PC/LD

ARRET N° 09

N° RG 21/01009

N° Portalis DBV5-V-B7F-GHLT

S.A.R.L. MOBI FRANCE

C/

[D]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 12 JANVIER 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 juillet 2019 rendu par le Conseil de Prud’hommes de POITIERS

APPELANTE :

S.A.R.L. MOBI FRANCE

[Adresse 7]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Ayant pour avocat postulant M^e Philippe BROTTIER de la SCP BROTTIER, avocat au barreau de POITIERS

Et ayant pour avocat plaidant M^e Mourad BOURAHLI, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉ :

Monsieur [K] [D]

né le 21 Juillet 1952 à [Localité 5] (Maroc)

[Adresse 2]

[Localité 4]

Ayant pour avocat plaidant M^e Sébastien REY de la SAS AVODES, avocat au barreau des DEUX-SEVRES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 11 Octobre 2022, en audience publique, devant :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Monsieur Jean-Michel AUGUSTIN, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

GREFFIER, lors des débats : Monsieur Lionel DUCASSE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Monsieur Lionel DUCASSE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. [K] [D] a été engagé le 24 août 2009 par le Conseil Général de la [Localité 6], dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel, en qualité de conducteur scolaire, classification ouvrier, groupe 7 bis, coefficient 137 V de la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires de transport.

Le 2 septembre 2014, M. [D] a signé avec la S.A.R.L. Mobi France (prestataire retenu par le Conseil Général de la [Localité 6] pour une durée de 2 ans du 28 août 2014 au 24 août 2016 pour l’exécution des circuits de transports scolaires dans le département de la [Localité 6]) un avenant à son contrat de travail déterminant les périodes scolaires pour l’année à venir et les heures de travail au sein d’une semaine théorique travaillées.

Par acte reçu le 18 mai 2016, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Poitiers d’une action en paiement de divers rappels de rémunération et d’indemnité pour travail dissimulé.

Par LRAR du 7 juillet 2016, M. [D] notifiait à l’employeur sa démission, en faisant état du non respect des accords collectifs, du non-paiement de la demi-heure et du non-paiement du temps des travaux annexes.

Par jugement du 23 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de Poitiers a :

— condamné la S.A.R.L. Mobi France à payer à M. [D] les sommes de :

> 1 818,85 € brut au titre de rappel de la demi-heure quotidienne,

> 181,88 € brut au titre des congés payés afférents,

> 72,75 € brut à titre de rappel de salaire sur prime d’ancienneté de 4 %,

> 758,82 € brut à titre de rappel de salaire sur travaux connexes,

> 75,88 € brut au titre des congés payés afférents,

> 30,35 € brut à titre de rappel de salaire sur prime d’ancienneté de 4 %,

> 4 358,28 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

> 45,28 € brut à titre de rappel de salaire sur heures impayées,

> 4,53 € brut au titre des congés payés afférents

> 50,46 € brut à titre de rappel de salaire sur taux horaire erroné,

> 5,05 € brut à titre d’indemnité de congés payés afférents,

> 211,79 € brut à titre de rappel de salaire des primes de treizième mois,

— dit que M. [D] ne motive pas suffisamment la prise d’acte de la rupture,

— débouté M. [D] de sa demande de requalification de la démission en prise d’acte de la rupture,

— débouté M. [D] de sa demande d’indemnité de licenciement, d’indemnité de préavis et congés payés afférents et de sa demande d’indemnité pour rupture abusive,

— dit que le syndicat CFDT Transports Poitou-Charentes (intervenant volontaire) ne justifie pas suffisamment des faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession,

— débouté le syndicat CFDT Transports Poitou-Charentes de sa demande au titre des dommages-intérêts pour non-respect de la convention collective,

— constaté que l’exécution provisoire est de droit s’agissant de salaires, dans la limite de neuf mois de salaire, calculée sur la moyenne des trois derniers mois

— dit que les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et les condamnations indemnitaires à compter du prononcé du jugement,

— condamné la S.A.R.L. Mobi France à payer à M. [D] la somme de 1000 € en application de l’article 700 du C.P.C. et débouté la S.A.R.L. Mobi France de sa demande reconventionnelle à ce titre,

— condamné la S.A.R.L. Mobi-France aux dépens.

La S.A.R.L. Mobi France a interjeté appel de cette décision selon déclaration transmise au greffe de la cour le 22 août 2019 (instance enrôlée sous le n° 19-2852).

Par ordonnance du 4 décembre 2019, le magistrat de la mise en état a donné acte à la S.A.R.L. Mobi France de son désistement d’appel à l’égard du syndicat CFDT Transports Poitou-Charentes.

Par ordonnance du 5 mai 2020, le magistrat de la mise en état a ordonné la radiation de l’affaire en application de l’article 526 du C.P.C.

Sur justification de l’exécution de la décision déférée, l’affaire a été réinscrite, le 3 mars 2021, sous le n° 21-1009.

