3^e Chambre Commerciale

ARRÊT N°353

R.G : 14/05196

M. T-U I

C/

M^e O-P Q

S.C.P. J- R-S-AI

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 14 JUIN 2016

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Alain POUMAREDE, Président,

M^me Brigitte ANDRE, Conseiller, rédacteur

Madame Véronique JEANNESSON, Conseiller,

GREFFIER :

Madame M N, lors des débats et lors du prononcé

MINISTERE PUBLIC : en présence de Madame LECOQ, avocat général, entendu en ses observations.

DÉBATS : A l’audience publique du 22 Mars 2016

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 14 Juin 2016 par mise à disposition au greffe, par Madame Brigitte ANDRE, Conseiller faisant fonction de Président de chambre, comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur T-U I

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Jacqueline BREBION de la SCP T-DAVID CHAUDET, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉS :

Maître O-P Q Es-qualité de liquidateur judiciaire de la COOPERATIVE des PETITES ENTREPRISES de D, E, A, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, PARIS, EPINAL, SAINT O, SAINT X, XXX, XXX, LESNEVEN et la COOPERATIVE DE CROISSANCE DE LESNEVEN, XXX, D, E, A, CHATEAULIN, XXX, XXX, XXX, XXX, PARIS, EPINAL, SAINT O, SAINT X, l’XXX, XXX

XXX

29196 D CEDEX

Représenté par M^e Rosine D’ABOVILLE de la SELARL CABINET GOURVES-D’ABOVILLE & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Olivier PECHENARD de la SCP PECHENARD & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

S.C.P. J- R-S-AI Es-qualité de Liquidateur Judiciaire de la COOPERATIVE des PETITES ENTREPRISES de D, E, A, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, PARIS, EPINAL, SAINT O, SAINT X, XXX, XXX, XXX, XXX, D, E, A, CHATEAULIN, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, SAINT O, SAINT X, XXX, XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Rosine D’ABOVILLE de la SELARL CABINET GOURVES-D’ABOVILLE & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Olivier PECHENARD de la SCP PECHENARD & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

FAITS ET PROCÉDURE

M. T-U I était le président de l’Association d’aide contre les abus bancaires (C) qu’il avait fondée en 2002 afin d’aider les professionnels dans leurs relations avec les établissements bancaires. Entre les mois de juillet 2007 et juin 2010, il a constitué 40 sociétés coopératives à capital variable et à responsabilité limitée dont il était le gérant et dont les statuts ont été signés pour 20 d’entre elles au premier semestre 2010 et pour 18 autres en 2009 (dont 8 au mois de décembre), seules les deux premières coopératives, ultérieurement désignées comme 'de Paris', datant des mois de juin/juillet 2007. Ces sociétés, qui avaient pour objet l’octroi aux PME du financement refusé par le système bancaire, étaient regroupées en deux catégories :

— les coopératives de croissance (CC) permettant aux particuliers souscripteurs de bénéficier de réductions d’impôts sur le revenu et/ou la fortune en contrepartie de l’engagement de ne pas demander le remboursement du capital et des intérêts produits pendant une période de 5 ans ;

— les coopératives de petites entreprises (CPE) garantissant aux souscripteurs un taux d’intérêt annuel de 6 % pour des fonds restant disponibles.

Aucune de ces sociétés coopératives ne détenait de participation au capital d’une autre d’entre elles.

XXX, dont 28 étaient domiciliées au siège de l’C à Saint Evarzec, étaient créées par paires, l’une (coopérative de croissance) investissant au capital social des entreprises financées et bénéficiant en contrepartie des avantages fiscaux de l’article 885-0 V du code général des impôts (loi Madelin ou loi TEPA), l’autre (coopérative des petites entreprises) prenant une participation symbolique dans le capital des établissements financés afin d’y disposer d’un compte courant associé rémunéré à 6 % tout en étant censée facturer d’autres charges aux sociétés bénéficiaires des fonds.

Les fonds collectés se sont élevés selon le procès-verbal d’assemblée générale du 18 juin 2009 à 755 000 euros en 2007, 5 millions d’euros en 2008

-3-

et 4 millions d’euros sur les cinq premiers mois de 2009. Au jour de l’ouverture des procédures collectives, les capitaux reçus des épargnants représentaient un montant de 32,7 millions d’euros dont environ un tiers avait été affecté au financement de sociétés indépendantes de M. I (7.901.272 euros en 2009 selon le rapport d’assemblée générale de cet exercice).

L’établissement bancaire dans les livres duquel étaient ouverts les comptes des coopératives ayant, fin 2010, signalé à Tracfin d’importants mouvements suspects de fonds en direction de la Chine au bénéfice de sociétés dirigées par M. I, une enquête pénale aboutissait à la mise sous séquestre des fonds déposés sur les comptes bancaires des différentes coopératives, à la mise en examen de M. I et à la désignation, le 30 novembre 2010, de M^e Y en qualité d’administrateur provisoire de 28 de ces sociétés coopératives.

Celui-ci recevait de nombreuses demandes de remboursement de fonds émanant des particuliers ayant investi dans les CPE, ce dont il résultait un état de cessation des paiements avéré pour onze d’entre elles. La liquidation judiciaire de ces sociétés était prononcée par onze jugements du 7 février 2011. Saisi par les liquidateurs judiciaires de la CPE de D, le tribunal de commerce de D étendait, le 31 mai 2011, cette liquidation judiciaire à 9 autres CPE (Lesneven, Douarnenez, Morlaix, Ile de la Réunion, Saint O, Saint X et XXX de la Réunion, Epinal et Paris).

