Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 05 DECEMBRE 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/06060 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PFRG

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 1er SEPTEMBRE 2021

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2020 010469

APPELANTE :

S.A. AXA FRANCE IARD prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Gilles LASRY de la SCP SCP D’AVOCATS BRUGUES – LASRY, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Représentée par M^e Pascal ORMEN de la SELARL ORMEN PASSEMARD, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEE :

S.A.R.L. MOLKHA prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par M^e FULACHIER, avocats au barreau de MONTPELLIER substituant M^e Alexandre SALVIGNOL de la SARL SALVIGNOL & ASSOCIES, avocat postulant,

Représentée par M^e Pierre MOULIN, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant M^e Bruno APOLLIS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

Ordonnance de clôture du 12 Octobre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 novembre 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

M^me Danielle DEMONT, présidente de chambre

M^me Anne-Claire BOURDON, conseillère

M. Thibault GRAFFIN, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Jacqueline SEBA

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M^me Danielle DEMONT, présidente de chambre, et par M^me Audrey VALERO, greffière.

FAITS, PROCEDURE – PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

La SARL Molkha, immatriculée le 2 décembre 2005, exploite un fonds de commerce de brasserie, restauration, salon de thé et bar, situé [Adresse 1], sous le nom commercial « bistrot Gilles ».

Elle a souscrit par acte sous seing privé en date du 12 septembre 2019 avec effet au 29 août 2019 pour une durée d’un an, tacitement reconductible, auprès de la SA Axa France Iard (la société Axa) une police d’assurance (conditions générales n°690200 Q) multirisque professionnelle n°10534748704, aux termes de laquelle sont garanties les conséquences financières de l’arrêt de l’activité professionnelle déclarée par l’assuré au titre, notamment, des pertes d’exploitation (article 2.1).

Aux termes de deux arrêtés pris les 14 et 15 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, publiés au Journal officiel, il a été interdit aux restaurants et débits de boissons, d’accueillir le public, sauf pour les activités de livraison et vente à emporter, pour lutter contre la propagation dudit virus.

Un décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 du Premier ministre, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, publié au Journal officiel, a autorisé les préfets à interdire certains déplacements et à interdire ou réglementer l’accueil du public dans les restaurants et débits de boissons, sauf pour les activités de livraison et vente à emporter.

Par arrêté préfectoral n°2020.01.1237 en date du 17 octobre 2020, publié au registre spécial n°162 du 17 octobre 2020, le préfet de l’Hérault a, notamment, instauré un couvre-feu.

Par décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, publié au Journal officiel, les restaurants et débits de boissons, ont, à nouveau, fait l’objet d’une mesure d’interdiction d’accueillir du public, sauf pour leurs activités de livraison et vente à emporter.

Par courriel en date du 7 juillet 2020, la société Molkha a effectué auprès de son assureur une déclaration de sinistre au titre d’une perte d’exploitation sur la période du 14 mars 2020 au 2 juin 2020.

Par lettre recommandée avec avis de réception signé le 31 juillet 2020, la société Molkha a réitéré sa demande d’indemnisation pour cette période.

Entre-temps, par lettre du 17 juillet 2020, la société Axa a refusé de prendre en charge ce sinistre eu égard à la clause d’exclusion figurant dans la police d’assurances.

Par lettres des 21 octobre et 2 novembre 2020, la société Molkha a formé une demande d’indemnisation pour une période débutant le 14 octobre 2020.

Par lettre du 23 novembre 2020, la société Axa a maintenu son refus de garantie, la perte d’exploitation résultant d’une pandémie liée au coronavirus, qui n’est pas consécutive à des dommages matériels causés par un évènement garanti au contrat et eu égard à la clause d’exclusion.