Dans ses dernières conclusions du 21 novembre 2019, la S.A.R.L. Mobi France demande à la cour, infirmant le jugement entrepris :

— de juger que la demande de rappel de salaire au titre de la demi-heure quotidienne retenue en application des dispositions de l’accord de branche du 7 juillet 2009 est infondée,

— de débouter M. [D] de la demande principale qu’il formule à ce titre et des demandes afférentes au titre des congés payés et de la prime d’ancienneté,

— de juger que la demande de rappel de salaire au titre des temps de travaux est infondée et de débouter M. [D] de la demande principale qu’il forme à ce titre et des demandes afférentes au titre des congés payés et de la prime d’ancienneté,

— de juger que la demande de dommages-intérêts au titre de ce que M. [D] appelle 'les autres manquements’ est infondée,

— de juger que la demande au titre du travail dissimulé est infondée,

— de débouter M. [D] de la demande principale qu’il formule à ce titre et des demandes afférents au titre des congés payés et de la prime d’ancienneté,

— de juger que la demande de rappel au titre du 13ème mois de salaire est infondée et calculée sur des bases erronées,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [D] des demandes au titre de la rupture de son contrat de travail,

— de condamner M. [D] à lui payer la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du C.P.C.

Par conclusions remises et notifiées le 3 août 2022, M. [D], formant appel incident, demande à la cour :

— de réformer le jugement entrepris en ce qu’il dit qu’il ne motive pas suffisamment la prise d’acte de la rupture et en conséquence l’a débouté de sa demande de requalification de la démission en prise d’acte de la rupture, de sa demande d’indemnité de licenciement, d’indemnité de préavis et congés payés afférents et de sa demande d’indemnité pour rupture abusive,

— statuant à nouveau de ce chef, d’ordonner la requalification de la démission en prise d’acte de la rupture, de juger qu’elle produit les effets d’un

licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de condamner la S.A.R.L. Mobi France à lui payer les sommes de 987,867 € net au titre de l’indemnité de licenciement, 1 462,76 € brut au titre de l’indemnité de préavis et 146,27 € brut au titre des congés payés afférents et 8 500 € au titre de l’indemnité pour rupture abusive,

— de confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

— y ajoutant, de condamner la S.A.R.L. Mobi France à lui payer la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du C.P.C., outre les entiers dépens d’appel.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du magistrat de la mise en état en date du 13 septembre 2022.

MOTIFS

I – Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail :

1 – Sur la contestation relative au taux horaire :

M. [D] expose :

— que le taux horaire ne peut être modifié unilatéralement par l’employeur, même si cette modification n’entraîne aucune diminution de la rémunération mensuelle elle-même,

— qu’en l’espèce, l’employeur a appliqué depuis janvier 2015, un taux horaire de 9,8011 € brut alors que la convention collective prévoyait un taux de 9,9285 € à compter du 1er janvier 2015 (article 2 de l’avenant n° 105 du 10 mars 2015),

— que cela constitue une diminution du taux horaire de 12,74 centimes,

— qu’il a réalisé 396,09 heures entre janvier 2015 et juin 2015 et est donc fondé à solliciter la somme de 50,46 € brut outre 5,05 € brut au titre des congés payés.

La S.A.R.L. Mobi France conclut au débouté de M. [D] en soutenant :

— que le dernier bulletin de paie du précédent employeur mentionnait un taux horaire de 9,8011 € brut, lequel a été régulièrement maintenu,

— qu’à compter de septembre 2015, le taux a été revalorisé pour passer à 9,9285 € brut,

— que cependant, ce taux, issu de l’avenant 105 du 10 mars 2015, n’est pas entré en vigueur le 1er janvier 2015 mais le 1er avril 2016, par l’effet de son extension par arrêté du 21 mars 2016,

— qu’il n’entrait en vigueur le 1er janvier 2015 que pour les entreprises adhérentes aux syndicats patronaux.

Sur ce,

Il doit être considéré qu’à défaut de preuve de l’appartenance de la S.A.R.L. Mobi France à l’un des deux syndicats patronaux signataires de l’avenant 105 du 10 mars 2015 et compte-tenu de l’absence d’effet rétroactif de son arrêté d’extension du 21 mars 2016, publié le 26 mars 2016, la revalorisation du taux horaire n’est devenue opposable à la S.A.R.L. Mobi France qu’à compter de cette dernière date, de sorte que M. [D] ne peut prétendre à son application pour la période comprise entre janvier 2015 et juin 2015, pendant laquelle l’employeur a régulièrement appliqué un taux de 9,8011 € brut.

Le jugement déféré sera en conséquence réformé en ce qu’il a condamné la S.A.R.L. Mobi France à payer à M. [D] les sommes de 50,46 € brut à titre de rappel sur taux horaire erroné et de 5,05 € au titre des congés payés afférents et M. [D] sera débouté de ce chef de demande.

2 – sur la demande en paiement de demi-heures journalières :

Exposant :

— qu’elle exploite une activité de transport d’enfants handicapés scolarisés dans le cadre de marchés annuels confiés par les Conseils Départementaux, comprenant des lots correspondant à des circuits entre le domicile et le lieu de l’établissement d’accueil ou de scolarisation, et mobiliser pendant l’année scolaire des conducteurs employés sur une base annuelle à temps partiel avec des périodes d’activité correspondant à celles d’ouverture des établissements et des périodes d’inactivité,

— qu’elle a engagé M. [D] en qualité de conducteur en période scolaire, groupe 7, coefficient 137 V conformément à l’article 3.B de l’accord de branche du 7 juillet 2009 régissant l’activité de transport de personnes à mobilité réduite (TPMR),

la S.A.R.L. Mobi France soutient :

