MHD/PR

ARRET N° 432

N° RG 22/01146

N° Portalis DBV5-V-B7G-GRDU

[M]

C/

S.A.R.L. LAJUMEL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 29 AOÛT 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 avril 2022 rendu par le Conseil de Prud’hommes des SABLES-D’OLONNE

APPELANTE :

Madame [J] [M]

Née le 18 février 1973 à [Localité 8] (22)

[Adresse 2]

[Localité 4]

Ayant pour avocat M^e Bertrand SALQUAIN de la SELARL ATLANTIQUE AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de NANTES

(Bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2022/3287 du 31/05/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de POITIERS)

INTIMÉE :

S.A.R.L. LAJUMEL

N° SIRET : 824 600 274

[Adresse 1]

[Localité 3]

Ayant pour avocat M^e Cyrille BERTRAND de la SELAS NEOCIAL, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 907 et 805 du code de procédure civile, les conseils des parties ne s’y étant pas opposé, l’affaire a été débattue le 29 mai 2024, en audience publique, devant :

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente qui a présenté son rapport

Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère

Monsieur Nicolas DUCHÂTEL, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile que l’arrêt serait rendu le 4 septembre 2024. Les parties ont été avisées que le délibéré était avancé au 29 août 2024,

— Signé par Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Par contrat à durée déterminée saisonnier en date du 4 mai 2019, – soumis à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants – Madame [J] [M] a été engagée en qualité de serveuse au titre de la saison 2019 pour la période du 4 mai au 31 août, moyennant un salaire mensuel à hauteur de 1 582,67 euros pour un horaire mensuel de 151,67 heures – soit 35 heures hebdomadaires et 4 heures supplémentaires – par la société SARL Lajumel qui exploite un restaurant ' [5]' situé [Adresse 1] sur le site de [Localité 6] aux [Localité 7].

En juillet 2019, son amplitude de travail – qui se situait entre 15 à 28 heures hebdomadaire en mai et juin 2019 en contrepartie d’un salaire complet – a augmenté.

Du 28 juillet au 4 août 2019, elle a subi en urgence une intervention médicale.

Par courrier en date du 28 août 2019, elle a dénoncé à l’inspection du travail les conditions de travail que lui auraient imposées la société Lajumel.

Le 29 août 2019, l’employeur lui a demandé – comme elle était absente depuis le 11 août 2019 – de reprendre son travail ou de justifier de son absence.

Le 12 septembre 2019, il lui a indiqué qu’il tenait à sa disposition le solde de tout compte, le contrat de travail et l’attestation ASSEDIC.

Le 30 septembre 2019, il a communiqué à l’inspection du travail qui l’interrogeait à ce propos des informations sur les jours de repos, les congés payés, les heures de travail effectuées par la salariée.

Le 11 octobre 2019, l’inspection du travail a procédé à un contrôle sur site.

Par requête du 3 février 2020, Madame [M] a saisi le conseil de prud’hommes des Sables d’Olonne (85) aux fins :

— de contester le principe de la compensation des heures non travaillées en début de saison avec celles travaillées au-delà de 39 heures au cours du mois de juillet 2019, et le contenu du relevé horaire transmis par l’employeur à la DIRECCTE,

— d’obtenir en conséquence le paiement de diverses sommes au titre des heures supplémentaires, de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, des dommages intérêts au titre du manque de repos hebdomadaires et de l’appropriation frauduleuse des pourboires du personnel.

Par jugement en date du 4 avril 2022, le conseil de prud’hommes des Sables d’Olonne a :

— jugé que le solde de tout compte de Madame [J] [M] n’était pas libératoire ;

— débouté les parties de l’ensemble de leurs demandes ;

— condamné chaque partie à ses dépens.

Par déclaration électronique en date du 5 mai 2022, Madame [M] a interjeté appel de cette décision.

***

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 2 mai 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par conclusions signifiées par RPVA le 2 août 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, Madame [M] demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé,

— infirmer le jugement attaqué sauf en ce qu’il a jugé recevable sa demande,

— débouter la société Lajumel de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions éventuelles,

— Statuant à nouveau :

— condamner la société Lajumel au paiement des sommes de :

° 1 060,78 euros à titre de rappel de salaire,

° 106,07 euros à titre des congés payés,

° 10 820,58 euros, équivalent à 6 mois de salaire, au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

° 5 000 euros en réparation du préjudicie subi résultant du manquement de l’employeur à ses obligations en matière de repos hebdomadaire,

° 1 000 euros en réparation du préjudice résultant de l’appropriation fautive des pourboires par l’employeur sur le fondement de l’article L1222-1 du code du travail et 1240 du code civil,

° 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exposés en première instance, outre 2000 euros au titre des frais exposés en appel,

— condamner la société Lajumel aux dépens.