Saisi par acte d’huissier en date du 28 septembre 2020 délivré par la société Molkha, le tribunal de commerce de Montpellier, par jugement du 1er septembre 2021, a :

— dit que la clause d’exclusion prévue dans le contrat en question est réputée non écrite, en application de l’article 1170 du code civil en ce qu’elle vide sa substance la garantie souscrite en l’état de fermeture de la survenance d’une épidémie et contrevient aux dispositions de l’article L. 113-1 alinéa 1 du code des assurances pour n’être ni formelle ni limitée ;

— dit que la garantie perte d’exploitation souscrite par la société Molkha doit trouver pleine et entière application ;

— condamné la société Axa France Iard à verser à la SARL Molkha la somme de 90 177, 50 euros à titre de provision ;

— désigné comme expert judiciaire, M. [Z] [Y], avec pour mission :

— se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par la société Molkha et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années ;

— entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite des opérations ;

— examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois (durée contractuellement garantie) ;

— donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la hausse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffres d’affaires moins charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ;

— donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des factures externes et internes susceptibles d’être prise en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture ;

— donner son avis sur les coefficients de tendances générales de l’évolution de l’activité et des facteurs extérieures et intérieures susceptibles d’être prise en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure d’interdiction de recevoir du public ;

— fixé à 2 000 euros le montant de la provision sur frais d’expertise à consigner par la société Axa France Iard dans un délai de 2 mois à dater de la signification de la présente décision ;

— dit qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera constaté que la désignation de l’expert est caduque ;

— dit que l’expert prendra contact avec le juge en charge du contrôle des mesures d’instruction dès le démarrage de sa mission pour exposer sa méthodologie ;

— dit que ce même juge suivra l’exécution de la présente expertise dont le rapport devra être déposé au greffe dans un délai de 6 mois à compter de la consignation de la provision ;

— débouté les parties de leurs autres demandes, fins et prétentions ;

— condamné la société Axa France Iard à payer à la SARL Molkha la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de leurs autres demandes, fins et prétentions ;

— réservé les dépens.

Par déclaration du 13 octobre 2021, la société Axa a relevé appel de ce jugement.

Par conclusions du 11 octobre 2023, elle demande à la cour, au visa des articles 1103, 1170, 1171 et 1188 du code civil et des articles L. 113-1 et L. 121-1 du code des assurances de :

— déclarer recevable et bien fondé son appel, et y faisant droit :

— à titre principal, infirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que la clause d’exclusion est réputée non écrite pour n’être ni formelle ni limitée, que la garantie perte d’exploitation souscrite doit trouver pleine et entière application, ordonné le versement à titre de provision de la somme de 90 177,50 euros, ordonné une mesure d’expertise judiciaire, le versement d’une consignation de 2 000 euros à sa charge et débouté les parties de leurs autres demandes, la condamnant à payer la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé la clause d’exclusion formelle ;

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d’exclusion ;

— statuant à nouveau, juger que :

— l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce ;

— la clause d’exclusion est limitée, qu’elle ne vide pas l’extension de garantie de sa substance et qu’elle ne prive pas l’obligation essentielle d’Axa France Iard de sa substance ;

— l’article 1171 du code civil n’est pas applicable et qu’en tout état de cause, la clause d’exclusion objet du présent litige ne crée aucun déséquilibre significatif au détriment de l’assurée ;

— En conséquence, déclarer applicable en l’espèce la clause d’exclusion dont est assortie l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitations consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie ;

— débouter la société Molkha de l’ensemble de ses demandes de condamnation à son encontre et lui restituer les sommes perçues en vertu du jugement déféré;

— ordonner la restitution par la société Molkha de l’intégralité de la provision qui lui a été allouée par le tribunal de commerce de Montpellier ;

— annuler la mesure d’expertise judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Montpellier ;

— à titre subsidiaire, juger que la mesure de couvre-feu instaurée par le décret du 16 octobre 2020 ne constitue pas une mesure assimilable à une fermeture administrative de sorte que les pertes d’exploitation subies consécutivement à cette mesure ne sont pas couvertes ;

— fixer la mission de l’expert désigné comme suit :

— se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années ;

— entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;

— examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ;

— donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires ' charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ;

— donner son avis sur le montant des aides/subventions d’Etat perçues par l’assurée ;

— donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars et le 29 octobre 2020 ;

— et en tout état de cause, débouter la société Molkha de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner la société Molkha à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel.