— que le temps de travail au sein des TPMR fait l’objet de dispositions spécifiques dérogatoires consacrées par l’accord de branche du 7 juillet 2009 qui prévoit en son article 3-C que le temps à bord d’un véhicule de moins de 10 places utilisé pour l’activité de TPMR et mis à la disposition par l’entreprise entre le domicile du salarié et le lieu de prise en charge du client lors de la première et de la dernière prise de service de la journée pourra ne pas être considéré comme du temps de travail, dans la limite d’un temps forfaitaire estimé à 1/2 heure par jour et correspondant au temps moyen nécessaire au trajet entre le domicile du conducteur et le dépôt de l’entreprise le plus proche, ce qui constitue une dérogation à l’accord de branche du 18 avril 2002 prévoyant que le temps de travail effectif des conducteurs comprend les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps de mise à disposition, la combinaison de ces deux textes dégage le principe selon lequel, s’agissant de TPMR, le temps de trajet domicile/ premier lieu de prise en charge et dernier lieu de prise en charge / domicile constitue du temps de travail effectif, sous déduction forfaitaire d’une demi-heure par jour,

— qu’en l’absence de preuve par M. [D] de ce qu’il bénéficiait chez son précédent employeur du paiement intégral de ses temps de trajet pour se rendre à son premier lieu de prise en charge et pour rentrer à son domicile, il ne peut soutenir qu’est intervenue une modification unilatérale de son contrat de travail du fait de la déduction litigieuse,

— s’agissant de l’applicabilité même de l’accord du 7 juillet 2009 contestée par M. [D] qui soutient que son activité ne relève pas du statut de conducteur accompagnateur PMR :

> que l’article 1 invoqué par M. [D] ne définit pas le statut de conducteur accompagnateur mais le champ d’application de l’accord de branche, caractérisant le TPMR par 4 conditions cumulatives (activité, client utilisateur, matériel de transport, prestation de transport) et qu’elle exerce une activité entrant dans le champ d’application ainsi défini en ce qu’elle est exclusivement dédiée aux transports d’enfants et étudiants handicapés ou à mobilité réduite, en ce que le conducteur est responsable de la personne prise en charge et l’accompagne, selon le degré de handicap, jusqu’à sa prise en charge et en ce que les personnes dont le transport lui est confié ont toutes le statut d’handicapé,

> que l’article 2 de l’accord qui définit l’emploi de conducteur accompagnateur par quatre 'spécificités’ (accompagnement de la personne jusqu’à sa prise en charge, aide à la personne handicapée ou à mobilité réduite entre le véhicule de transport et le lieu de prise en charge, de manière à toujours laisser la personne en position sécurisée, encaissement, véhicule : réalisation des contrôles de base) qui ne constituent pas des 'conditions’ et qui sont strictement respectées à l’exception de l’encaissement qui n’est pas obligatoire,

> que la mise à disposition d’un téléphone portable ne peut être considérée comme une condition d’identification de l’emploi de conducteur accompagnateur,

> que M. [D] se chargeait d’accompagner les personnes dont il assurait le transport et assumait la responsabilité de la prise en charge du domicile à la structure d’accueil, qu’il a bénéficié d’une formation adaptée pour prendre en charge les personnes à mobilité réduite, qu’il bénéficiait d’une indemnité de communication de 10 € versée mensuellement pour l’usage à des fins professionnelles de son téléphone personnel, qu’il avait le coefficient 137 V, soit celui attribué par la convention collective au conducteur accompagnateur PMR,

— s’agissant de l’arrêt de la CJUE du 10 septembre 2015 invoqué par l’intimé : que l’assimilation par la CJUE des temps de déplacement à du temps de travail effectif ne vaut que pour l’appréciation des durées maximales de travail et de repos mais en aucun cas pour déterminer la rémunération,

— s’agissant des motifs retenus par les premiers juges :

> que ni les dispositions conventionnelles sur le statut de conducteur ni la réglementation n’instituent comme condition de reconnaissance du statut de conducteur TPMR une mention dans le cahier des charges des modalités d’accompagnement de la personne handicapée transportée,

> que l’assimilation par l’arrêt CJUE du 10 septembre 2015 des temps de déplacement à du temps de travail effectif ne vaut que pour apprécier les durées maximales de travail et le respect des durées minimales de repos, cette assimilation n’ayant aucune incidence sur le plan salarial,

— qu’en définitive, M. [D] était bien conducteur TPMR et donc soumis à l’accord de branche du 7 juillet 2009 et que c’est de façon régulière qu’elle a déduit en application de l’article 3C de cet accord les deux fois 15 mn quotidiennes.

M. [D] conclut à la confirmation du jugement déféré en soutenant que l’article 3C de l’accord de branche du 7 juillet 2009 n’est pas applicable en l’espèce, étant considéré :

— qu’il a été embauché en qualité de conducteur en périodes scolaires et que l’avenant conclu avec Mobi France ne précise pas la fonction du salarié, de sorte qu’il doit être considéré comme ayant conservé les mêmes fonctions,

— que le poste de conducteur TPMR relève de la classification groupe 7, position 8 bis, coefficient 136 V alors que le contrat de travail et les bulletins de salaire prévoient qu’il relève de la classification groupe 7 bis, coefficient 137 V,

— qu’il relève non de l’accord de branche du 7 juillet 2009 sur l’activité de transport des PMR mais de l’accord du 24 septembre 2004 sur l’activité des conducteurs en périodes scolaires des entreprises de transport routier de voyageurs,

— qu’il n’a pas été embauché en qualité de conducteur TPMR ni accepté de l’être, qu’aucun avenant n’a été conclu en ce sens et que ses bulletins de salaire ont toujours comporté les mentions de conducteur période scolaire coefficient 137 V, de sorte que le fait de vouloir lui imposer l’application des dispositions de l’accord du 7 juillet 2009 revient à opérer une modification du contrat de travail qu’il n’a jamais acceptée,