Le 8 juillet 2011, le tribunal de commerce de D ouvrait la liquidation judiciaire des coopératives de croissance de Lesneven et du Guilvinec puis, le 29 septembre 2011, celle des 18 autres coopératives de croissance.

Les liquidateurs judiciaires de ces sociétés coopératives ayant le 10 juillet 2013 assigné M. I en paiement de l’insuffisance d’actif des quarante coopératives et en prononcé de la faillite personnelle de leur gérant, le tribunal de commerce de D a, par jugement en date du 6 juin 2014, avec exécution provisoire :

— débouté M. T-U I de sa demande de sursis à statuer dans l’attente de 1'issue de l’instance pénale ou au minimum du jugement rendu en première instance ;

— dit que M. I, en sa qualité de dirigeant des quarante sociétés coopératives, a commis des fautes de gestion ayant contribué à créer et/ou aggraver tout ou partie du montant de l’insuffisance d’actif de ces coopératives;

— en conséquence, l’a condamné sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce à supporter une partie de l’insuffisance d’actif des quarante coopératives, pour un montant total de 2.240.000 euros se décomposant comme suit :

55 000 euros de l’insuffisance d’actif des CPE et CC de Saint Pol de B,

275 000 euros de l’insuffisance d’actif des CPE et CC de Concarneau,

135 000 euros de l’insuffisance d’actif des CPE et CC de A,

248 000 euros de l’insuffisance d’actif des CPE et CC. de E,

12 000 euros de l’insuffisance d’actif des CPE et CC. de Loctudy,

406 000 euros de l’insuffisance d’actif des CPE et CC. de Chateaulin,

25 000 euros de l’insuffisance d’actif des CPE et CC. du Guilvinec,

67 000 euros de l’insuffisance d’actif des CPE et CC. de Saint Evarzec,

17 000 euros de l’insuffisance d’actif des CPE et CC. de Pont l’Abbé,

1 180 000 euros de l’insuffisance d’actif de la CPE de D et des neuf CPE auxquelles sa liquidation judiciaire a été étendue ainsi que des CC correspondantes ;

— prononcé la faillite personnelle de M. I pour une durée de dix ans;

— condamné M. I à payer aux liquidateurs judiciaires ès qualités la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, les dépens étant employés en frais privilégiés de procédure collective.

M. I a relevé appel de ce jugement, demandant à la cour, vu les articles 4 du code de procédure pénale et 378 et suivants du code de procédure civile :

— in limine litis, d’ordonner un sursis à statuer dans l’attente de la décision pénale définitive à intervenir à son encontre,

— à titre subsidiaire, vu les articles L.651-2 et L.653-1 et suivants du code de commerce, d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et de débouter la SCP J R AH AI et Maître O P Q, es qualités, de l’intégralité de leurs demandes ; – en tout état de cause, de les condamner à lui verser la somme de 4 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

En réponse, la SCP J-R-AH-AI, prise en la personne de M^e AH, et M^e O-P Q, ès qualités de liquidateurs judiciaires des quarante coopératives, concluent à la confirmation du jugement critiqué et à la condamnation de M. I à leur payer la somme supplémentaire de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux énonciations de la décision attaquée ainsi qu’aux dernières conclusions déposées pour M. I le 16 novembre 2015 et pour la SCP J-R-AH-AI prise en la personne de M^e AH et M^e O-P Q, ès qualités de liquidateurs judiciaires des quarante coopératives le 13 janvier 2016.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Sur la demande de sursis à statuer

M. I expose qu’une procédure pénale a été ouverte à son encontre pour des faits 'd’escroquerie en bande organisée, abus des biens ou du crédit d’une SARL par un gérant à des fins personnelles, participation à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d’un délit, recel de biens provenant d’abus de confiance par personne faisant appel au public [']'. Il fait porter l’essentiel de son argumentation devant la cour sur sa demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision définitive qui sera rendue par la juridiction pénale, une information confiée au juge d’instruction de la juridiction inter-régionale spécialisée de Rennes étant toujours en cours.

Tout en admettant que le sursis à statuer n’est pas de droit en l’espèce, il se fonde sur les dispositions de l’article 4 alinéa 3 du code de procédure pénale selon lesquelles 'la mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.' pour conclure à la nécessité de ce sursis à statuer.

Il fait valoir que sa responsabilité pourrait éventuellement être diluée par la mise en évidence de l’intervention de gérants de fait. Mais il ne discute pas être le gérant de droit des quarante coopératives en liquidation judiciaire de sorte que l’implication possible d’autres personnes dans leur gestion n’est pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité mais au contraire à l’aggraver. L’argument est d’autant moins pertinent que plus de trois ans se sont écoulés depuis les dernières ouvertures des liquidations judiciaires des sociétés coopératives en cause de sorte qu’aucune poursuite en paiement de l’insuffisance d’actif n’est plus possible à l’encontre de ces gérants de fait potentiels.