Au soutien de son appel, elle fait en substance valoir les moyens suivants :

— la Cour de cassation a, par quatre arrêts du 1er décembre 2022 et un arrêt du 19 janvier 2023, mis fin aux divergences jurisprudentielles ; elle considère que la clause d’exclusion est formelle et limitée,

— l’assuré a souscrit le contrat en qualité de professionnel, il lui appartenait de le lire,

— la clause d’exclusion figure dans le contrat en caractères très apparents,

— la clause d’exclusion ne contient aucun terme relevant d’un vocabulaire spécialisé de l’assurance,

— le caractère formel de la clause d’exclusion s’apprécie par rapport à la clarté des termes et non par rapport aux clauses définissant l’objet de la garantie ou les conditions de garantie, car ce mécanisme d’interprétation relève du droit commun du contrat qui n’est pas applicable (article 1105 du code civil),

— la Cour de cassation a validé le caractère formel de la clause d’exclusion en jugeant que la notion d’épidémie était sans incidence sur la compréhension de la clause,

— la formulation est claire, les termes « quelle que soit sa nature et son activité» permettent de comprendre l’étendue de l’exclusion, la clause ne souffre d’aucune interprétation ;

— la clause d’exclusion n’évoque aucune antériorité concernant la fermeture des autres établissements, employant le présent et non le passé composé, au demeurant l’arrêté du 14 mars 2020 a affecté en même temps l’activité de l’ensemble des restaurants français,

— lors de la souscription au contrat d’assurance, la société Molkha, en tant que professionnelle de la restauration soumise à de nombreuses règles d’hygiène et informée des périls sanitaires auxquels elle est exposée, n’a pas pu ignorer l’objet de cette garantie ainsi que se méprendre sur la portée de la clause d’exclusion,

— le risque découlant de la survenance de toxi-infections alimentaires collectives comme les salmonelles (TIAC) constitue la cause de l’engagement du restaurateur,

— l’absence de définition du terme « épidémie », employé seulement au titre des conditions de garantie, est sans incidence pour apprécier le caractère formel de la clause d’exclusion litigieuse et cela n’affecte pas sa validité,

— une épidémie ne constitue pas le critère d’application de la clause d’exclusion, les critères d’application étant le nombre (plus d’un établissement fermé administrativement), le lieu (appréciation à l’échelle d’un département) et la cause identique,

— l’extension de garantie souscrite ne constitue pas une garantie contre le risque d’une épidémie mais contre le risque d’une fermeture administrative où le seul critère d’application de la clause d’exclusion réside dans le périmètre de la fermeture administrative,

— les termes « cause identique » sont clairs et précis et il n’y a pas besoin de définir les causes de fermeture, dont l’épidémie, pour comprendre le sens de la clause d’exclusion,

— la nature, la localisation et l’étendue de l’épidémie (fermeture causée par une épidémie, circonscrite à la clientèle de l’établissement assuré ou s’étendant à une population plus large) importent peu, l’extension de garantie n’a vocation à couvrir que la fermeture administrative individuelle de l’établissement assuré quel que soit l’épidémie,

— la proposition d’avenant insérant aux contrats une clause d’exclusion relative à l’épidémie, la pandémie et la maladie contagieuse, ne remet pas en cause la clarté de la clause d’exclusion, elle n’est que le fruit d’une reconsidération des risques liés aux épidémies par l’ensemble des acteurs du marché de l’assurance et de la réassurance,

— le caractère limité d’une clause d’exclusion doit s’apprécier non pas en considération de ce qu’elle exclut, mais de ce qu’elle garantit après sa mise en 'uvre,

— la Cour de cassation a uniformisé le critère d’appréciation du caractère limité prévu par l’article L. 113-1 du code des assurances avec celui prévu par l’article 1170 du code civil ; une clause d’exclusion jugée limitée au sens de l’article L. 113-1 du code des assurances est nécessairement conforme aux dispositions de l’article 1170 du code civil,

— le risque de fermeture individuelle d’un établissement pour cause d’épidémie est une réalité (légionellose, salmonellose, listériose, fièvre typhoïde, grippe aviaire) de sorte que la clause d’exclusion limitant la couverture d’assurance ne vide pas la garantie de sa substance,

— les autorités compétentes ont le pouvoir d’adapter les mesures aux risques encourus,

— la clause d’exclusion limitant la couverture d’assurance à un risque même improbable (contesté en l’espèce) ne vide pas la garantie de sa substance,