— que l’attestation de transfert des services de transport à la société Mobi France qui a justifié le transfert du contrat de travail précise expressément que l’objet de la convention est l’exécution de circuits de transport scolaire dans le département de la [Localité 6] et non pas exclusivement l’exécution de transports pour personnes handicapées, de sorte que rien ne justifie qu’il ne conserve pas son statut de conducteur en période scolaire,

— que l’article 1er de l’accord du 7 juillet 209 prévoit quatre conditions cumulatives pour l’application du statut TPMR (activité, client utilisateur, matériel de transport, prestation de transport),

> que la société Mobi France ne démontre pas que ses salariés apporteraient une prestation d’accompagnement particulier auprès de PMR et ne fait pas état de mention expresse dans son cahier des charges, alors que pour exercer cette fonction, des formations spécifiques sont nécessaires que ne peut constituer une formation de premiers secours civils niveau I ne valant pas diplôme,

> que l’employeur ne justifie pas d’un accompagnement particulier par le salarié allant au-delà de l’usage des équipements du véhicule, le salarié attendant simplement qu’une personne habilitée prenne le relais, > que le cahier des charges versé aux débats établit que n’était pas exigée la mise en place de véhicule aménagés pour le TPMR,

— qu’aux termes de l’article 3D de l’accord du 7 juillet 2009, lorsqu’un conducteur accompagnateur de TPMR ne travaille que pendant les périodes scolaires, en application de l’accord du 24 septembre 2004, l’ensemble des dispositions de cet accord et notamment du coefficient 137 V, de la garantie d’horaire annuel de 550 heures pour 180 jours de travail, de la garantie d’horaire journalier, selon le nombre de vacations, de l’indemnisation de l’amplitude et des coupures s’appliquent,

— que le raisonnement de l’employeur est contraire à la jurisprudence de la CJUE qui, dans un arrêt du 10 septembre 2015, a affirmé que lorsque des travailleurs n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, le temps de déplacement qu’ils consacrent aux déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier client désignés par leur employeur, constitue du temps de travail au sens de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 ; de sorte que la mise en place des dispositions de l’accord collectif de 2009 constitue une modification unilatérale, irrégulière, du contrat de travail,

— qu’il n’est pas possible d’appliquer, sauf accord exprès du salarié faisant défaut en l’espèce, au conducteur en périodes scolaires la déduction de deux fois quinze minutes en cas d’usage de véhicule de service entre le domicile et le lieu de prise en charge qui reste propre aux fonctions de conducteur TPMR,

— qu’il est ainsi fondé à solliciter rappel de rémunération selon tableau page 12 de ses conclusions.

Sur ce,

Il appartient à l’employeur :

— compte tenu :

> des termes du contrat de travail initial et des mentions des bulletins de salaire faisant référence à des fonctions de conducteur en périodes scolaires, groupe 07 bis coefficient 137 V (relevant de l’accord collectif du 18 avril 2002 dont l’article 4 dispose que le temps de travail effectif des conducteurs comprend les temps de conduite, définis, sans restriction, comme les périodes consacrées à la conduite de véhicules professionnels),

> du jugement du conseil de prud’hommes d’Angers du 5 janvier 2018 (pièce 10) établissant qu’il a contesté l’application de l’article 3-C de l’accord du 7 juillet 2009 mise en oeuvre par son précédent employeur (société Vortex), de démontrer que les fonctions effectivement exercées par M. [D] correspondaient à celles de conducteur accompagnateur

de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite relevant de l’activité TPMR régie par l’accord du 7 juillet 2009 (dont l’article 3C dispose qu’à défaut d’accord d’entreprise existant ou à conclure, ou encore d’usage préexistant et avec l’accord exprès du salarié, le temps à bord d’un véhicule de moins de 10 places utilisé pour l’activité de TPMR et mis à disposition par l’entreprise entre le domicile du salarié et le lieu de prise en charge du client lors de la première et de la dernière prise de service de la journée pourra ne pas être considéré comme du temps de travail, et ce dans la limite d’un temps forfaitaire estimé à 15 minutes (soit 1 / 2 heure au total dans la journée) et correspondant à un temps moyen nécessaire au trajet entre le domicile du conducteur et le dépôt de l’entreprise le plus proche.

Les fonctions de conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite (lui-même défini à l’article 1 de l’accord du 7 juillet 2009 comme tout transport exclusivement dédié aux personnes handicapées et/ou à mobilité réduite pour lequel le conducteur est amené à apporter un accompagnement au voyageur dépassant l’utilisation des équipements du véhicule : élévateur, palette…) sont définies à l’article 2 dudit accord qui précise :

— que le conducteur est aussi accompagnateur de la personne qu’il transporte et qu’à ce titre, il doit être formé pour réagir aux différentes situations et toujours laisser la personne en position sécurisée, qu’il doit être équipé d’un moyen de communication rapide fourni par l’entreprise (téléphone portable, par exemple),

— que l’aide à la personne est apportée par le conducteur accompagnateur, si besoin, entre le véhicule de transport et le lieu de prise en charge et/ou la destination, de manière à toujours laisser la personne en position sécurisée,

— que le conducteur accompagnateur pourra être amené à percevoir le prix des courses ou à vérifier les titres ou cartes de transport,

— qu’il devra effectuer les contrôles de base du véhicule,

— qu’au-delà de la possession d’un permis de conduire B ou D, le conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite doit obligatoirement suivre une formation complémentaire et spécifique dans les domaines suivants : PSC 1 ou équivalent, connaissance de la clientèle (accueil personnalisé, enfants handicapés, précautions gériatriques, troubles spécifiques), gestes et postures ; formations à suivre dès l’embauche et au plus tard dans les deux mois qui suivent l’entrée en fonction.

