONTAIGNE AVOCATS, avocat au barreau des DEUX-SEVRES

INTIMÉS :

Monsieur [I] [T]

né le 02 mars 1984 à [Localité 7]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 1]

Ayant pour avocat M^e Maguy COMBEAU de la SCP GOMBAUD COMBEAU COUTAND, avocat au barreau de LA ROCHELLE- ROCHEFORT

ASSOCIATION UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE BORDEAUX

Les bureaux du Parc

[Adresse 5]

[Localité 2]

Assignée en intervention forcée le 4 février 2022

Défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 octobre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère

Monsieur Nicolas DUCHATEL, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE

ARRÊT :

— RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 11 juillet 2016, M. [I] [T] a été embauché par la société Pro Tech Habitat en qualité de commercial, niveau ACT 3, échelon 1, coefficient 135 de la convention collective nationale du travail mécanique du bois, des scieries, du négoce et de l’importation des bois.

Suivant avenant en date du 1er novembre 2017, le contrat de travail de M. [T] a été transféré à la société Pro Tech Habitat 17.

M. [T] a été placé en arrêt maladie à compter du mois de janvier 2018.

Le 14 août 2018, dans le cadre d’une visite de reprise, le médecin du travail a déclaré M. [T] inapte à tous postes dans l’entreprise en précisant que l’état de santé du salarié faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Par courrier recommandé en date du 10 octobre 2018, la société Pro Tech Habitat 17 a notifié à M. [T] une impossibilité de reclassement, avant de le convoquer à un entretien préalable à son licenciemement fixé au 23 octobre 2018 par courrier recommandé en date du 13 octobre 2018.

La société Pro Tech Habitat 17 a notifié à M. [T] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier recommandé en date du 26 octobre 2018.

Par requête datée du 25 octobre 2019, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Saintes qui, par jugement du 8 mars 2021, a :

condamné la société Pro Tech Habitat 17 à lui payer les sommes suivantes :

4.686,96 euros à titre de rappel de salaire,

3.516,24 euros au titre des heures supplémentaires,

15.349,66 euros au titre du travail dissimulé,

166,67 euros au titre des tickets restaurants,

débouté M. [T] de tous ses autres chefs de demande,

condamné la société Pro Tech Habitat 17 à lui verser la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

ordonné à la société Pro Tech Habitat 17 de remettre à M. [T] les documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement et limitée à 30 jours, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte,

débouté la société Pro Tech Habitat 17 de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

rappelé que la condamnation au titre des rémunérations et de la remise des documents est revêtue de l’exécution provisoire de plein droit,

fixé la moyenne des salaires à la somme de 2.558,28 euros brut,

condamné la société Pro Tech Habitat 17 aux entiers dépens en ce compris les sommes dues au titre de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 ainsi qu’aux éventuels frais d’huissier en cas d’exécution forcée.

Par déclaration électronique en date du 7 avril 2021, la société Pro Tech Habitat 17 a interjeté appel de la décision.

La société Pro Tech Habitat 17 a été placée en redressement judiciaire par décision du tribunal de commerce de Poitiers du 19 octobre 2021, converti en liquidation judiciaire par jugement du 8 février 2022.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 30 juin 2021, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SELARL Actis, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Pro Tech Habitat 17, demande à la cour de :

infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Saintes du 8 mars 2021 en ce qu’il a condamné la société au paiement des sommes suivantes :

4.686,96 euros à titre de rappel de salaire,

3.516,24 euros au titre des heures supplémentaires,

15.349,66 euros au titre de travail dissimulé,

166,67 euros au titre des tickets restaurants,

1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Saintes en ce qu’il a débouté M. [T] de ses autres demandes,

débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes comme n’étant ni fondées ni justifiées,

condamner M. [T] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 25 septembre 2023, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. [T] demande à la cour de :

confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Saintes en ce qu’il a condamné la société Pro Tech Habitat 17 au paiement des sommes suivantes :

4.686,96 euros à titre de rappel de salaire,

3.516,24 euros au titre des heures supplémentaires,

166,67 euros au titre des tickets restaurants,

1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

réformer le jugement en ce qu’il lui a alloué la somme 15.349,66 euros au titre du travail dissimulé, l’a débouté de ses demandes de rappel de salaire lié à la responsabilité d’agence, de primes de pose de chantiers et d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

le déclarer recevable et bien fondé en sa demande d’intervention forcée de la SELARL Actis, en la personne de Me [V] [J] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société, et de l’Unedic Délégation AGS CGEA,

dire que, conformément aux dispositions de l’article 555 du du code de procédure civile, l’évolution du litige justifie les mises en cause précitées,

le déclarer recevable à demander à la cour la condamnation de la SELARL Actis en sa qualité de liquidateur judiciaire et ordonner la fixation au passif de la société des sommes suivantes :