— toute maladie, infectieuse ou non, contagieuse ou non (légionellose, salmonellose), peut devenir une épidémie dès lors qu’il est observé, au sein d’un groupe de personnes données, une hausse significative du nombre de cas de malades,

— la garantie a vocation à être mobilisée lorsque le foyer d’une épidémie se trouve à l’extérieur de l’établissement assuré, l’existence de cluster est une réalité,

— la commune intention des parties lors de la souscription du contrat n’était pas de couvrir le risque d’une fermeture généralisée à l’ensemble du territoire, alors imprévisible et constituant un préjudice anormal et spécial dont les conséquences ne peuvent incomber à l’assureur, mais de couvrir les aléas inhérents à l’exploitation d’un restaurant exposé à des risques biologiques,

— les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées, se traduisant par une fermeture collective de nombreux établissements, constituent un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d’une garantie individuelle de droit privé,

— les notions de maladie contagieuse, intoxication et épidémie peuvent se recouper ou être dissociées dans un sens de garantie plus large pour l’assuré,

— la clause d’exclusion ne prive pas l’obligation essentielle de l’assureur de sa substance au sens de l’article 1170 du code civil, puisque l’obligation essentielle correspond à la couverture de risques inhérents à l’activité de l’assurée (fermeture administrative au motif d’épidémie de légionellose, gastro-entérite, listériose') dans une fréquence et une proportion beaucoup plus large que ceux d’une crise sanitaire nationale,

— la rédaction de l’extension de garantie est conforme aux intérêts de l’assurée et la clause d’exclusion respecte les dispositions de l’article 1171 du code civil et ne crée pas de déséquilibre significatif au détriment de l’assurée puisque la fréquence de la réalisation du risque assuré est plus probable que celle du risque exclu par le contrat d’assurance,

— le décret du 16 octobre 2020, sur lequel la société Molkha se fonde pour solliciter une indemnisation pour la période du 16 au 29 octobre 2020, instaure des mesures de couvre-feu qui ne sont pas assimilables à une fermeture administrative,

— la mission confiée à l’expert judiciaire ne permet pas de calculer les pertes de marge brute conformément à la méthodologie de calcul du contrat d’assurance, ce dernier n’a tenu compte ni des facteurs externes ayant pu avoir une influence sur le chiffre d’affaires réalisé, ni des résultats des exercices antérieurs au titre de la même période, ni des charges variables, qui n’ont pas été supportées durant la fermeture, ni des aides ou subventions d’Etat perçues par l’assurée.

Par conclusions du 9 octobre 2023, la société Molkha demande à la cour, au visa de l’article L. 113-1 du code des assurances et des articles 1170, 1171, 1188 à 1190 du code civil, de :

— confirmer le jugement, sauf en ce qu’il a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la société Axa à lui payer la somme de 180 355 euros, au titre des pertes d’exploitation subies ;

— infirmer le jugement uniquement en ce qu’il a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la société Axa à lui payer la somme de 180 355 euros, au titre des pertes d’exploitation subies ;

— statuant à nouveau, condamner la société Axa à lui payer la somme de 180355 euros, au titre des pertes d’exploitation subies ;

— débouter la société Axa de l’intégralité de ces chefs de demandes ;

— subsidiairement, confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— débouter la société Axa de l’intégralité de ces chefs de demandes ;

— et, en tout état de cause, condamner la société Axa en tous les dépens, ainsi qu’à lui payer la somme de 5 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle expose en substance les moyens suivants :

— les conditions de la garantie sont remplies,

— l’établissement a été fermé totalement entre le 14 mars 2020 et le 2 juin 2020, partiellement à compter de 21 heures entre le 17 et 29 octobre 2020 et à nouveau totalement entre le 29 octobre 2020 et le 30 juin 2021,

— la clause d’exclusion vide de toute substance la garantie souscrite ; une épidémie ayant par nature vocation à se propager et à concerner plusieurs personnes et/ou établissement,

— la police d’assurance est un contrat d’adhésion,

— plusieurs juridictions ont invalidé la clause d’exclusion,

— la notion d’épidémie n’est pas définie au contrat ; une ambiguïté liée à la définition de ce terme découle de la position de l’assureur ; la clause n’est pas formelle,