Par ailleurs, l’article 3 de l’accord du 7 juillet 2009 définit l’emploi de conducteur accompagnateur comme celui d’un ouvrier chargé de la conduite d’un véhicule nécessitant la possession du permis B, devant être capable d’effectuer les contrôles de base du véhicule, devant être capable d’apporter une aide à la personne en situation de handicap et/ou de mobilité réduite, dans la limite de la formation reçue, le cas échéant, entre le véhicule de transport et le lieu de prise en charge et/ou la destination, de manière à toujours laisser la personne transportée en position sécurisée, à l’exclusion de toute autre prestation à caractère médical ou paramédical et de portage.

Au soutien de ses prétentions, la S.A.R.L. Mobi France verse aux débats :

— le certificat de compétences de citoyen de sécurité civile, prévention et secours civiques de niveau 1 délivré le 30 octobre 2012,

— une convocation (demeurée vaine) à une formation de validation PSC1 prévue le 20 décembre 2014 et une lettre de relance du 13 février 2015,

— les bulletins de paie de M. [D] mentionnant le versement d’une indemnité de communication de 10 € jusqu’en mai 2015.

Force est de constater qu’outre le fait que l’employeur n’a pas mis à la disposition de M. [D] un moyen de communication rapide, aucun des documents versés aux débats n’établit que, dans les deux mois de son embauche et alors qu’il n’est pas justifié que le salarié en aurait bénéficié antérieurement,

M. [D] a reçu la formation obligatoire en matière de connaissance de la clientèle et de gestes et postures ni n’a participé au stage de remise à niveau de son PSC 1.

Par ailleurs, la société Mobi France ne justifie pas que son activité se limitait au transport de personnes à mobilité réduite tel que défini à l’article 1 de l’accord du 7 juillet 2009 comme tout transport exclusivement dédié aux personnes handicapées et/ou à mobilité réduite pour lequel le conducteur est amené à apporter un accompagnement au voyageur dépassant l’utilisation des équipements du véhicule.

Or, si ces éléments ne constituent pas des conditions d’application de l’accord, en revanche, leur défaut fait obstacle à ce que l’emploi du salarié soit qualifié de conducteur accompagnateur.

Il s’ensuit que la demi-heure quotidienne n’avait pas à être déduite et qu’elle doit être payée.

Le calcul du rappel de rémunération présenté de ce chef par M. [D] est cependant erroné dès lors qu’il se fonde sur un taux horaire de 10,0506 € inapplicable (le taux applicable étant de 9,8011 jusqu’en août 2015 puis de 9,9285 € à compter de septembre 2015).

La créance de M. [D] sera en conséquence fixée :

— pour la période antérieure à septembre 2015, aux sommes de 793,59 € brut outre 79,35 € brut au titre des congés payés,

— pour la période courant à compter de septembre 2015, aux sommes de 992,85 € brut et 99,28 € brut au titre des congés payés.

Il convient en conséquence, réformant le jugement entrepris, de condamner la S.A.R.L. Mobi France à payer à M. [D] la somme globale de 1 786,44 € brut et celle de 178,64 € au titre des congés payés afférents, outre la somme de 71,45 € brut au titre de la prime d’ancienneté de 4 %.

3 – sur la demande en paiement de rémunération au titre de travaux annexes :

La S.A.R.L. Mobi France conclut au débouté de M. [D] en soutenant :

— que l’article 4-2 ne postule pas que le salarié a droit, en plus de son horaire de travail, à une heure payée au titre de ces temps, disposant seulement que ces temps sont des temps de travail effectif,

— qu’en l’espèce, ces temps ont été intégrés dans l’horaire de travail et rémunérées, M. [D] n’alléguant ni ne démontrant qu’il assurait ces travaux annexes en dehors de son horaire de travail,

— que les temps de conduite journaliers étaient souvent en-deçà des heures rémunérées, que les relevés établis par le salarié et ne font pas état de travaux annexes en plus des heures travaillées, de sorte que les différentes tâches étaient décomptées par lui avec ses heures travaillées,

— que M. [D] ne prouve pas qu’il bénéficiait avant le transfert du contrat de travail d’une heure payée chaque semaine en sus de sa rémunération contractuelle, ni du fait qu’il aurait travaillé au-delà de son horaire contractuel pour la réalisation de ces travaux,

— que les travaux dont s’agit étaient d’une durée limitée et n’occupaient pas le salarié pendant une heure par semaine.

M. [D] soutient :

— qu’en application de l’article 4-2 de l’accord du 18 avril 2002, l’employeur est tenu de rémunérer au minimum une heure par semaine au titre du temps de travaux annexes qui ne peuvent être réalisés au cours des trajets alors même

qu’il lui est fait obligation de préparer son véhicule, d’établir des feuilles de route et de procéder à l’entretien du véhicule,

— qu’il n’a été rémunéré que sur la seule base des temps de conduite résultant de ses feuilles de route, sans prise en compte des temps de travaux annexes.