Il soutient également que sa défense est contrecarrée par le secret de l’instruction qui ne lui permettrait pas de soumettre à la juridiction les pièces démontrant l’absence de pertinence des fautes qui lui sont reprochées. Mais les pièces dont son conseil réclamait la communication par un courrier au ministère public du 18 août 2014 versé au dossier de la cour ne sont pour l’essentiel pas couvertes par le secret de l’instruction et leur communication, tout comme leur obtention, demeurait possible notamment auprès du greffe du tribunal de commerce (statuts des coopératives d’ailleurs communiqués par l’appelant pour 34 d’entre elles, statuts des sociétés Bois et séduction, Avel et Z), ou ont été communiqués par l’adversaire (procès-verbaux d’assemblées générales, rapport de M. H, de M^e Y et de M. F expert-comptable) ou encore constituaient des documents établis à soi-même dont l’utilité n’était pas avérée (note de synthèse, lettre…) ou enfin étaient inopérantes (sollicitations de différents cabinets comptables…).

Enfin, les éléments constitutifs des infractions pénales qui sont instruites à son encontre – qui n’incluent ni la banqueroute, ni les infractions formelles au droit des sociétés – ne sont pas identiques aux fautes de gestion susceptibles de motiver sa condamnation au paiement de l’ insuffisance d’actif, ni aux cas invoqués au soutien de la demande de prononcé d’une faillite personnelle de sorte que le résultat de la procédure pénale en cours n’aura pas d’incidence déterminante sur la présente procédure.

C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont écarté la demande de sursis à statuer.

Sur l’action en paiement de l’insuffisance d’actifs des sociétés en liquidation judiciaire

Aux termes de l’article . L. 651-2 du code de commerce, 'Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.'

M. I était le gérant de droit des quarante coopératives en liquidation judiciaire dont les statuts ont été signés entre le 6 juin 2007 (pour les deux coopératives dites ultérieurement de Paris) et le 30 juin 2010 (pour les huit coopératives de St Pol de B, de Guilvinec, de Pont l’Abbé, de Loctudy).

Il ne discute pas l’insuffisance d’actif retenue par les premiers juges pour chacune de ces personnes morales, qu’il reprenait page 5 de ses premières conclusions devant la cour comme un élément de fait acquis aux débats dans les termes suivants :

'Le passif admis pour l’ensemble des coopératives s’élève à la somme de 42 748 415,28 euros. L’actif recouvré s’élève quant à lui à la somme de 8 975 031,22 euros. L’insuffisance d’actif est d’un montant de 33 773 384 euros.'

Les intimés ont néanmoins réactualisé l’actif recouvré par eux pour l’ensemble des coopératives à la somme totale de 9.206.694,0l euros (pièce 22), ramenant l’insuffisance d’actif définitivement établie à la somme de 33.541.721,01 euros. Ils ont ventilé les passifs déjà admis ainsi que l’actif recouvré au titre de chacune des personnes morales en cause sauf à englober, conformément à la loi, dans un patrimoine unique, celui de la CPE de D et ceux des neuf CPE (Douarnenez, Morlaix, Lesneven, Ile de la Réunion, Saint X, XXX, Epinal, Paris, Saint O) auxquelles la procédure de liquidation judiciaire de la première a été étendue. De même, l’actif respectif des coopératives de croissance et des CPE de la même 'paire’ a été globalisé compte tenu de l’extension opérée.

Ces montants, dont l’exactitude est démontrée par les pièces produites, n’ont fait l’objet d’aucune observation de la part de M. I et seront donc retenus pour fixer l’insuffisance d’actif de chacune des liquidations judiciaires pour lesquelles la contribution de M. I est sollicitée, étant fait observer que la condamnation totale dont la confirmation est demandée ne porte que sur la somme de 2 240 000 euros, soit un montant pour chaque chef de condamnation largement inférieur à celui définitivement établi, et que le passif total déclaré dépasse 200 000 000 euros.

Le tribunal de commerce a retenu, à l’encontre de M. I, des fautes de gestion regroupées en cinq postes :

la mise en place d’un montage frauduleux,

le détournement de fonds en Chine,

l’existence de flux financiers anormaux avec l’C,

l’utilisation de sociétés fictives,

le non-respect des règles relatives à la gestion d’une société.

A) La mise en place d’un montage frauduleux

Ceci résulte, selon les premiers juges, de la promesse d’une rentabilité entre 6 et 18 %, en totale contradiction avec les conditions des marchés financiers, ne pouvant être honorée que par l’utilisation des fonds provenant des dernières souscriptions, de la création d’un nombre de structures allant au-delà des exigences liées au nombre maximum d’associés afin de diluer les charges de certaines des sociétés et de l’ignorance des souscripteurs quant à la nature et à la localisation des investissements effectués au moyen de leurs apports.

M. I rétorque que les coopératives n’ont jamais prétendu que leur rentabilité serait de 6 à 18 %, mais qu’elles ont promis de fournir aux souscripteurs un rendement de 6 % à 18 % dont il justifie le bien-fondé de la façon suivante :

' Pour la coopérative de croissance IR (impôts sur le revenu) la promesse de 8% est répartie ainsi :

o 25% de réduction fiscale, sur cinq années soit 5% de rendement annuel pour le souscripteur

o 3% par an ajoutés par les coopératives.

' Pour la coopérative de croissance ISF (impôts sur la fortune) la promesse de 18% est répartie ainsi :

o 75% de réduction fiscale, sur cinq années soit 15% de rendement annuel pour le souscripteur,

o 3% par an ajoutés par les coopératives.