— la clause d’exclusion est ambiguë, elle n’a de sens que si l’autre établissement est également exploité par l’assuré et non par un tiers, une cause identique de suicide ou de meurtre ne pouvant concerner deux établissements exploités par deux entrepreneurs distincts,

— la définition du mot « épidémie » par l’assureur ne correspond pas à l’acceptation commune de cette notion ; la clause n’est pas limitée,

— la proposition d’avenant démontre que la position d’Axa est contraire à ses obligations contractuelles,

— la clause d’exclusion doit être réputée non écrite en application de l’article 1170 du code civil, puisque l’obligation essentielle de l’assureur de prendre en charge l’indemnisation de pertes d’exploitation suite à une fermeture administrative pour cause d’épidémie notamment et que la clause d’exclusion tend à faire échec à toute possibilité de mise en 'uvre de cette garantie,

— la clause d’exclusion crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en ce que la prise en charge de son préjudice dépend de la situation de tout autre établissement dans le département, ce qui est injustifié et illégitime,

— la garantie et la clause d’exclusion sont contradictoires et le contrat doit être interprété en faveur de l’assuré en application de l’article 1190 du code civil,

— la clause d’exclusion n’est pas applicable, la notion « d’autre établissement » ne peut concerner qu’un autre établissement exploité par l’assuré et non un tiers, or elle ne dispose que d’un seul établissement et aucun autre établissement tiers ou lui appartenant n’avait fait l’objet d’une fermeture administrative liée au covid-19 avant sa propre fermeture, la clause visant l’antériorité et non la simultanéité,

— elle a déclaré trois sinistres distincts, les pertes d’exploitation ont été calculées par son expert-comptable selon la méthode de calcul prévue au contrat (sous réserve des conclusions du rapport d’expertise judiciaire).

Il est renvoyé, pour l’exposé exhaustif des moyens des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est datée du 12 octobre 2023.

MOTIFS :

1- sur la validité de la clause d’exclusion

Le contrat souscrit par la société Molkha auprès de l’assureur Axa prévoit au titre des conditions particulières, en page 9, l’extension de garantie intitulée «PERTE D’EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE » aux termes de laquelle :

« La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1- La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même

2- La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

Durée et limite de la garantie

La garantie intervient pendant la période d’indemnisation, c’est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l’établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de 3 mois maximum.

Le montant de la garantie est limité à 300 fois l’indice.

L’assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés.

SONT EXCLUES

— LES PERTES D’EXPLOITATION, LORSQUE, À LA DATE DE LA DÉCISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ÉTABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITÉ, FAIT L’OBJET, SUR LE MÊME TERRITOIRE DÉPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ÉTABLISSEMENT ASSURÉ, D’UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE. ».

Le contrat d’assurance couvre ainsi le risque de pertes d’exploitation de l’activité déclarée et, dans le cadre d’une extension de cette garantie, celles résultant de la fermeture administrative provisoire totale ou partielle du fonds de commerce assuré, consécutive à cinq cas limitativement énumérés, dont l’épidémie.

Les conditions de la garantie des pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire de l’établissement assuré sont donc réunies concernant les pertes d’exploitation découlant des arrêtés des 14 et 15 mars 2020 et du décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020, ayant interdit l’accueil du public.

Elles ne le sont pas s’agissant des mesures de couvre-feu, instaurées en application du décret n°2020-1262 du 16 octobre 2020 et de l’arrêté n°2020.01.1237 du préfet de l’Hérault du 17 octobre 2020, pris en son application, qui ne visaient qu’à réglementer les déplacements et limiter les horaires d’ouverture des restaurants et débits de boissons sans pouvoir être assimilées à des mesures de fermeture administrative.

Concernant l’exclusion d’une garantie, il convient de rappeler que l’article L. 113-1 du code des assurances prévoit que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

Une clause d’exclusion est formelle, lorsqu’elle est claire et précise.

Une clause d’exclusion de garantie n’est pas formelle et limitée lorsqu’elle doit être interprétée.

De même, une clause d’exclusion n’est valable que si elle ne vide pas de sa substance la garantie consentie conformément, également, aux dispositions de l’article 1170 du code civil, issues de l’ordonnance n°131-2016 du 10 février 2016.