Sur ce,

L’article 4 de l’accord du 18 avril 2002 dispose que le temps de travail effectif des conducteurs comprend les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps à disposition, et l’article 4-2 précise que la durée et le détail de ces travaux annexes sont décomptés pour chaque entreprise au regard des temps réellement constatés, sans que leur durée puisse être inférieure à une heure par semaine entière de travail.

Les temps de travail annexe comprennent les temps de prise et de fin de service notamment consacrés à la préparation du véhicule, à la feuille de route, au nettoyage du véhicule, à l’entretien mécanique de premier niveau compatible avec celui du personnel de conduite.

Ces temps de travail annexe doivent donc être rémunérés au regard des temps de travail effectivement constatés et en tout état de cause, au minimum, à hauteur d’une heure par semaine de travail.

En l’espèce, l’avenant au contrat de travail dispose que le salarié est responsable du maintien en parfait état du véhicule et doit veiller au bon entretien de la voiture qui lui est confiée.

Il importe peu que M. [D] n’ait pas eu à accomplir l’ensemble des travaux annexes définis par l’accord du 18 avril 2002 compte tenu qu’il avait à charge la réalisation de certains de ces travaux (nettoyage du véhicule, entretien courant) et avait donc droit à la rémunération minimale conventionnelle d’une heure par semaine, à défaut de décompte de la durée de ses travaux annexes à l’initiative de l’employeur.

Le calcul du rappel de rémunération présenté de ce chef par M. [D] est cependant erroné dès lors qu’il se fonde sur un taux horaire de 10,0506 € inapplicable (le taux applicable étant de 9,8011 jusqu’en août 2015 puis de 9,9285 à compter de septembre 2015).

La créance de M. [D] sera en conséquence fixée :

— pour la période antérieure à septembre 2015 aux sommes de 387,14 € brut outre 38,71 € brut au titre des congés payés et 15,48 € au titre de la prime d’ancienneté de 4 %,

— pour la période courant à compter de septembre 2015, aux sommes de 397,14 € brut outre 39,71 € brut au titre des congés payés et 15,88 € au titre de la prime d’ancienneté de 4 %,

Il convient donc, réformant le jugement entrepris, de condamner la S.A.R.L. Mobi France à payer à M. [D] la somme globale de 784,28 € brut et celle de 78,42 € brut au titre des congés payés afférents, outre la somme de 31,36 € brut au titre de la prime d’ancienneté de 4 %.

4 – Sur la demande de rappel de rémunération sur heures impayées :

M. [D] sollicite la confirmation du jugement déféré qui a condamné de ce chef la S.A.R.L. Mobi France à lui payer les sommes de 45,28 € brut à titre de

rappel de rémunération et de 4,52 € brut au titre des congés payés afférents, en exposant verser aux débats un décompte (pièce 9), corroboré par des tableaux récapitulatifs établis sur la base des feuilles de route et les bulletins de salaire, établissant le non-paiement d’heures pourtant travaillées en septembre 2014 (0,37 heure), octobre 2014 (1,75 heures), novembre 2014 (jour férié réglé à hauteur de 3 h alors que travaillé 4,5 heures) et avril 2015 (jour férié réglé à hauteur de 4 heures alors que travaillé 5 heures) novembre 2014 et avril 2015 (jour férié réglé à hauteur de 3h alors que travaillé 4,5 h) et mai 2015 (jour férié non réglé alors que travaillé 9 h).

La S.A.R.L. Mobi France conclut au débouté de M. [D] en exposant :

— que la pièce 9 produite par M. [D] a été établie unilatéralement et est contredite par les tableaux de temps établis sur la base des informations mensuelles transmises par le salarié, joints à chaque bulletin de paie,

— que M. [D] effectuait souvent un nombre d’heures de travail inférieur au forfait de 3 heures quotidiennes payées et que lorsqu’il travaillait au-delà de ce forfait, il était rémunéré en conséquence,

— que M. [D] n’a jamais travaillé un jour férié, alors que les écoles sont fermées.

Sur ce,

L’examen comparé des feuilles de route établies par M. [D] (pièce 6) et des récapitulatifs mensuels annexés aux bulletins de salaire établis par l’employeur (pièce 7) ne révèle aucune discordance dans les temps déclarés et les temps enregistrés pour les mois de septembre et octobre 2014.

Par ailleurs, les jours fériés de novembre 2014 et avril 2015 pris en charge par l’employeur en ce qu’ils survenaient en jours ouvrables, hors période de vacances scolaires (pendant lesquelles le contrat de travail était suspendu) mais non effectivement travaillés, ont été rémunérés sur la base de l’amplitude de travail quotidien prévue à l’annexe 1 du 2 septembre 2014 (pièce 2 de M. [D]), soit 4 heures et aucun élément ne justifie leur rémunération sur la base d’un 'temps moyen’ effectif évalué de manière unilatérale par le salarié.

Le jugement déféré sera en conséquence réformé et M. [D] sera débouté de ce chef de demande.

5 – sur la demande de rappel de rémunération au titre du 13ème mois :

Exposant qu’une prime de 13ème mois était versée aux salariés, mensuellement, au prorata, M. [D] sollicite, sur la base du salaire mensuel brut régularisé, un rappel de salaire au titre des heures de travail effectives (demi-heure quotidienne, travaux annexes) non rémunérées, d’un montant total de 2541,49 € brut sur la période de 22 mois réalisée au sein de l’entreprise, soit 115,52 € brut au titre de l’année 2015 et 96,27 € brut pour les autres mois travaillés en 2014 et 2016.