4.686,96 euros à titre de rappel de salaire (commissions),

3.516,24 euros bruts au titre des heures supplémentaires,

166,67 euros au titre des tickets restaurants des mois de novembre et décembre 2017,

1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile de 1ère instance,

7.000 euros (1% du chiffre d’affaires de l’agence sur une période deux mois),

11.304,64 euros (1% sur le chiffre d’affaires des chantiers posés du mois en cours pour M. [O] [U]),

500 euros bruts au titre de la prime de chantier,

32.827,88 euros au titre du travail dissimulé,

5.329,92 euros au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement,

5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

entiers dépens de première instance et d’appel,

le déclarer en outre bien fondé en cette demande,

déclarer la décision à intervenir opposable à l’Unedic Délégation AGS CGEA,

ordonner la remise des documents de fin de contrat sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un mois à compter de la signification de la décision à intervenir.

L’Unedic Délégation AGS CGEA de Bordeaux a fait savoir, par courrier daté du 10 février 2022, qu’elle ne serait ni présente ni représentée à l’audience.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 27 septembre 2023.

A l’issue des débats, l’affaire a été mise en délibéré par mise à disposition au greffe à la date du 14 décembre 2023.

MOTIVATION

A titre liminaire, la société Pro Tech Habitat 17 ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Poitiers du 8 février 2022, il y a lieu de déclarer M. [T] recevable en sa demande d’intervention forcée de la SELARL Actis, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société, et de l’Unedic Délégation AGS CGEA de Bordeaux.

1. Sur le poste occupé par M. [T]

M. [T] soutient qu’il exerçait les fonctions de responsable d’agence alors que le mandataire liquidateur lui dénie cette qualité en s’appuyant sur les stipulations du contrat de travail.

Il appartient à M. [T] qui revendique une qualification distincte de celle qui lui a été reconnue d’établir que les fonctions qu’il a exercées correspondaient à la qualification revendiquée de chef d’agence.

M. [T] soutient qu’il a exercé les fonctions de responsable de l’agence de [Localité 8] à compter du 1er octobre 2017 et fait valoir que deux anciens salariés attestent qu’il exerçait bien ces fonctions, et qu’il avait d’ailleurs été invité par son employeur dans un groupe de conversation destiné exclusivement aux responsables d’agence de la société, dans lequel il était bien visé comme responsable de l’agence de [Localité 8] puisqu’il lui était demandé de motiver ses subordonnés.

L’employeur fait valoir que M. [T] était commercial, qu’il n’était pas responsable d’agence au dernier état de la relation contractuelle et qu’il ne saurait prétendre à un rappel de salaires à ce titre.

Sur ce,

Le salarié verse aux débats plusieurs attestations d’anciens salariés appartenant à l’équipe de l’agence de [Localité 8] dont il ressort qu’il était bien considéré comme leur responsable d’agence. Il produit également des échanges de messages avec les responsables de l’entreprise qui établissent qu’il était considéré comme le référent de cette agence, en charge notamment de l’animation de l’équipe des commerciaux ('penser à dire aux gars de travailler dur et tard le soir, dernière ligne droite avant les vacances donc go go').

Il résulte par conséquent de ces éléments que M. [T] établit qu’il occupait les fonctions de responsable de l’agence de [Localité 8] à compter du 1er octobre 2017.

M. [T] soutient que les responsables d’agence bénéficiaient d’une commission, s’ajoutant au salaire, équivalente à 1% du chiffre d’affaires de l’agence alors que l’employeur soutient que cette demande est totalement infondée.

Il n’est fourni par l’employeur, sur qui pèse la charge de la preuve, aucun élément permettant de déterminer quelles étaient les modalités de rémunération variable des responsables d’agence et si les objectifs de l’agence de [Localité 8] ont été ou non atteints.

Il convient dès lors, par voie d’infirmation, de faire droit à la demande du salarié et d’inscrire la somme de 7.000 euros à titre de rappel de rémunération variable au passif de la liquidation judiciaire de la société.

2. Sur le rappel de commission

Suivant avenant au contrat de travail avec effet au 1er février 2017, les parties ont convenu de la mise en place d’un commissionnement à hauteur de 1% brut 'sur le chiffre d’affaires des chantiers posés du mois en cours pour M. [O] [U]', dont le versement est soumis à la condition suivante : 'pour ce faire M. [T] devra atteindre un objectif de chiffre d’affaires minimum de 35.000 euros par mois tenu, si ce chiffre n’est pas atteint, aucune commission ne sera versée par la société'.

M. [T] fait valoir que :

il n’a perçu le commissionnement que pour le mois d’avril 2017 puis à compter de septembre 2017, et cette commission reste donc due pour les mois de février, mars, mai, juin, juillet et août 2017, alors que l’employeur ne verse aucun élément concernant le chiffre d’affaires de M. [O],

l’avenant au contrat de travail ne prévoit pas que le chiffre d’affaires minimum de 35.000 euros soit calculé sur les chantiers posés et il est normal que son objectif corresponde aux commandes puisque le commercial n’a aucun rôle dans l’exécution des chantiers,

selon les tableaux produits par l’employeur, il n’aurait jamais atteint le seuil de chiffre d’affaires de 35.000 euros alors même qu’il a perçu la commission de 1% en avril 2017 puis à compter de septembre 2017, et il a perçu une indemnité de 465,67 euros en avril 2017 sur la base d’un chiffre d’affaires de 46.567 euros apparaissant sur son bulletin de paie alors que le tableau de l’employeur mentionne 14.864,70 euros pour ce même mois.

En réplique, la SELARL Actis ès qualités expose qu’à défaut d’avoir atteint le chiffre d’affaires de 35.000 euros sur la période de février à août 2017, le salarié ne saurait prétendre à un rappel de commissions au titre des 1%.

Sur ce,

L’employeur verse aux débats des tableaux mensuels intitulés 'chantiers posés M. [T] [I]' pour les mois de mars 2017 à janvier 2018, sur lesquels figurent les facturations liées aux 'chantiers posés’ dans le mois dont le salarié a été à l’origine, pour en conclure que M. [T] n’a jamais atteint l’objectif de 35.000 euros de chiffre d’affaires minimum fixé au contrat.

Il convient toutefois de relever, comme le fait M. [T], que la clause contractuelle vise 'un objectif de chiffre d’affaires minimum de 35.000 euros par mois tenu', sans préciser qu’il s’agit d’un chiffre d’affaires résultant seulement des 'chantiers posés', de sorte que les tableaux produits par l’employeur ne sont pas pertinents pour déterminer si les conditions de versement de la commission contractuelle sont remplies. En outre, l’étude de ces tableaux laisse apparaître que l’objectif de 35.000 euros n’a jamais été atteint sur la période alors que les bulletins de paie produits mentionnent bien le versement de la commission litigieuse de 1% en avril 2017 puis à compter du mois de septembre 2017, sur la base de chiffres d’affaires qui ne correspondent pas à ceux mentionnés sur les tableaux produits par l’employeur. Enfin, l’employeur ne produit aucun élément d’information s’agissant de la base de calcul de la commission, à savoir le chiffre d’affaires mensuel des chantiers posés pour M. [U] [O].

Il doit donc être retenu à nouveau qu’il n’est fourni par l’ employeur, sur qui pèse la charge de la preuve, aucun élément exploitable permettant de déterminer si les objectifs fixés à M. [T] ont été ou non atteints.

Il s’en déduit que le salarié a droit au bonus de 1% pour les mois de février, mars, mai, juin, juillet et août 2017 et la créance en résultant sera chiffrée à la somme de 4.683,96 euros par confirmation du jugement.

M. [T] sollicite la confirmation du jugement du conseil de prud’hommes de Saintes en ce qu’il a condamné la société Pro Tech Habitat 17 au paiement de cette somme de 4.686,96 euros au titre des commissions tout en réclamant également qu’une créance soit inscrite au passif de la procédure collective de la société à hauteur de la somme de 11.304,64 euros au titre de ces mêmes 1% appliqués au chiffre d’affaires des chantiers posés pour M. [O] [U]. Il s’agit donc d’une demande de double indemnisation dont le salarié doit être débouté.

3. Sur la prime de pose de chantier

M. [T] soutient que l’employeur reste redevable du versement de la prime de pose de chantier du mois de janvier 2018 qui ne lui a pas été versée alors qu’il a bénéficié de la prime pour les mois antérieurs, alors même qu’il n’avait pas atteint, selon les tableaux de l’employeur, le chiffre d’affaires minimum imposé.

Au soutien de son appel, la SELARL Actis ès qualités fait valoir qu’à défaut d’avoir atteint le chiffre d’affaires minimum de 35.000 euros, M. [T] ne saurait prétendre à un rappel de prime de chantier au titre du mois de janvier 2018.

Il appartient au salarié qui revendique la prime de justifier qu’il a droit à son attribution, en fonction de conventions ou d’usages. Ensuite, la charge de la preuve du paiement du salaire incombe à l’employeur qui se prétend libéré.

Or, en l’espèce, le contrat de travail liant les parties ne prévoit pas le versement de la prime de pose de chantier réclamée par M. [T], et cette prime n’apparaît pas non plus sur les bulletins de paie versés aux débats.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [T] de cette demande.

4. Sur l’existence d’ heures supplémentaires

Aux termes de l’article L3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Par ailleurs, selon l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’ heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Il est acquis que le salarié produisant un récapitulatif dactylographié de ses heures travaillées chaque jour ou chaque semaine présente des éléments suffisamment précis pour que l’employeur puisse répondre (Cass. Soc. 8 février 2023, n° 21-14444).

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [T] soutient qu’il a accompli 102 heures supplémentaires lorsqu’il devait se rendre à l’agence de [Localité 6] les vendredis et samedis, 55 heures supplémentaires entre le 10 août 2016 et le 26 octobre 2017 correspondant au travail effectué régulièrement en dehors de ses horaires de travail notamment lié à l’envoi de devis, et 119 heures supplémentaires au titre des samedis travaillés.

Il précise que son lieu de travail habituel n’étant pas à [Localité 6], les trajets pour se rendre aux réunions constituaient du temps de travail effectif, et qu’il a ainsi décompté 6 heures de trajet chaque mois s’ajoutant au temps de travail habituel.

S’agissant des temps de trajets, l’article L3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif, et que toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière, et que la part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’ horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

Concernant les salariés qui sont amenés à se rendre sur des sites différents de leur lieu habituel de travail, les temps de déplacement, qu’ils excèdent ou non le temps habituel de trajet domicile-travail, ne constituent pas du temps effectif de travail.

Par ailleurs, le temps de trajet pour se rendre d’un lieu de travail à un autre, au cours d’une même journée, est assimilé à du temps de travail effectif, les salariés restant alors à la disposition de leur employeur.

Lorsque le salarié est contraint de passer par l’entreprise, le temps de trajet entre l’entreprise et le lieu d’exécution du travail est en principe considéré comme du temps de travail effectif.

En l’espèce, alors qu’il n’est pas soutenu que M. [T] devait se rendre à l’agence de [Localité 8] avant de se rendre à celle de [Localité 6], les temps de déplacement afférents à cette contrainte à partir de son domicile ou pour y revenir ne sont pas des temps effectifs de travail, de sorte qu’ils n’ont pas à être comptabilisés au titre des heures supplémentaires réclamées par le salarié.

Il convient donc d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu que M. [T] justifiait avoir effectué 119 heures supplémentaires au titre des trajets réalisés pour se rendre à l’agence de [Localité 6].

S’agissant des heures supplémentaires, M. [T], pour étayer ses allégations, verse aux débats un tableau mentionnant le nombre d’heures supplémentaires alléguées pour chaque journée sur les années 2016 à 2017 ainsi que plusieurs copies de devis qu’il déclare avoir établis à des heures tardives outre deux tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires au titre des samedis travaillés.

Ainsi, M. [T] présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement.

Or, l’employeur se borne à contester la valeur probante des pièces produites par le salarié sans fournir d’éléments permettant de déterminer le temps de travail accompli par le salarié.

Il en résulte que la demande en paiement d’heures supplémentaires présentée par M. [T] étayée par divers éléments n’est combattue par aucun élément contraire sérieux.

En conséquence, il convient de faire droit à la demande de M. [T] et d’inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société la somme de 2.217,02 euros à titre de rappels de salaires pour les heures supplémentaires réalisées.

5. Sur le travail dissimulé

Il sera relevé à titre liminaire que M. [T] fonde de manière incorrecte sa demande au titre du travail dissimulé sur les dispositions de l’article L8221-3, 2° du code du travail selon lesquelles est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : 'n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d’une partie de son chiffre d’affaires ou de ses revenus ou de la continuation d’activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l’article L. 613-4 du code de la sécurité sociale'.

Or, M. [T] soutenant qu’en soustrayant volontairement une partie ou la totalité des heures supplémentaires accomplies de ses bulletins de paie, la société s’est rendue coupable de travail dissimulé, sa demande est nécessairement fondée sur les dispositions de l’article L8221-5, 2° qui prévoient qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur 'de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie'.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L8221-5 2° du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, au regard des fonctions de commercial puis de responsable d’agence occupées par M. [T], de l’autonomie qui était la sienne et en l’absence de toute demande en paiement au titre des heures supplémentaires formulée auprès de l’employeur au cours de la relation contractuelle, il ne résulte pas des éléments du dossier que l’employeur aurait entendu se soustraire à ses obligations déclaratives et aurait sciemment omis de rémunérer des heures de travail dont il avait connaissance qu’elles avaient été accomplies.

En conséquence, il convient de débouter M. [T] de sa demande formée à ce titre, et le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef.

6. Sur les tickets restaurant

Le salarié soutenait que son employeur n’avait pas procédé à la remise des tickets restaurants pour les mois de novembre, décembre 2017 et janvier 2018 alors qu’il était bien présent au sein de l’entreprise. Il précise désormais qu’il était en arrêt maladie en janvier 2018 et renonce à toute demande au titre des tickets restaurants pour cette période.

L’employeur soutient que le salarié a perçu la totalité des titres restaurant qui lui étaient dus.

Il ressort des formulaires de remises des tickets restaurant produits par l’employeur que M. [T] s’est bien vu remettre, directement ou par l’intermédiaire d’un collègue, les tickets restaurant sur toute la période litigieuse.

Il convient donc, par voie d’infirmation du jugement déféré, de le débouter de sa demande de ce chef.

7. Sur l’irrégularité de la procédure de licenciement

L’article L1232-2 du code du travail dispose que l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation. L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

En application de l’article L1235-2, lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L1232-2, L1232-3, L1232-4, L1233-11, L1233-12 et L1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

En l’espèce, M. [T] affirme qu’aucun entretien préalable n’a eu lieu avant son licenciement alors que l’employeur soutient que l’entretien préalable s’est bien tenu.

Il est constant que l’employeur a convoqué M. [T] par courrier recommandé en date du 13 octobre 2018 à un entretien préalable à son licenciement fixé au 23 octobre 2018. La lettre de licenciement datée du 26 octobre 2018 mentionne que le salarié s’est présenté seul à cet entretien préalable le jour fixé. Il est en outre constant que M. [T] ne s’est pas manifesté pour dénoncer l’absence d’organisation de cet entretien préalable avant la saisine du conseil et, au regard de l’ensemble de ces observations, aucun élément ne permet de douter de la tenue de cet entretien.

Le jugement déféré doit par conséquent être confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement.

8. Sur les demandes accessoires

La SELARL Actis ès qualités doit être condamnée à délivrer à M. [T] les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa notification, sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance du mandataire liquidateur n’étant versé au débat. La demande d’astreinte doit par conséquent être rejetée et le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

La décision sera déclarée opposable à l’Unédic AGS – CGEA de Bordeaux.

La société Pro Tech Habitat 17 succombant, les dépens de première instance et d’appel seront mis à sa charge. Elle ne peut en conséquence bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et la somme de 1.500 euros sera inscrite au passif de la procédure collective au titre des frais irrépétibles de première instance. Une somme de 1.500 euros sera par ailleurs inscrite au passif de cette procédure au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Déclare M. [I] [T] recevable en sa demande d’intervention forcée de la SELARL Actis ès qualités et de l’Unedic Délégation AGS CGEA de Bordeaux,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Saintes du 8 mars 2021 en ce qu’il a :

retenu que la société Pro Tech Habitat 17 était redevable des sommes de 4.686,96 euros à titre de rappel de salaire relatif au bonus de 1% et de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

débouté M. [I] [T] de ses demandes d’indemnité au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement et de rappel de primes de pose de chantiers,

débouté la société Pro Tech Habitat 17 de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Déboute M. [I] [T] de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé,

Déboute M. [I] [T] de sa demande au titre des tickets restaurants,

Déboute M. [I] [T] de sa demande en paiement de la somme de 11.304,64 euros au titre du bonus de 1% appliqués au chiffre d’affaires des chantiers posés du mois en cours pour M. [U] [O],

Fixe les créances de M. [I] [T] au passif de la procédure collective de la société Pro Tech Habitat 17 aux sommes suivantes :

7.000 euros à titre de rappel de rémunération variable,

4.686,96 euros à titre de rappel de salaire relatif au bonus de 1%,

2.217,02 euros à titre de rappels de salaires pour les heures supplémentaires,

1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance,

1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

Ordonne à la SELARL Actis ès qualités de délivrer à M. [I] [T] les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa notification,

Déboute M. [I] [T] de sa demande d’astreinte,

Déclare l’arrêt opposable à l’Unédic AGS – CGEA de Bordeaux,

Fixe au passif de la procédure collective de la société Pro Tech Habitat 17 les dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,