Il convient de relever en premier lieu que la clause d’exclusion litigieuse figure aux conditions particulières de la police souscrite, en caractères très apparents, étant rédigée en lettres majuscules, au sein d’un paragraphe rédigé en lettres minuscules, intitulé « PERTE D’EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE », conformément aux dispositions de l’article L. 112-4 du code des assurances.

L’absence de définition du terme « épidémie» dans le contrat n’empêche pas une telle clause d’être claire et précise dans la mesure où en l’espèce, l’analyse du terme « épidémie » permet seulement d’expliciter son sens, sans, pour autant, procéder à une interprétation de ce mot et de la clause d’exclusion pour pallier un prétendu caractère inintelligible.

Cette absence de définition du terme « épidémie » et de précision quant à son origine, sa nature et son étendue, est favorable à l’assuré.

La clause d’exclusion ne comprend aucun terme ou expression relevant d’un vocabulaire spécialisé.

Les termes « cause identique », s’agissant de la motivation des décisions de fermeture administrative des autres établissements (susceptibles d’être également fermés), ne sont pas imprécis en ce qu’ils renvoient à la même cause que celle fondant la décision de fermeture du fonds de commerce assuré (soit la même épidémie, la même maladie contagieuse, le même meurtre, le même suicide ou la même intoxication).

Il doit être observé à cet égard que la fermeture d’un ou plusieurs autre(s) établissement(s) ne doit pas être nécessairement antérieure à la fermeture administrative en cause, mais que compte tenu de l’usage de l’indicatif présent («fait l’objet»), elle peut lui être concomitante.

De même, il convient de relever qu’ « un autre établissement » ne signifie pas « un autre de vos établissements», de sorte que sont visées tant les fermetures, le cas échéant, d’un autre établissement de l’assuré, s’il en a plusieurs, que d’autre (s) établissement(s) d’un tiers.

L’exclusion est, dès lors, dépourvue d’ambiguïté ; la garantie ne peut pas être mobilisée en cas de fermetures administratives collectives ayant une origine ou un fondement identique.

L’appréciation de la limitation de la garantie, qui ne doit pas tendre à en annuler les effets, doit se faire au regard du risque couvert.

Le caractère limité d’une clause d’exclusion s’apprécie non point en considération de ce qu’elle exclut, mais en considération de ce qu’elle garantit après sa mise en 'uvre.

En l’espèce, l’exclusion tenant à une mesure de fermeture administrative collective, conséquence d’une épidémie, ne fait pas obstacle à la garantie des pertes d’exploitation subies par l’activité assurée, lorsque la décision de fermeture administrative découle des autres causes contractuellement prévues.

Le contrat d’assurance ne couvre pas le risque de la survenance d’une épidémie, mais celui d’une fermeture administrative découlant d’une épidémie.

Une telle fermeture relève d’une décision de l’autorité compétente, qui, tenant compte de différents éléments, peut être adaptée et varier et ce, au visa de l’article L. 3131-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable en l’espèce, qui prévoit la prescription de « toute mesure proportionnée aux risques encourus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population », en ce compris des mesures individuelles.

Il appartient à l’assureur de démontrer qu’un autre établissement, situé dans le même département, fait l’objet d’une fermeture administrative pour la même épidémie, ce qui, à défaut, permet de mobiliser sa garantie.

De même, celle-ci sera due si cette fermeture, y compris pour une cause identique, concerne un autre département.

Concernant les motifs de fermeture administrative, tels que le meurtre et le suicide, pour lesquels une commission à l’identique au même moment dans le même département est peu envisageable, l’exclusion de garantie ne s’appliquera pas, et la garantie demeure mobilisable.

Concernant les motifs tels que l’intoxication, la maladie contagieuse et l’épidémie, la distinction faite est favorable à l’assuré, puisque ces trois évènements ne recouvrent pas une même réalité.

L’assureur démontre, par ailleurs, en versant une documentation circonstanciée, que la fermeture administrative d’un seul établissement, dans un même département, fondée sur des cas de salmonellose, de listériose, de légionellose (qui ne sont pas des maladies contagieuses), de grippe aviaire, ou de fièvre typhoïde, conduisant à des épidémies, s’agissant de l’augmentation brutale de cas de maladie au sein d’une communauté, d’une collectivité, ou d’un lieu de travail, ou présentant un simple risque épidémique, est déjà advenue.

Il est établi qu’un fonds de commerce de restauration supporte un risque non négligeable quant à la propagation de toxi-infections alimentaires collectives (TIAC), dont il peut être le foyer (en 2019, 41 % des TIAC sont survenues en restauration commerciale), alors que son activité est encadrée par diverses obligations en matière d’hygiène alimentaire et de sécurité sanitaires, susceptibles d’entraîner de la même manière une fermeture administrative individuelle du foyer épidémique.

L’épidémie de covid-19, qui a entraîné la fermeture des restaurants en France suite aux mesures gouvernementales, ne constitue qu’un cas d’épidémie et qu’un motif de fermeture administrative parmi d’autres, pour lequel ladite fermeture, qui a été collective, n’est pas garantie par la police souscrite.

La proposition faite par la société Axa à l’assuré d’un avenant qui exclut de la garantie toutes les pertes d’exploitation consécutives à une épidémie ou une maladie contagieuse est inopérante sur l’analyse du contrat litigieux, sauf à témoigner, à l’opposé, que ce dernier n’avait pas été envisagé par les parties au regard d’une épidémie telle que celle de la covid-19.

Il en résulte que l’exclusion de garantie, résultant d’une fermeture administrative consécutive à une épidémie, lorsque la fermeture n’est pas limitée au fonds de commerce assuré au sein du département où il se trouve localisé, ne vide pas de sa substance l’extension de la garantie des pertes d’exploitation souscrite.

La contrepartie au versement des primes n’est pas illusoire ou dérisoire, la fermeture administrative isolée de l’établissement assuré pour l’un des cas énoncés à l’extension de garantie étant un évènement possible, probable, qui correspond à un risque aléatoire assurable et mobilisant la garantie perte d’exploitation.

Les situations entraînant la mise en jeu de cette extension étant réelles, la clause est valable. Elle ne prive pas le contrat d’assurance d’objet ou de cause.

Si la police d’assurance souscrite est un contrat d’adhésion, l’appréciation du déséquilibre significatif, invoqué par la société Molkha, ne peut porter, conformément aux dispositions de l’article 1171 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, ni sur l’objet principal du contrat, ni sur l’adéquation du prix à la prestation. En l’espèce, la clause d’exclusion, formelle et limitée, tend à délimiter le risque assuré et l’engagement de la société Axa, sans caractériser, eu égard aux considérations ci-dessus développées, une absence de contrepartie au détriment de l’assurée, susceptible de générer un tel déséquilibre.

En définitive, il appert que la commune intention des parties, lors de la conclusion du contrat d’assurance, était de couvrir le risque d’une fermeture administrative temporaire, individuelle, consécutive à une épidémie au sein de l’établissement assuré, et non celui de fermetures collectives.

En conséquence, la demande de la société Molkha tendant à voir déclarer non-écrite la clause d’exclusion figurant dans le contrat d’assurance multirisque professionnel eu égard à son supposé caractère non limité, sera rejetée ainsi que toutes ses demandes subséquentes.

Si le jugement déféré a retenu dans ses motifs que la clause d’exclusion était formelle, il l’a déclarée non écrite dans son dispositif, seul siège de l’autorité de la chose jugée, pour « n’être ni formelle, ni limitée ».

Le jugement déféré sera donc entièrement réformé, sans qu’il y ait lieu de prononcer la nullité de la mesure d’expertise ayant été ordonnée, étant rappelé que le présent arrêt infirmatif constitue le titre exécutoire ouvrant droit à la restitution des sommes versées au titre de l’exécution de cette décision.

2- sur les autres demandes

Succombant sur son appel, la société Molkha sera condamnée aux dépens sans que ni l’équité, ni aucune considération d’ordre économique ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la SARL Molkha de toutes ses demandes,

Dit n’y avoir lieu à prononcer la nullité de la mesure d’expertise judiciaire,

Dit n’y avoir lieu de statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour,

Condamne la SARL Molkha aux dépens de première instance et d’appel,

Dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

le greffier, le président,