La S.A.R.L. Mobi France s’oppose à la demande en soutenant que l’assiette de calcul est artificiellement surévaluée dès lors :

— que l’article 26 du titre V de l’accord de branche du 18 avril 2002 dispose que le treizième mois est calculé au prorata temporis pour les bénéficiaires ne justifiant pas d’une année civile complète de travail effectif,

— qu’il s’entend sur la base de 35 heures de travail hebdomadaires dans le cadre d’une activité à temps complet, au prorata temporis dans les autres cas, le taux

horaire pris en compte étant celui du mois de novembre de l’année considérée et que toutes les primes à caractère annuel versées dans les entreprises à la date d’entrée en application de l’accord s’imputent sur ce treizième mois,

— qu’ainsi le 13ème mois est calculé sur la base de l’horaire contractuel et sur la base du taux horaire appliqué au mois de novembre de l’année, et que doivent être imputées sur ce montant les primes à caractère annuel,

— qu’il n’y a donc pas lieu de tenir compte de salaires correspondant aux heures de travail effectuées ni des indemnités et autres primes perçues par le salarié sur l’année, seul devant être pris en compte le salaire correspondant à l’horaire contractuel ainsi que le taux horaire du mois de novembre de l’année.

Sur ce,

L’article 26 de l’accord du 18 avril 2002 institue pour les salariés ayant au moins 1 an d’ancienneté dans l’entreprise au 31 décembre de chaque année, un 13ème mois conventionnel calculé prorata temporis pour les bénéficiaires ne justifiant pas d’une année civile complète de travail effectif, tel qu’il est défini par les dispositions légales et s’entendant sur la base de 35 heures de travail hebdomadaires dans le cadre d’une activité à temps complet et prorata temporis dans les autres cas, le taux horaire pris en compte étant celui du mois de novembre de l’année considérée.

Il doit être considéré que, en application de ce texte, que dans l’hypothèse d’un contrat de travail à temps partiel, le treizième mois, calculé sur le salaire de base doit prendre en compte les heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel.

M. [D] est en conséquence fondé à intégrer dans le calcul de sa prime de 13ème mois les heures complémentaires au titre de la demi-heure quotidienne pour se rendre et revenir du premier et dernier lieu de prise en charge et au titre des travaux annexes.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a condamné de ce chef la S.A.R.L. Mobi France à payer à M. [D] la somme globale de 211,79 € brut, étant considéré que le décompte de M. [D] (page 18) est entaché d’une erreur – dont il ne sollicite pas la rectification – relativement au montant des sommes dues au titre de la 'demi-heure quotidienne’ (1 426,88 € brut au lieu des 1818,85 € brut retenu par le conseil) mais qu’en toute hypothèse, la somme à laquelle il pourrait prétendre, par application des réformations ci-dessus prononcées, serait supérieure à celle par lui sollicitée dans le dispositif de ses conclusions.

II – Sur les demandes afférentes à la rupture du contrat de travail :

M. [D] conclut à l’infirmation du jugement en soutenant :

— que la démission doit être requalifiée en prise d’acte de la rupture lorsque le salarié en impute la responsabilité à son employeur en invoquant des manquements suffisamment graves pour la justifier, la prise date produisant alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— qu’en l’espèce, il a saisi le conseil de prud’hommes puis démissionné en énonçant dans sa lettre du 7 juillet 2016 les motifs de sa décision (cf. ci-dessus),

— qu’en l’espèce, les manquements de l’employeur sont suffisamment graves, en ce qu’en dépit des alertes, celui-ci s’est obstiné depuis le début du contrat à refuser le paiement de temps de travail effectifs en lui appliquant le statut TPMR,

— qu’il en est résulté une perte importante au regard de son salaire mensuel moyen,

— que sur la base d’un salaire mensuel moyen de 726,38 € brut sur les trois derniers mois et d’une ancienneté de 6 ans et 10 mois, il est en droit de prétendre à une indemnité de licenciement de 987,87 €, à une indemnité de préavis de 1 462,76 € brut outre 146,27 € brut au titre des congés payés afférents et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L1235-3 du code du travail en sa rédaction antérieure au 24 septembre 2017) de 8 000 € (12 mois de salaire).

La S.A.R.L. Mobi France conclut à la confirmation du jugement et au rejet des demandes de M. [D] en contestant l’existence même des manquements invoqués et en exposant :

— que la caractérisation d’une prise d’acte aux torts de l’employeur suppose la constatation de manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, compte-tenu de la nature des manquements, des montants en jeu, de l’attitude du salarié et du temps s’étant écoulé entre l’apparition des manquements et la notification de la prise d’acte,

— qu’en l’espèce, au regard de la faiblesse des montants en jeu, de l’absence de réclamation préalable du salarié, de son inertie entre septembre 2014 et mai 2016, date de saisine de la juridiction prud’homale, de la notification de la prise d’acte postérieurement à la convocation à l’audience de conciliation et d’orientation et à la fin de l’année scolaire en cours, il doit être considéré que les manquements reprochés, à les supposer établis, ne sont pas d’une gravité suffisante pour rendre impossible la collaboration.

Sur ce,

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l’analyser en une prise d’acte qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

Par ailleurs, la prise d’acte n’est pas incompatible avec une action en exécution du contrat de travail, de sorte qu’un salarié qui agit en justice contre son employeur en exécution d’une obligation née du contrat de travail peut toujours prendre acte de la rupture que ce soit pour les faits dont est saisi le conseil de prud’hommes ou pour d’autres faits.