Cependant l’impact des déductions fiscales réservées aux coopératives de croissance ne permettait pas à ces sociétés d’assurer une rémunération complémentaire de 3 % , ni aux CPE de verser une rémunération annuelle de 6%, ce qui était d’emblée évident pour le concepteur de cette organisation puisque celle-ci ne tenait pas compte du fait qu’une grande partie des fonds collectés n’était pas prêtée aux entreprises (à la solvabilité au demeurant plus qu’aléatoire) ou investie dans leur capital mais servait à payer de multiples charges de fonctionnement extrêmement lourdes, ou encore était laissée sur des comptes bancaires peu ou pas productifs d’intérêts ou enfin était mis à la disposition de sociétés liées à M. I n’exerçant pas (encore) d’activité et ne pouvant dès lors verser la moindre rémunération, ni même rembourser les fonds remis. Ainsi sur les 32,7 millions d’euros qui ont été versés par les souscripteurs, seuls 8 millions ont réellement été réinvestis. Or selon les calculs non contredits des intimés, compte tenu de la rémunération promise aux investisseurs, il était nécessaire, sur un capital de 32,7 millions d’euros, de dégager 1,962 millions d’euros annuellement. La non-viabilité du système était clairement mise en exergue par M. F, expert-comptable, dans sa note en date du 12 mai 2010 concernant la CPE de Paris dans les termes suivants (pièce 12) :

« Les intérêts versés aux investisseurs s’élèvent à 199.108,10 euros pour 2009. Les charges de fonctionnement (hors transfert) sont de l’ordre de 80.000 euros pour 2009. Les charges étalées sur 5 ans ressortent à plus de 350.000 euros par an. Les produits attendus ne couvrent pas ces coûts de fonctionnement.»

Il faisait la même observation pour la CPE de D en ces termes :

« Les intérêts versés aux investisseurs s’élèvent à 167 915 euros pour 2009. Les charges de fonctionnement (hors transfert) sont de l’ordre de 100.000 euros pour 2009. Les charges étalées sur 5 ans ressortent à plus de 70.000 euros par an. Les produits attendus ne couvrent pas ces coûts de fonctionnement. ».

Les pièces produites révèlent en effet que les produits générés par les fonds collectés ont été extrêmement faibles, ce qui n’était pas surprenant puisque ces fonds étaient au mieux mis à la disposition d’entreprises dont la solvabilité était d’autant plus douteuse que les mesures annoncées, notamment dans les statuts soumis à approbation lors de l’assemblée générale des associés en date du 25 juin 2010 (comité de contrôle et un comité économique), n’avaient pas été mises en oeuvre et qu’aucune structure sérieuse n’était en mesure d’évaluer le caractère acceptable du risque. Les mécanismes de garantie allégués n’ont pas davantage été mis en oeuvre contrairement aux promesses faites aux souscripteurs (fonds de mutualisation ou garantie OSEO pour les CPE dont l’agrément de principe n’a, selon les écritures déposées devant les premiers juges, été obtenu que fin 2010) tandis que les contrats d’assurances vantés ne pouvaient apporter la sécurité alléguée, ces mécanismes ne pouvant au mieux que garantir la perte du capital mais non assurer la rémunération irréaliste promise. Enfin, les bénéfices prétendument attendus du projet chinois 'Village de France’ ne reposaient sur aucun prévisionnel à court ou moyen terme de nature à donner un semblant de crédibilité à cette expectative purement hypothétique qui s’est traduite par une perte supérieure à cinq milliards d’euros. Il convient à cet égard de souligner que M. I, ès qualités de gérant des coopératives, n’a pris, contrairement aux assurances qu’il donnait aux apporteurs de fonds, aucune garantie pour sécuriser la représentation de ces capitaux envoyés en Chine sans aucune précaution, ce qui suffit à caractériser une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif à concurrence de la somme transférée qui n’a pu être, même partiellement, recouvrée.

Il s’infère de ces éléments que M. I a obtenu des fonds très importants en faisant miroiter aux épargnants – pour des placements faussement présentés comme sécurisés – des rendements irréalistes qui ne pouvaient être assurés que par un prélèvement sur les capitaux versés par les nouveaux souscripteurs, caractéristique d’un montage dit 'Pyramide de Ponzi’ en lien de causalité avec toutes les insuffisances d’actifs qu’il a partiellement été condamné à supporter.

Les premiers juges ont également reproché à M. I d’avoir tenté de masquer l’absence de viabilité de ce montage en multipliant les coopératives, ce que celui conteste en invoquant des contraintes fiscales et juridiques.

Avant l’ouverture de la procédure collective, dans le procès-verbal de l’assemblée générale des coopératives de D, Concarneau et Epinal, M. I avançait uniquement comme contrainte réglementaire, la limite liée au nombre d’associés d’une SARL (99 personnes). De nouvelles explications ont été données, dans le cadre de la procédure, pour justifier la multiplication de personnes morales distinctes, à savoir la nécessité de constituer une nouvelle paire de coopératives (CC + CPE) dès lors que l’une d’entre elles atteignait un nombre de 99 souscripteurs, voire pour certaines coopératives de croissance de 50 souscripteurs.

Certes à défaut d’avoir obtenu l’agrément de l’AMF pour un appel public à l’épargne, une holding ISF ne pouvait avoir plus de 50 associés. Mais cette limite n’explique pas en l’espèce la multiplication des personnes morales en cause.

En effet d’une part, les coopératives étaient indépendantes les unes des autres et ne détenaient pas de participation dans leur capital respectif, ce qui excluait la possibilité de présenter des comptes consolidés. La disposition incluse dans les derniers statuts types consistant à confier à la CPE la gestion d’une CC n’impliquait pas leur indissociabilité de sorte que contrairement à ce qui est soutenu, rien n’imposait la création d’une nouvelle paire de coopératives dès lors que l’une d’entre atteignait le seuil prescrit. D’autre part et surtout, ces justifications a posteriori ne sont pas vérifiées en fait. En effet, M. I décidait seul de l’affectation des nouvelles souscriptions, l’apporteur de fonds n’arbitrant au mieux que le choix d’investissement entre CC et CPE selon l’objectif recherché, de sorte que rien n’imposait la constitution d’une nouvelle entité (et a fortiori d’une nouvelle paire) tant que le nombre maximum d’associés des sociétés déjà immatriculées n’était pas atteint. Ceci explique que les douze premières coopératives immatriculées entre 2007 et 2009, comptaient, selon les affirmations non discutées des liquidateurs judiciaires, 1138 souscripteurs, soit une moyenne de 95 souscripteurs par coopératives. En revanche, les 28 coopératives dont les statuts ont été signés fin 2009 ou au cours du premier semestre 2010, ne regroupaient que 835 souscripteurs, soit une moyenne inférieure à 30 associés par coopérative.

Les pièces produites révèlent que la raison de cette escalade réside dans la volonté de masquer aux épargnants le déséquilibre du système en faisant supporter par des coopératives n’ayant encore aucune activité, voire non encore fondées, une partie des charges de fonctionnement supportées par les coopératives de Paris et de D.

C’est ainsi que M. H a indiqué dans son rapport à Maître Y, administrateur provisoire, que le 31décembre 2009, la CPE de D a réparti l’ensemble de ses charges de fonctionnement de l’année sur les 20 CPE alors qu’en 2009, seules 9 CPE existaient (dont 3 depuis le mois de décembre). Il soulignait également que l’ensemble des prestations de l’C facturées en 2009 aux CPE de E, Concarneau, Epinal, Paris, Morlaix et D ont fait l’objet d’une refacturation interne aux autres CPE de façon à ce que chaque CPE soit 'chargée’ de la somme de 41.656, 99 euros. Il faisait remarquer :

'D’un point de vue comptable, cette répartition n’est ni justifiée, ni proportionnelle. Elle a pour effet de permettre à la société émettrice d’afficher des produits d’exploitation supérieurs à la réalité (par le truchement du compte transfert de charges) et de réduire ainsi la perte de l’exercice.

Le mode de calcul utilisé (répartition sur 20 sociétés dont 11 n’existaient pas encore) démontre un caractère intentionnel et obère, dès leur création, la capacité bénéficiaire des entreprises créées.'

A l’appui de ses constatations, il a produit copie d’une facture émise en vingt exemplaires d’un montant de 12 090,75 euros intitulée 'quote part frais CPE D’ ces charges correspondants à des impôts, rémunérations de personnel, location de salles, assurances, entretien et réparations, voyages, déplacements et réceptions etc… qui en aucun cas ne pouvaient bénéficier rétroactivement aux sociétés ainsi ponctionnées.

C’est dès lors à juste titre que les liquidateurs judiciaires en ont déduit que la multiplication des coopératives avait pour but d’afficher un bilan présentable à l’assemblée générale des associés de juin 2010, en masquant la perte subie afin de conserver la confiance des épargnants et de poursuivre ainsi la collecte hasardeuse de fonds qui ne pouvait qu’accroître l’insuffisance d’actif puisque l’organisation mise en place était structurellement déficitaire.

C’est ainsi que les CPE et CC de Saint Pol de B, du Guilvinec, de Pont l’Abbé, de Loctudy, dont les statuts signés le 30 juin 2010 ont été enregistrés le 6 juillet 2010, ont en l’espace de quatre mois respectivement subi une insuffisance d’actif déjà avérée de :

652 949, 48 € + 55 573,02 euros pour une condamnation de M. I de 55 000 euros,

243 253,02 € + 89 834,76 euros pour une condamnation de 25 000 euros,

92 742,97 € + 123 332,59 euros pour une condamnation de 17 000 euros,

111 399,51 € + 39 095,36 euros pour une condamnation de 12 000 euros.

De même,

les CPE et CC de Saint Evarzec, dont les statuts ont été signés le 21 avril 2010 et enregistrés le 3 mai 2010, subissent une insuffisance d’actif définitivement établie de 697 333,96 euros + 156 152,52 euros pour une condamnation de 67 000 euros ;

les CPE et CC de Chateaulin, dont les statuts ont été signés le 15 décembre 2009 et enregistrés le 23 février 2010, subissent une insuffisance d’actif définitivement établie de 3 846 973,04 euros + 1 299 289,70 euros pour une condamnation de 406 000 euros ;

les CPE et CC. de A, dont les statuts ont été signés le 15 décembre 2009, subissent une insuffisance d’actif définitivement établie de 1 178 280,35 euros + 520 472,57 euros pour une condamnation de 135 000 euros.

Cette manipulation est également en relation de causalité avec l’insuffisance d’actif retenue au titre de la CPE de D dont la procédure a été étendue aux coopératives de l’Ile de la Réunion et de XXX de la Réunion (statuts signés le 9 décembre 2009), de Lesneven (statuts signés le 21 avril 2010 et enregistrés le 3 mai 2010), de Saint X et de Saint O de la Réunion (statuts signés le 4 mai 2010 et enregistrés le 3 août 2010).

B) Le détournement de fonds en Chine

Le tribunal de commerce de D a fait grief à M. I d’avoir procédé à des virements de fonds à une société de droit chinois constituée pour la création du projet 'Village de France’ dont il était le dirigeant, virements effectués alors que certaines des CPE ne comportaient pas dans leur objet social, la possibilité d’investir à l’étranger, et qui sont traduites par des pertes sèches.

Il n’est pas discuté que les fonds recueillis par les coopératives ont été transférés à différentes structures en Chine à compter du 10 février 2009, sur ordre de M. I, pour un montant total de 5.810.048,80 euros, notamment à la société de droit chinois K L D Tourism & Development qu’il contrôlait et dont le capital était, selon les statuts, détenu par les CPE de Paris, D et XXX de la Réunion.

Ainsi au mois d’ octobre 2010, la société K L D Tourism & Development devait à la CPE de D une somme de 771 354,48 euros et à celle de Paris une somme de 18 924,89 euros qui n’ont pu être recouvrées, l’hémorragie ainsi constatée n’ayant été stoppée que par la dénonciation de ces mouvements à Tracfin.

Dès le 12 mai 2010, M. F, expert-comptable, signalait s’agissant des comptes de la CPE de D :

'Les comptes suivants : XIAMEN D pour 100.160,45 euros et K L pour un montant de 607.500,29 euros ne devraient-ils pas faire l’objet de provisions ' Dispose-t-on de garanties suffisantes ''.

Il relevait dans les comptes de la C.C. de D une avance 'Chine’ non rémunérée de 25 675,83 euros en soulignant que cette opération n’était pas éligible à la déduction fiscale qui constituait pourtant l’unique objectif de la coopérative de croissance.

Il n’est pas non plus discuté que les virements ont été effectués sans titres juridiques les justifiant et prévoyant leur rémunération, de sorte que c’est exactement que les liquidateurs judiciaires en déduisent qu’ils s’analysaient en des avances non rémunérées faites au profit d’un projet dans lequel M. I était personnellement intéressé, ce qui constituait une faute de gestion commise au préjudice des sociétés ponctionnées.

Pour l’appréciation de cette faute de gestion, il importe peu que les coopératives aient ou non prévu dans leurs statuts la possibilité de ces investissements à l’étranger. En effet, la faute de gestion est caractérisée par le fait que ces transferts ont été effectués, sans titre en assurant la rémunération et sans prise de garanties en contradiction avec toutes les promesses faites aux souscripteurs, de sorte que le risque de non-recouvrement – qui s’est réalisé – était démesuré et inacceptable au regard de l’objet et des règles normales de gestion des sociétés concernées et a été à l’origine d’un accroissement considérable de l’insuffisance d’actif des coopératives qui ont financé ce projet.

Contrairement à ce qui est allégué par M. I, le relevé de compte produit en pièce 17 révèle, le 21 octobre 2010, un virement de 200 000 euros effectué à partir du compte de la coopérative de croissance de Chateaulin au profit de la société K L dont elle n’était pas l’associée, ce virement ne pouvant correspondre à son objet social qui se limitait à l’investissement au capital des sociétés éligibles aux déductions fiscales.

C’est dès à juste titre que les premiers juges ont fait grief à M. I d’avoir employé les fonds de certaines coopératives de croissance (Chateaulin, D) d’une manière non conforme à leur objet.

En outre, le rapport de M^e Q établi que huit salariés de la société chinoise ont perçu des sommes de 1 000 euros à 4 600 euros de la CPE de D au mois de novembre 2010.

Ces virements à direction de la Chine constituent des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif des sociétés qui les ont supportés, notamment celles de Paris et de D, dont l’insuffisance d’actif établie s’élève à 8 159 018,01 euros pour une condamnation prononcée à l’encontre de M. I de 1 180 000 euros.

C) Les flux financiers anormaux avec l’ C

Le tribunal de commerce de D a retenu l’existence de flux financiers anormaux caractérisés par le différentiel allant de 1 à 3 entre la mensualité de remboursement du prêt consenti par les Coopératives (4 500 euros) pour la construction du siège de l’C et le montant du loyer global supporté par ces mêmes coopératives (14 352 euros) qu 'elles y aient leur siège ou non, outre les facturations de diverses prestations sans justification juridique et comptable.

L’C, association actuellement en liquidation judiciaire régie par la loi de 1901, fondée et présidée par M. I, a en effet bénéficié de fonds provenant des coopératives pour un montant global de 1 678 000 euros entre les mois d’août 2009 et septembre 2010. Celles-ci ont financé la construction de son siège social à Saint Evarzec, par un prêt de 1,1 millions d’euros d’une durée de 25 ans au taux de 8 % moyennant des mensualités de remboursement de 4.500 euros financées par les loyers mensuels imputés globalement aux CPE pour un montant de 14.352 euros TTC, et ce même lorsque leur siège social n’y était pas fixé (cas des coopératives de Paris, Epinal, Saint X, XXX et Saint O de la Réunion et Ile de la Réunion). Le lien de causalité avec l’insuffisance d’actif qui en est résulté, tout particulièrement pour les douze sociétés qui n’avaient aucun motif de verser un loyer à l’ C, est dès lors incontestable.

Par ailleurs, l’ C facturait des prestations aux coopératives dont l’effectivité et a fortiori l’utilité ne sont pas démontrées soit directement, soit en cascade. Ces prestations apparaissent d’autant moins justifiées que selon le rapport de M^e Q (pièce 11) les trois salariés employés par l’ C sont devenus des salariés de la CPE de D.

Ainsi M. H a relevé dans son rapport que l’ensemble des prestations C facturées en 2009 aux CPE de E, Concarneau, Epinal, Paris, Morlaix et D, a fait l’objet d’une refacturation interne sur les autres CPE, y compris celles qui n’existaient pas encore, de façon à ce que chaque CPE soit 'chargée’ de la somme de 41.656,99 euros. L’ensemble de ces opérations représente une facturation totale sans fondement de 775.000 euros de charges fictives de surcroît soumises à la TVA qui ont contribué à l’insuffisance d’actif des 28 coopératives (14 x 2) ainsi injustement ponctionnées.

D) L’utilisation de sociétés fictives

Le tribunal de commerce de D a retenu l’existence de sociétés fictives qui ont bénéficié de financement des coopératives alors qu’elles n’avaient pas d’activité commerciale de nature à permettre la réalisation d’un quelconque chiffre d’affaires, se présentant de fait comme des 'coquilles vides’ dont la création avait été suscitée par M. I et dans lesquelles il détenait, directement ou non, des intérêts.

Ainsi la société Avel Concept, immatriculée le 27 octobre 2009 pour exercer l’activité 'ingénierie, études techniques', domiciliée au siège de l’C et gérée par M. I, société actuellement en liquidation judiciaire, n’a perçu comme produits que les fonds provenant des coopératives (à l’exclusion de tout chiffre d’affaires) et en particulier de la CC de Concarneau pour 290 000 euros. Ces fonds ont bénéficié à son directeur général, M. G, et au paiement de frais d’hôtels et de restaurants. Ceci justifie la condamnation de M. I à payer, à concurrence de 275 000 euros, l’insuffisance d’actif des CPE et CC de Concarneau qui s’est élevée à 2 855 345,22 euros + 613 712,10 euros.

Ainsi encore la société Bois et Séduction, immatriculée le 26 avril 2010 (pièce 16) pour exercer le 'commerce de détail spécialisés divers', dans lequel M^me I et la CPE de Morlaix gérée par son époux étaient associés, n’a eu aucune activité, ni chiffre d’affaires, mais a perçu de la CC de Morlaix (en contravention avec son objet) un chèque de 300.000 euros (pièce 15). Cette société était censée concevoir des roulottes dont la vente était confiée à la société Habitats Label Nature (Z) , immatriculée un an plus tôt et également sans activité et en liquidation judiciaire, laquelle a perçu des coopératives des fonds 517 274 euros, notamment de celle de E (pièce 15).

M. I conteste le caractère fictif de ces sociétés au motif qu’elles payaient leurs charges et devaient exercer, à l’avenir, une activité mais cet argument est inopérant dès lors que la faute de gestion qui lui est reprochée est caractérisée par le fait qu’il a sciemment utilisé les fonds des coopératives, parfois en contravention avec leur objet limité à la souscription au capital de PME s’agissant les coopératives de croissance, dans des conditions qui, en tout état de cause, ne garantissaient ni la rémunération promise, ni même la représentation des fonds déposés par les épargnants.

E) Le non-respect des règles relatives à la gestion d’une société

Les premiers juges ont reproché à M. I, en contravention avec les règles de la comptabilité, l’absence de justifications des mouvements financiers entre les coopératives, la non-tenue d’une comptabilité distincte pour certaines d’entre elles, une ventilation arbitraire des charges de fonctionnement caractérisant une gestion globale des coopératives au mépris de la personnalité juridique indépendante de chacune d’entre elles et, au plan juridique, par l’impossibilité pour les souscripteurs de savoir avec laquelle des coopératives ils contractaient ainsi que la tenue d’une assemblée générale unique et globale pour l’ensemble des coopératives.

Dans les conclusions qu’il a déposées pour l’audience du tribunal de commerce du 4 avril 2014, M. I expliquait page 15 qu’il s’agissait 'de flux croisés, puisque la notion de patrimoine distinct, dans l’attente de la mise en place d’une entité 'holding’ n’a pas été respectée 'par ignorance'.

Pour se dédouaner de cette faute, M. I affirme avoir vainement fait appel à plusieurs cabinets comptables dès la création des premières coopératives et souligne qu’il en a confié la comptabilité à un expert-comptable, M. F. Mais cet expert comptable relevait le 12 mai 2010 ces irrégularités à propos des comptes 467 de la CPE de D en ces termes : 'Ces comptes enregistrent les mouvements de trésorerie entre différentes coopératives. Ces mouvements financiers entre sociétés indépendantes juridiquement les unes des autres ne sont pas appuyées de justificatifs. De plus, ces avances de trésorerie ne sont pas rémunérées. Fiscalement elle constituent un avantage que l’administration serait en droit de redresser lors d’un éventuel contrôle'.

En outre, la difficulté à mettre en place une organisation administrative et comptable régulière n’autorisait pas M. I, qui multipliait les assurances et les promesses aux souscripteurs, à entreprendre et à accélérer, sans aucune visibilité, la collecte de capitaux dont il ne pouvait garantir ni la restitution, ni la rémunération promise de sorte que la faute de gestion reprochée de ce chef est parfaitement caractérisée d’autant que la réticence des professionnels du chiffre approchés aurait dû freiner ses initiatives intempestives.

Parmi les nombreuses fautes de gestion imputables à ce titre à M. I, il convient plus particulièrement de souligner l’absence de distinction entre les dépôts reçus des épargnants et les prélèvements bancaires liés aux charges de fonctionnement des coopératives ou à l’usage de leur dirigeant ainsi que l’absence de tout document comptable justifiant les mouvements de fonds, ce qui ne permettait pas au gérant de différencier les capitaux à restituer des produits qui pouvaient en partie être affectés à la gestion des personnes morales, facilitant et masquant ainsi la mise en place du système pyramidal reproché.

Les multiples irrégularités comptables relevées par le tribunal de commerce sont démontrées par les éléments d’ores et déjà examinés supra et ont été soulignés par les neuf jugements irrévocables rendus le 31 mai 2011 qui ont constaté une imbrication des patrimoines de dix CPE résultant notamment des flux anormaux non justifiés par des documents juridiques entre les coopératives et de la production de comptes consolidés en lieu et place d’une comptabilité autonome pour chaque société, rendant impossible la détermination de leur patrimoine et de leurs résultats respectifs.

Leurs constatations rejoignent celles de M^e Y, administrateur provisoire, qui a relevé, dans les documents portés à sa connaissance, des incohérences comptables comme une absence de participation au capital de la société concernée de sociétés y disposant pourtant de comptes courants d’associés.

Enfin l’absence de respect des règles relatives aux assemblées générales des sociétés coopératives ainsi que l’absence de transparence quant à la coopérative au capital de laquelle les épargnants souscrivaient rendaient pour ces derniers, tout comme d’ailleurs pour l’ensemble des interlocuteurs, impossible la compréhension du dispositif élaboré par M. I et de son caractère non viable, et retardaient ainsi la prise de conscience de l’insolvabilité des différentes coopératives. Ceci constitue dès lors des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de chacune des sociétés concernées.

Cette opacité explique que la perte de confiance suscitée par les difficultés judiciaires de M. I alliée à l’effort de clarification réalisé par M^e Y, administrateur provisoire, ait provoqué les demandes de remboursement des fonds immédiatement disponibles versés au CPE, révélant ainsi leur insolvabilité structurelle. Contrairement à ce qui est soutenu, cette conséquence n’est en aucun cas imputable à l’administrateur provisoire qui a contribué à révéler les failles du montage, et ainsi à mettre un terme à un sinistre qui ne pouvait que s’aggraver, mais à M. I qui l’a mis en place.

Les fautes commises par M. I, concepteur de l’ensemble de l’organisation dont il maîtrisait tous les rouages, est la cause prédominante des insuffisances d’actif définitivement établies au titre des différentes liquidations judiciaires que les premiers juges ont mis à sa charge dans des proportions très modérées au regard du préjudice qu’elles ont occasionné de sorte que leur jugement ne peut qu’être confirmé.

Sur la faillite personnelle

L’article L. 653-4 du Code de commerce dans sa version en vigueur au jour du jugement d’ouverture énonce que 'le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel il a été relevé l’un des faits suivants :

— Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres;

— Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement;

— Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

— Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif .'

M. I conteste la décision des premiers juges en soutenant que tous les investissements réalisés par les coopératives dans le cadre de leur activité l’ont été conformément à leur objet social (affirmation dont l’inexactitude a été démontrée s’agissant notamment de certaines coopératives de croissance) et conformément au mécanisme financier imaginé à l’origine de sorte que c’est à tort qu’ils ont retenu un usage par lui des biens des coopératives contraire à leur intérêt. Il prétend en outre que le financement des entreprises cibles ainsi que celui du projet 'Le Village de France’ était conforme à leurs intérêts puisque les entreprises cibles devaient rembourser leur compte courant (entre 5 et 8 ans pour procéder au remboursement) et payer des cotisations à la CPE en contrepartie de conseils et d’une assistance juridique.

Mais les virements opérés au profit de l’ C, notamment pour financer son nouveau siège social y compris par des coopératives qui n’y étaient pas domiciliées, ceux effectués au profit de sociétés fondées à l’initiative de M. I, dépourvues d’activité économique, qui ont financé non pas une future activité mais les charges de M. I et/ou de ses collaborateurs, les financements opérés en faveur des sociétés chinoises qu’il avait fondées et qu’il contrôlait sans l’établissement de conventions préalables, ni la prise de garanties de remboursement, l’escalade dans la constitution de nouvelles structures dont le passif était frauduleusement augmenté par l’affectation de charges de fonctionnement sans contrepartie, la poursuite d’une exploitation déficitaire que masquait cette escalade, l’absence de toute justification juridique entre les mouvements de fonds constatés entre des sociétés indépendantes et non liées capitalistiquement ayant justifié le constat de la confusion des patrimoines de dix d’entre elles, témoignant du mépris de M. I pour la personnalité morale et les intérêts de chacune de ses sociétés dont il utilisait les fonds au gré de ses besoins, s’analysent en un usage des biens des personnes morales comme des siens propres, usage contraire à leurs intérêts pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, ainsi qu’une augmentation frauduleuse du passif des sociétés abusivement 'chargées’ et une poursuite abusive d’une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements.

C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont prononcé à l’encontre de M. I une mesure de faillite personnelle dont la durée est en rapport avec l’importance et la gravité des fautes commises et de leurs conséquences.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Rejette la demande de sursis à statuer ;

Confirme le jugement rendu le 6 juin 2014 par le tribunal de commerce de D en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne les dépens ;

Le réformant sur ce point et y ajoutant,

Condamne M. I à payer à la SCP J-R-AH-AI, prise en la personne de M^e AH, et M^e O-P Q, ès qualités de liquidateurs judiciaires des quarante coopératives, une somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. I aux dépens de la procédure de première instance et d’appel.

LE GREFFIER P/LE PRÉSIDENT