Par conclusions signifiées par RPVA le14 octobre 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, la société Lajumel demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel et statuant à nouveau,

— juger qu’en raison de l’effet libératoire du reçu pour solde de tout compte, Madame [J] [M] doit être déboutée de toutes demandes, fins et conclusions du chef de paiement d’heures supplémentaires,

— à titre subsidiaire,

— juger qu’en raison du mécanisme de modulation prévu par l’article 19 de l’annexe 1 à la CCN HCR, il ne ressort ni des durées de travail relevées par l’employeur ni même de celles présentées par Mme [J] [M] que des heures supplémentaires aient été travaillées qui justifieraient un rappel de salaire de ce chef.

— rejeter toutes demandes, fins et conclusions :

° du chef de paiement d’heures supplémentaires,

° du chef de travail dissimulé,

° du chef d’indemnisation du préjudice résultant du manquement supposé de l’employeur à ses obligations conventionnelles en matière de repos hebdomadaire.

° du chef d’indemnisation du préjudice résultat d’une supposée confiscation frauduleuse par l’employeur de la moitié des pourboires.

— réformer les dispositions du jugement dont appel en ce qu’il a débouté la SARL Lajumel de la demande formulée à ce titre et statuant à nouveau, condamner Madame [M] au paiement d’une somme de 2 500,00 euros au titre des frais irrépétibles engagés en première instance.

— condamner Madame [M], au paiement d’une somme de 2 500,00 euros au titre des frais irrépétibles engagés à hauteur d’appel, outre au paiement des entiers dépens de l’instance.

SUR QUOI,

I – SUR LES RAPPELS DE SALAIRES :

A – Sur la recevabilité de la demande :

Aux termes de l’article L. 1234-20 du code du travail, 'Le solde de tout compte, établi par l’employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l’employeur pour les sommes qui y sont mentionnées'.

Ainsi, sauf à dénoncer le reçu dans les six mois de sa signature, le salarié ne peut plus, passé ce délai, présenter des réclamations portant sur des sommes de la même nature que celles visées dans le reçu (Cass. soc., 4 nov. 2015, no 14-10.657).

De ce fait, ce dernier devient libératoire pour l’employeur concernant les sommes qui y sont mentionnées.

La dénonciation du solde de tout compte peut se faire :

— par lettre recommandée, dans les six mois qui suivent sa signature (C. trav. art. L. 1234-20 et D. 1234-8),

— par saisine du bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes.

Dans cette dernière hypothèse, il faut que la convocation devant le bureau de conciliation soit reçue par l’employeur dans le délai de six mois (Cass. soc. 7 mars 2018, n° 16-13194 FSPB).

***

En l’espèce, l’employeur fait valoir en substance :

— que la demande de Madame [M] est irrecevable au visa de l’article L1234-20 du code du travail dans la mesure où celle-ci n’a pas contesté dans les six mois le reçu pour solde de tout compte,

— qu’en effet, la citation devant le conseil de prud’hommes ne lui a été signifiée que le 16 septembre 2020 alors que la salariée avait signé le solde de tout compte le 21 septembre 2019,

— que de ce fait, compte tenu du délai de six mois de contestation, l’effet libératoire du solde de tout compte a joué pleinement.

En réponse, la salariée objecte pour l’essentiel :

— qu’en application des articles L1234-20 du code du travail et 2241 du code civil qui pour le premier accorde au salarié un délai de 6 mois pour dénoncer le solde de tout compte et pour le second énonce que la demande en justice est interruptive de prescription, sa demande s’inscrivait encore dans le délai de 6 mois pour dénoncer son solde de tout compte,

— que c’est de surcroît l’employeur qui n’est pas allé retirer sa lettre de convocation devant le bureau de conciliation alors qu’elle lui avait été envoyée dans les six mois du délai de contestation,

— qu’en conséquence, son acte de saisine en date du 3 février 2020 a interrompu la prescription.

***

Cela étant, il convient de rappeler :

— que la salariée qui a signé le reçu pour solde de tout compte le 21 septembre 2019 disposait d’un délai expirant au 22 mars 2020 pour le contester,

— que pour ce faire, elle a saisi le conseil de prud’hommes le 15 janvier 2020, par requête réceptionnée le 3 février 2020,

— que la lettre de convocation que le greffe a envoyée à l’employeur par lettre recommandée avec accusé de réception a été présentée à ce dernier le 6 février 2020,

— que celui-ci, bien qu’avisé, ne l’a pas réclamée,

— qu’il a été re-convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception le 7 septembre 2020 puis assigné devant le conseil de prud’hommes par acte d’huissier de justice délivré à la requête de Madame [M] le 16 septembre suivant.

Il en résulte que contrairement aux exemples jurisprudentiels cités par l’employeur, au cas particulier, l’origine du dépassement du délai de six mois pour contester le reçu du solde de tout compte se trouve dans le comportement volontaire de l’employeur qui n’a pas retiré la lettre recommandée puis dans l’état d’urgence sanitaire lié à la crise de la Covid-19 qui a conduit à la prorogation des délais.

En conséquence, la demande de Madame [M] est recevable et le jugement attaqué doit être confirmé de ce chef.

B – Sur les heures supplémentaires au titre du mois de juillet 2019 :

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, en vertu de l’article L. 3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent.

Sont des heures supplémentaires celles effectuées à la demande de l’employeur, ou à tout le moins avec son accord implicite, au-delà de la durée légale de travail telle qu’elle résulte de l’article L. 3121-27 du code du travail.

Selon l’article L. 3121-29 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

L’absence d’autorisation préalable n’exclut pas la réalité de l’accord implicite de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires.

***

En l’espèce, la salariée fait valoir pour l’essentiel :

— qu’en juillet 2019, elle a travaillé 193,31 heures dans la mesure où l’employeur reconnaît lui-même qu’il l’a faite travailler 175,75 heures et qu’il a porté indûment sur le décompte qu’il produit des jours de repos qu’elle n’a pas pris mais durant lesquels elle a travaillé, à savoir les 11, 18 et 25 juillet,

— qu’elle a donc réalisé 55,35 heures non rémunérées puisque son employeur ne lui a payé que 138 heures.

A l’appui de ses allégations, elle produit :

— ses bulletins de salaires,

— le récapitulatif fourni par l’employeur à l’inspection du travail,

— les courriers que l’inspecteur du travail lui a adressés indiquant notamment :

° le 23 octobre 2019 qu’il avait demandé 'à l’employeur de lui fournir les relevés horaires établis selon les règles’ puisque 'celui qu’il lui avait remis relatif aux heures journalières effectuées et aux jours de repos ne correspondait aux exigences réglementaires et conventionnelles sur la durée du travail',

° le 17 décembre 2019 que la salariée n’avait jamais signé les tableaux manuscrits de relevés horaires mensuels établis par l’employeur pour la période de mai à août 2019,

— un extrait de la convention collective applicable,

— le récapitulatif qu’elle a établi des jours et des heures de travail qu’elle a réalisées.

La cour estime que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

* Or contrairement aux affirmations de l’employeur qui soutient :

— que tous les salariés saisonniers sont soumis au dispositif de modulation prévu à l’article 19 de l’annexe 1 à la CCN HCR relative à l’aménagement du temps de travail qui est d’application directe et qui lui permet de prendre l’initiative de moduler la durée de travail entre 0 et 48 heures, en sorte que ne peuvent être considérées comme heures supplémentaires que les heures de travail réalisées chaque semaine au-delà de 48 heures et les heures de travail qui, en fin de période, se situent au-delà de 1607 heures.

— que le personnel a été informé de la mise en place de ce dispositif par la direction dès le début de la saison 2019,

— que de ce fait, la durée de travail ne doit pas s’analyser mensuellement entre mai et août 2019, mais de manière hebdomadaire et sur l’ensemble de la période couverte par son contrat de travail, soit du 04 mai au 31 août 2019,

— que les heures effectuées de Madame [M] doivent s’analyser de manière hebdomadaire et non mensuellement,

— que le décompte fourni par Madame [M] ne prend en compte ni le temps du repas ni les journées de repos, ni les arrêts maladies et ni la période d’abandon de poste,

— que la forfaitisation du paiement d’heures supplémentaires en décomptant la modulation sur la base d’une durée de travail hebdomadaire de 39 heures est l’application du principe d’aménagement du temps de travail prévu par l’article L3121-41 du code du travail et mise en oeuvre par l’article 19 de l’annexe 1 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants,

* même si effectivement ce dernier article prévoit : ' Le principe de modulation permet par le jeu d’une compensation arithmétique que les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail soient compensées par des heures effectuées en deçà de cette durée.

Le régime de modulation des horaires prévu par le présent avenant est réputé suffisamment adapté pour permettre une application directe dans les entreprises, sous réserve de la consultation préalable par l’entreprise des représentants du personnel, s’ils existent. La durée du travail peut varier sur tout ou partie de l’année dans la limite du plafond annuel de 1607 heures.',

* il n’en demeure pas moins qu’au cas particulier, l’employeur ne justifie :

— d’aucun respect de communication des plannings 15 jours à l’avance,

— d’aucun respect du délai de prévenance de 8 jours en cas de changement d’horaire,

— d’aucun décompte des heures émargé par la salariée,

comme cela a été relevé par l’inspectrice du travail qui a noté dans ses courriers que l’employeur lui avait fourni des relevés émargés par tous les salariés sauf par Madame [M].

De même, contrairement à ce que soutient l’employeur, les relevés de jours et de temps de travail produits par la salariée doivent être retenus dans la mesure :

— où lui-même est dans l’impossibilité absolue de produire des relevés horaires signés par la salariée,

— où de surcroît ses déclarations ont varié entre l’établissement des bulletins de salaires de Madame [M] et le contrôle sur site de l’inspection du travail puisqu’il a finalement reconnu la réalisation d’ heures de travail par la salariée supérieure à celles qu’il a rémunérées et qui figurent sur les bulletins de salaires de Madame [M].

A défaut d’élément contraire sérieux, il convient en conséquence de faire droit à la demande de Madame [M] de rappel de salaires à hauteur de la somme de 642,02€ au titre du mois de juillet 2019 outre celle de 64,20 € à titre de congés payés afférents.

L’employeur doit donc être condamné à payer ces montants à la salariée.

En conséquence, le jugement attaqué doit être infirmé.

C – Sur le rappel de salaires au titre du mois d’août 2019 :

Madame [M] soutient en substance :

— qu’en août 2019, elle a travaillé 69,15 heures dans la mesure où l’employeur reconnaît lui-même dans le récapitulatif fourni à l’inspection du travail qu’elle a réalisé 39 heures et qu’elle n’a pas été absente comme prétendu par l’employeur les 8 et 12 août,

— qu’elle a donc réalisé 40,15 heures non rémunérées puisque son employeur l’a rémunérée sur la base de 29 heures.

Elle produit les mêmes pièces que pour sa demande de rappels de salaires au titre du mois de juillet 2019.

L’employeur ne fait valoir aucune observation particulière au titre de la rémunération du mois d’août 2019 sauf à reprendre les observations faites précédemment sur les jours de repos pris par la salariée et les explications sur l’absence de fiabilité des relevés établis.

***

Cela étant, comme relevé précédemment par la cour :

— l’employeur n’est pas en mesure de produire un relevé de compte horaire réglementaire, signé par la salariée,

— il a varié dans ses déclarations puisqu’il a reconnu dans le récapitulatif d’heures qu’il a fourni à l’inspection du travail que la salariée avait effectué 39 heures au titre du mois d’août 2019 alors qu’il a rémunéré uniquement à cette dernière 29 heures de travail.

Il en résulte que dans la mesure où l’ensemble des pièces versées n’est contredit par aucun élément sérieux, la demande de Madame [M] présentée au titre du mois d’août 2019 est fondée.

En conséquence, il convient de faire droit à sa demande de rappel de salaire à hauteur de 418, 76 € au titre du mois d’août 2019 outre celle de 41,87 € à titre de congés payés.

L’employeur doit donc être condamné à lui payer ces montants.

En conséquence, le jugement attaqué doit être infirmé.

II – SUR LE NON-RESPECT DU REPOS HEBDOMADAIRE :

En application des articles :

* 21-3 de la convention collective applicable en l’espèce qui dispose :

' Dans les établissements saisonniers (1) (et pour les salariés sous contrat saisonnier des établissements permanents)

Les 2 jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes :

a) Un repos minimum hebdomadaire de 1 jour (étant entendu que l’article L. 221-22 du code du travail concernant la suspension du repos hebdomadaire deux fois au plus par mois sans que le nombre de ces suspensions soit supérieur à trois par saison est applicable).

b) Les 2 demi-journées de repos hebdomadaire supplémentaires peuvent être différées et reportées à concurrence de 4 jours par mois par journée entière ou par demi-journée.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

Le repos non pris devra être compensé au plus tard à la fin de la saison par journée entière.

Les jours découlant de l’application du paragraphe a et les demi-journées de repos non pris dans le cadre de la saison par un système quelconque de report donnent lieu à une compensation soit en temps, soit en rémunération en fin de saison.'

* 21-3 de ladite convention :

— le repos hebdomadaire principal peut être reporté à concurence de 2 fois par mois et dans la limite de 3 fois par saison,

— les 2 € journées de repos hebdomadaires peuvent être reportées à concurrence de 4 jours, jusqu’au terme de la saison.

***

Au cas particulier, Madame [M] soutient en substance :

— qu’elle n’a pas bénéficié des temps de repos prévus à l’article 21-3 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, soit 2 jours de repos hebdomadaires,

— qu’ainsi, pour les semaines :

* du 24 au 30 juin 2019, elle n’a bénéficié que d’un jour de repos,

* du 01 au 07 juillet 2019, elle n’a bénéficié que d’un jour de repos,

* du 08 au 14 juillet 2019, elle n’a bénéficié que d’un jour de repos,

* du 15 au 27 juillet 2019, elle n’a bénéficié que d’un jour de repos,

* du 22 au 28 juillet 2019, elle n’a bénéficié que d’un jour de repos,

— que la privation du repos hebdomadaire a entraîné un trouble dans sa vie personnelle et a entraîné des conséquences désastreuses sur sa santé.

En réponse, l’employeur objecte pour l’essentiel :

— qu’il a respecté les dispositions de l’article 21-3 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants en ce qu’il a permis à Madame [M] de prendre de manière anticipée des congés,

— que les dispositions conventionnelles permettant à l’employeur de faire bénéficier aux salariés de manière anticipé les congés n’est pas interdit,

— qu’ainsi, Madame [M] a obtenu au mois de mai 2019, 10 journées de travail inférieures à 5 heures, et au mois de juin 2019, quatre demi journées de repos.

***

Cela étant, en l’absence de tout relevé horaire mensuel établi de façon réglementaire et émargé hebdomadairement par la salariée alors qu’il appartient à l’employeur d’établir la réalité des horaires de travail, de la durée du travail et des jours de repos de la salariée, la cour ne peut que retenir, à défaut de tout élément sérieux produit par l’employeur, les relevés établis par la salariée et communiqués à l’inspection du travail.

Il en résulte donc à défaut d’établir que la loi ou la convention collective permet de prendre les repos minimum par anticipation, que Madame [M] n’a pas bénéficié de ses jours de repos comme prévu.

En conséquence, un préjudice en découle nécessairement pour elle dans la mesure où ces repos ont pour but de préserver la santé des salariés et où au cas particulier, ce non respect des repos a eu des conséquences graves sur sa santé même s’il n’est certainement pas exclusivement à l’origine de tous ses maux.

Il convient donc de faire droit à la demande de dommages intérêts présentée par la salariée.

L’employeur doit être condamné à lui payer la somme de 1 500 € de ce chef.

Le jugement attaqué doit donc être infirmé.

III – SUR LE TRAVAIL DISSIMULÉ :

En application des articles :

* L 8221-1 alinéa 3 du code du travail : 'Sont interdits …

3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé,

* L 8221-5 alinéa 2 du même code, pris dans sa rédaction applicable au présent litige :

' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ..'

Il en résulte que la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Ainsi, le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite.

***

En l’espèce, Madame [M] soutient en substance :

— qu’au visa de l’article L8221-1 du code du travail, la dissimulation d’emploi est caractérisée en l’espèce par le fait que son employeur a intentionnellement mentionné sur son bulletin de salaire des heures inférieures à celles qu’elle a réellement effectuées,

— qu’en l’espèce, l’employeur ne peut nier avoir eu connaissance des heures qu’elle a réellement réalisées dès lors qu’ils travaillaient ensemble,

— que de plus, il a établi un récapitulatif des heures qu’elle avait prétendument réalisées qu’il a envoyé à l’inspection du travail qui ne correspond nullement à la réalité et a été établi uniquement pour répondre aux interrogations de cette dernière, sachant que ce relevé d’heures ne détaille pas ses horaires précis de travail mais fait étrangement apparaître au mois de juillet 2019, toujours le même nombre d’heures réalisées, à savoir 9,5 heures.

— qu’en tout état de cause, les heures rappelées par l’employeur sont parfaitement incohérentes par rapport à ce qu’il a indiqué sur le bulletin de paie, reconnaissant même auprès de l’inspection du travail qu’elle a réalisé des heures supplémentaires non payées pour le mois de juillet 2019.

En réponse, l’employeur objecte pour l’essentiel :

— qu’il a fait application de l’accord de modulation prévu par la convention collective,

— que le relevé horaire qu’il a communiqué à l’inspection du travail n’a jamais été remis en cause pour celle-ci.

***

Cela étant, le caractère intentionnel de l’infraction de travail dissimulé ne peut pas uniquement se déduire de l’application d’un accord de modulation inapplicable au cas particulier.

En conséquence, il convient de débouter Madame [M] de ses demandes formées de ce chef.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé.

IV – SUR LA RÉPARTITION DES POURBOIRES :

En application de l’article L3244-1 du code du travail :

' Dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites « pour le service » par l’employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l’employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement'.

Il en résulte que l’employeur qui centralise les pourboires remis par le client doit justifier de leur encaissement et de leur reversement intégral à l’ensemble du personnel en contact avec la clientèle, quelle que soit la catégorie du personnel à qui ces sommes ont été remises.

***

En l’espèce, la salariée soutient en substance que l’employeur avait pris pour habitude de confisquer la moitié des pourboires et que ceci constitue une appropriation fautive ouvrant droit à dommages-intérêts.

En réponse, l’employeur objecte pour l’essentiel :

— que Madame [M] ne démontre ni l’existence même des pourboires ni sa privation de sa part de pourboires.

— que l’évaluation du préjudice ne peut s’apprécier en l’espèce à la somme de 1000 € puisque les pourboires fluctuent chaque jour de chaque année.

***

Cela étant, la charge de la preuve de la répartition des pourboires incombe à l’employeur.

A ce titre, la société verse aux débats l’attestation du chef cuisinier, Monsieur [E] [K] qui indique notamment : ' … que Madame [M] insinuait que Monsieur [D] volait le pourboire aux employés ce qui est totalement faux vu que le pourboire était partagé en parts égales entre tous les employés.'

A défaut de tout élément sérieux produit par la salariée qui se borne à alléguer sans rapporter un élément de preuve, il convient de débouter Madame [M] de sa demande formée de ce chef.

V – SUR LES DÉPENS ET LES FRAIS IRRÉPÉTIBLES :

Les dépens doivent être supportés par la société Lajumel.

***

Il n’est pas inéquitable de condamner l’employeur à payer à la salariée les sommes de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile en appel tout en le déboutant de ses propres demandes présentées sur le fondement des mêmes dispositions.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement prononcé le 4 avril 2022 par le conseil de prud’hommes des Sables d’Olonne sauf en ce qu’il a débouté Madame [M] de ses demandes relatives à :

— des rappels de salaires pour heures supplémentaires,

— des dommages intérêts pour non respect des repos hebdomadaires,

— des rappels de salaires au titre du mois d’août 2019,

— l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

Infirmant de ces derniers chefs,

Statuant à nouveau,

Condamne la SARL Lajumel à payer à Madame [M] les sommes de :

—  1 060,78 € à titre de rappels de salaires pour les mois de juillet et août 2019,

—  106,07 € à titre de congés payés afférents aux rappels de salaires pour les mois de juillet et août 2019,

—  1 500 € au titre de dommages intérêts pour non respect des repos hebdomadaires,

—  1 500 € en application des frais irrépétibles exposés en première instance,

Y ajoutant,

Condamne la SARL Lajumel aux entiers dépens,

Condamne la SARL Lajumel à payer à Madame [M] la somme de 1 500 € en application des frais irrépétibles exposés en appel,

Déboute la SARL Lajumel de sa demande présentée en application de l’article 700 du code de procédure civile exposés en appel.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,