En l’espèce, M. [D] a notifié à la S.A.R.L. Mobi France sa décision de démissionner de son poste à effet du 7 juillet 2016, en invoquant un non-respect des accords collectifs, un non-paiement de la demi-heure et des temps de travaux annexes pendant toute la durée du contrat.

Les manquements invoqués par M. [D], résultant de l’application injustifiée du statut TPMR, sont pour l’essentiel caractérisés et ont généré, même si le montant global des condamnations à rappel de rémunération ci-dessus confirmées est relativement faible, une amputation de près de 20 % des revenus mensuels auxquels il pouvait prétendre.

L’ensemble des manquements retenus est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail, de sorte que la démission du salarié doit s’analyser en une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, aucun élément objectif et vérifiable ne caractérisant une

renonciation tacite mais univoque du salarié au bénéfice du statut par lui revendiqué.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

La prise d’acte justifiée entraînant cessation immédiate du contrat de travail, les conséquences de la requalification de la rupture du contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse doivent être appréciées au regard des dispositions de l’article L1325-3 du code du travail, en sa rédaction antérieure au 24 septembre 2017 (Si l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9).

Sur la base d’un salaire de référence de 726,38 € et d’une ancienneté de 6 ans et 10 mois, non contestés, il sera alloué à M. [D] les sommes de :

—  987,87 € au titre de l’indemnité légale de licenciement (article R1234-2 du code du travail en sa rédaction issue du décret 2008-715 du 18 juillet 2008) conformément au calcul proposé par M. [D] en page 22 de ses conclusions,

—  1 462,76 € brut et 146,27 € brut au titre des congés payés afférents au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, conformément au calcul proposé par M. [D] en page 22 de ses conclusions,

—  5 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte-tenu, notamment, de l’âge du salarié (63 ans révolus), de ses difficultés prévisibles à retrouver un emploi, de son ancienneté dans l’entreprise.

III – Sur la demande d’application de l’article L. 8223-1 du code du travail :

M. [D] soutient que le défaut de mention du nombre exact d’heures supplémentaires sur les bulletins de salaire justifie l’octroi d’une indemnité pour travail dissimulé, en ce qu’il révèle une volonté délibérée de l’employeur de diminuer le temps de travail réel du salarié, la S.A.R.L. Mobi France ne pouvant ignorer qu’elle faisait une application erronée du statut TPMR alors qu’elle l’avait embauché en qualité de conducteur en périodes scolaires.

La S.A.R.L. Mobi France conclut à la réformation du jugement déféré et au débouté de M. [D] en soutenant que le caractère intentionnel de la dissimulation d’heures accomplies n’est pas établi et que les éventuels manquements retenus relèvent d’une lecture différente des textes applicables ne révélant pas en elle-même une intention frauduleuse.

Sur ce,

Si l’article L. 8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ce texte n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Si les développements précédents démontrent une interprétation erronée de ses obligations contractuelles et conventionnelles par l’employeur, ils n’établissent pas une intention de la société Mobi France de dissimulation d’heures effectuées.

Le jugement déféré sera en conséquence réformé en ce qu’il a condamné la S.A.R.L. Mobi France à payer à M. [D] la somme de 4 358,28 € au titre de l’indemnité prévue à l’article L. 8223-1 du code du travail et M. [D] sera débouté de ce chef de demande.

IV – Sur les demandes accessoires :

L’équité commande de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la S.A.R.L. Mobi France à payer à M. [D], en application de l’article 700 du C.P.C., la somme de 1000 € au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et d’allouer à celui-ci au titre des frais exposés en cause d’appel une indemnité de 1 000 €.

La S.A.R.L. Mobi France sera condamnée aux dépens d’appel et de première instance.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant contradictoirement et en dernier ressort :

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Poitiers en date du 23 juillet 2019,

Dans les limites de sa saisine,

Réforme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, à l’exception de celles ayant condamné la S.A.R.L. Mobi France, d’une part, à payer à M. [D] les sommes de 211,79 € brut à titre de rappel de rémunération sur primes de 13ème mois et de 1 000 € au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et, d’autre part, supporter la charge des dépens de première instance,

Statuant à nouveau pour le surplus :

— Déboute M. [D] de sa demande en rappel de rémunération au titre d’un taux horaire prétendument erroné et de sa demande de rappel de rémunération sur heures impayées,

— Condamne la S.A.R.L. Mobi France à payer à M. [D] :

> à titre de rappel de rémunération sur 'demi-heure quotidienne’ les sommes de 1 786,44 € brut, de 178,64 € au titre des congés payés afférents et de 71,45 € brut au titre de la prime d’ancienneté de 4 %,

> à titre de rappel de rémunération sur 'travaux annexes’ les sommes de 784,28 € brut, de 78,42 € brut au titre des congés payés afférents, et de 31,36 € brut au titre de la prime d’ancienneté de 4 %.

— Requalifie la démission de M. [D] en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamne en conséquence la S.A.R.L. Mobi France à payer à M. [D] les sommes de :

> 987,87 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

> 1 462,76 € brut et 146,27 € brut au titre des congés payés afférents au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

> 5 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Déboute M. [D] de sa demande en application de l’article L. 8223-1 du code du travail,

Ajoutant au jugement déféré :

— Condamne la S.A.R.L. Mobi France à payer à M. [D], en application de l’article 700 du C.P.C., la somme de 1 000 € au titre des frais irrépétibles par lui exposés en cause d’appel,

— Condamne la S.A.R.L. Mobi France aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT