8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°300

N° RG 19/04315 -

N° Portalis DBVL-V-B7D-P4OD

M. [U] [Z]

C/

Liquidation judiciaire de la SAS LA HALLE venant aux droits de la COMPAGNIE EUROPÉENNE DE LA CHAUSSURE

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Marie VERRANDO

M^e Yann BONNAUDEAU-FURIC

Copie certifiée conforme à

AGS CGEA DE [Localité 5]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 25 SEPTEMBRE 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 1er Juin 2023

devant Monsieur Philippe BELLOIR, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 25 Septembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT et intimé à titre incident :

Monsieur [U] [Z]

né le 06 Août 1976 à [Localité 10] (49)

demeurant [Adresse 2]

[Localité 6]

Représenté par M^e Camille SUDRON substituant à l’audience M^e Marie VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Avocats postulants du Barreau de RENNES et par M^e Marion LE LIJOUR, Avocat plaidant du Barreau de NANTES

INTIMÉE :

La SAS LA HALLE ( ayant eu son siège [Adresse 4]) venant aux droits de la COMPAGNIE EUROPÉENNE DE LA CHAUSSURE, mais aujourd’hui en liquidation judiciaire (jugement T.C. Paris le 30.10.2020)

prise en la personne de ses co-mandataires liquidateurs, intervenant à l’instance :

— La SCP de Mandataires Judiciaires BTSG intervenant par Me [F] [N] ès-qualités de co-liquidateur de la SAS LA HALLE

[Adresse 1]

[Localité 9]

— La SELARL de Mandataires Judiciaires AXYME intervenant par Me [W] [V] ès-qualités de co-liquidateur de la SAS LA HALLE

[Adresse 7]

[Localité 8]

AYANT TOUTES M^e Yann BONNAUDEAU-FURIC, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et M^e Véronique POUQUET, Avocat au Barreau de SAINT-ETIENNE, pour conseil

DE LA CAUSE :

L’Association UNEDIC, Délégation AGS CGEA DE [Localité 5] prise en la personne de son Président et ayant son siège :

[Adresse 11]

[Adresse 3]

[Localité 5]

PARTIE INTERVENANTE FORCÉE non constituée

=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=

Suivant contrat à durée indéterminée du 02 janvier 2002, M. [U] [Z] a été engagé en qualité de responsable magasin stagiaire, statut cadre, par la société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE (CEC), exploitant sous l’enseigne LA HALLE AUX CHAUSSURES.

À compter du 1er août 2007, M. [Z] a exerçé les fonctions de responsable de magasin à [Localité 13], statut cadre, niveau 8, échelon 1, de la convention collective du commerce succursaliste de la chaussure.

Le 04 juin 2018, à l’occasion d’une visite d’une déléguée du personnel membre du CHSCT, les vendeuses ont dénoncé des défaillances, le manque d’implication et des comportements déplacés de M. [Z].

Le 03 juillet 2018, M. [Z] a été mis à pied à titre conservatoire et a été convoqué à un entretien préalable fixé au 13 juillet suivant.

Par courrier recommandé du 24 juillet 2018, M. [Z] a été licencié pour faute grave.

Le 02 juin 2020, le tribunal de commerce de Paris a placé la SAS LA HALLE en redressement judiciaire. Le 30 octobre 2020, la SAS LA HALLE a été placée en liquidation judiciaire par jugement de conversion du tribunal de commerce de Paris.

Le 21 novembre 2018, M. [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Nazaire aux fins essentiellement de :

' Constater la prescription des faits,

' Dire et juger le licenciement de M. [Z] intervenu le 24 juillet 2018 dénué de cause réelle et sérieuse,

' Constater le caractère abusif de ce motif de licenciement,

' Condamner la société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE au paiement des sommes suivantes :

—  32.267,43 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  7.170,54 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  717,10 € bruts au titre des congés afférents,

—  7.170,54 € nets à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire,

—  5000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  9 991,03 € bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

—  999,10 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  5.000 € à titre de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence illicite.

La cour est saisie de l’appel interjeté le 28 juin 2019 contre le jugement du 04 juin 2019, par lequel le conseil de prud’hommes de Saint-Nazaire a :

' Constaté que les faits ne sont pas prescrits,

' Dit que le licenciement pour faute grave de M. [Z] est fondé,

' Constaté que la société COMPAGNIE EUROPÉENNE DE LA CHAUSSURE n’a pas organisé d’entretien annuel destiné au contrôle de la charge de travail en présence d’une convention annuelle de forfait-jours,

' Condamné la SAS LA HALLE venant aux droits de la société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE à verser à M. [Z] la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

' Débouté M. [Z] et la SAS LA HALLE venant aux droits de la société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE du surplus de leurs demandes,

' Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

' Mis les dépens à la charge de M. [Z] et de la SAS LA HALLE venant aux droits de la société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE qui seront partagés par moitié entre les parties.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 27 octobre 2022, suivant lesquelles M. [Z] demande à la cour de :

' Prononcer la jonction des instances

' Dire et juger que son appel est bien fondé et recevable ;

' Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions critiquées et particulièrement en ce qu’il :

— Dit que le licenciement pour faute grave de M. [Z] était fondé ;

— Débouté M. [Z] de ses demandes sur ce chef (indemnité de licenciement ; préavis et congés payés afférents, rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et congés payés afférents)

— Débouté M. [Z] de sa demande relative à une indemnisation au titre d’une procédure vexatoire ;

— Limité les dommages et intérêts prononcé au titre d’une exécution déloyale du contrat de travail de M. [Z] reconnue, à hauteur de 1.000 € nets en lieu et place des 5.000€ nets sollicités ;

— Débouté M. [Z] de sa demande relative à un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents ;

— Débouté M. [Z] de sa demande relative à une indemnisation au titre d’une clause de non-concurrence illicite ;

— Débouté M; [Z] de sa demande relative à une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau

' Dire et juger que le licenciement de M. [Z] intervenu le 24 juillet 2018 est dénué de cause réelle et sérieuse et ne repose pas sur une faute grave,

' Dire et juger déloyale l’exécution du contrat de travail de M. [Z],

' Fixer la créance de M. [Z] au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société LA HALLE SAS venant aux droits de la société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE aux sommes suivantes :

—  32.267,43 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  11.220,43 € nets à titre d’indemnité de licenciement,

—  7.170,54 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 717,10 € bruts au titre des congés afférents,

—  7.170,54 € nets à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire,

—  5.000 € à titre de dommages-intérêts à titre d’exécution déloyale du contrat de travail,

—  5.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence illicite,

' Fixer le salaire de référence de Monsieur [Z] à hauteur de 2.390,18 € bruts

-1.492,19 € bruts à titre de rappel de salaire sur la mise à pied injustifiée à titre conservatoire outre 149,22 € bruts au titre des congés payés afférents.

' Remise des documents conforme au jugement à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision.

—  2.500 € nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la 1ère instance,

—  2.500 € nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel ;

' Assortir l’ensemble des condamnations de l’intérêt légal et prononcer l’anatocisme,

' Dépens,

' Inscrire l’ensemble des condamnations à l’état des créances,

' Déclarer recevable l’intervention volontaire de la SCP BTSG prise en la personne de Me [F] [N] et la SELARL AXYME en la personne de Me [W] [V] ès qualités de mandataire judiciaire désigné à la liquidation judiciaire de la société LA HALLE immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 413 151 739, désignée par jugement de conversion en liquidation judiciaire du 30 octobre 2020 du tribunal de commerce de Paris,

' Déclarer opposable à l’AGS-CGEA l’arrêt à intervenir et la condamner à garantir le montant des créances dans les limites des textes en vigueur,

' Dire que les dépens de la présente instance seront supportés en frais privilégiés de procédure collective dont distraction est requise au profit de la SELAR LEXAVOUE aux offres de droit.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 20 octobre 2022, suivant lesquelles la SCP BTSG et la SELARL AXYME, co-liquidateurs de la SAS LA HALLE, venant elle-même aux droits de la COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE demandent à la cour de :

Sur le licenciement,

Confirmant le jugement entrepris,

' Constater que M. [Z] a gravement manqué à ses obligations contractuelles,

' Dire et juger que son licenciement pour faute grave est parfaitement fondé,

' Débouter, en conséquence, M. [Z] de l’intégralité de ses demandes de ce chef,

Sur la clause de non concurrence,

Confirmant le jugement entrepris,

' Constater :

— que la clause de non concurrence est parfaite régulière tant en la forme qu’au fond,

— en tout état de cause, que M. [Z] ne justifie d’aucun préjudice du fait de son existence,

' Débouter, en conséquence, M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts au titre d’une prétendue exécution déloyale du contrat, de ce chef,

Sur la convention de forfait jours,

A titre principal, infirmant le jugement entrepris,

' Constater que la convention de forfait jours prévue au contrat est licite,

' Dire en conséquence, qu’elle doit produire ses pleins et entiers effets,

A titre subsidiaire, confirmant le jugement entrepris,

' Constater que M. [Z] ne remplit pas la charge préalable de la preuve qui lui incombe en matière d’heures supplémentaires,

' Débouter, en conséquence, M. [Z] de sa demande de rappels de salaires de ce chef.

Statuant de nouveau,

Accueillant la demande reconventionnelle de la société,

' Condamner M. [Z] à verser à la société la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 11 mai 2023.

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il sera rappelé qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions.

Si M. [K] développe dans les motifs de ses dernières conclusions du 1er décembre 2020 (pages 34 et suivantes) des moyens tendant à la nullité de la convention de forfait et au paiement de rappel d’heures supplémentaires, il ne formule, dans le dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour en application de l’article 954 du code de procédure civile, aucune demande relative à ces titres. Partant, la cour n’examinera pas cette demande.

Sur l’intervention volontaire de la SCP BTSG et la SELARL AXYME

Au terme de la liquidation judiciaire prononcée par jugement du tribunal de commerce de Paris du 30 octobre 2020, la cour en ajoutant au jugement déféré, met hors de cause la SAS LA HALLE, venant aux droits de la COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE, et reçoit l’intervention volontaire de la SCPT BTSG et la SELARL AXYME, ès qualités de co-liquidateurs de la SAS LA HALLE.

Sur la demande de jonction

M. [Z] demande de 'Prononcer la jonction des instances'. Or, cette demande est manifestement dénuée de fondement dès lors qu’il résulte des éléments de la procédure qu’une seule procédure est pendante devant la cour d’appel dans l’affaire opposant M. [Z] à la SCP BTSG et la SELARL AXYME.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande.

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur les demandes de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat

Pour confirmation du jugement sur ce point, M. [Z] fait valoir qu’il n’a bénéficié d’aucun entretien d’évaluation de sa charge de travail et de respect des temps de déconnexion.

Pour infirmation du jugement, les sociétés BTSG et AXYME soutiennent que la charge de travail de M. [Z] était nécessairement évaluée lors des visites du directeur régional.

Aux termes de l’article L. 3121-64 du code du travail, l’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année doit déterminer :

— Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié,

— Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise,

— Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion.

En l’espèce, le contrat de travail de M. [Z] prévoit une rémunération forfaitaire et aucun document ne fait mention de modalités d’évaluation et de suivi de la charge de travail du salarié, ni des modalités d’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle (pièce n°3-1 salarié).

Les sociétés BTSG et AXYME ne contestent pas « l’absence d’entretien formel » et ne produisent aucune pièce permettant d’établir que des entretiens informels auraient eu lieu au cours de la relation contractuelle.

Il est donc acquis que la SAS LA HALLE n’a pas organisé d’entretiens destinés au contrôle de la charge de travail et de respect des temps de déconnexion de M. [Z] et a, par conséquent, manqué à son obligation d’exécution de bonne foi.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SCP BTSG et la SELARL AXYME au paiement de la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la clause de non-concurrence

Pour infirmation du jugement, M. [Z] fait valoir que la clause de non-concurrence est illicite puisqu’elle ne prévoit aucune contrepartie financière. Il soutient que le respect de la clause a entravé sa liberté de travailler et sollicite à ce titre des dommages et intérêts.

Pour confirmation du jugement, la SCP BTSG et la SELARL AXYME font valoir la régularité de la clause de non-concurrence et l’absence de préjudice invoqué par M. [Z] du fait de l’application de la clause litigieuse.

Il est constant qu’en vertu du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitime de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce, la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail de M. [Z] est rédigée comme suit (pièce n°3-1 salarié) :

« Le gérant s’engage formellement, après la résiliation du présent contrat quelle qu’en soit la cause, à ne pas créer, acquérir, s’intéresser directement ou indirectement ou être employé dans un fonds de commerce similaire à moins de sept kilomètres à vol d’oiseau du point de vente où il a exercé ses fonctions et ce pendant une période de deux ans à partir de la date où il a quitté ce point de vente, le tout à peine de dommages-intérêts et astreintes.

Au cas où le gérant contreviendrait à cette clause, le contrevenant deviendrait débiteur envers la Société d’une pénalité fixée forfaitairement au total des rémunérations perçues par lui ou au cours des deux dernières années pendant lesquelles il a été au Service de la Société.

L’attribution à la Société de cette indemnité ne préjugerait pas du droit qu’elle se réserve expressément de poursuivre, par tous moyens de droit, la cessation des faits contraires à la clause précitée. »

Force est de constater que cette clause ne comporte aucune contrepartie financière nonobstant une limitation dans le temps et dans l’espace à la liberté de travail de M. [Z] et que la société n’a pas levé la clause de non-concurrence lors de la notification du licenciement (pièce n°6 salarié). Or, il est acquis que la contrepartie financière constitue une condition de validité de toute clause de non-concurrence quel que soit le motif de la rupture du contrat de travail.

Dès lors, eu égard aux contraintes pesant sur M. [Z] à l’issue de la rupture du contrat de travail, la contrepartie financière était de droit de sorte que la clause de non-concurrence est irrégulière.

Si en présence d’une clause de non-concurrence irrégulière le salarié peut solliciter, outre la nullité de la clause, l’allocation de dommages et intérêts, il est observé que M. [Z] ne produit aucun élément permettant de démontrer qu’il a effectivement respecté la clause de sorte que son application lui a causé un quelconque préjudice justifiant le quantum sollicité. M. [Z] ne justifiant d’aucune démarche visant à retrouver un emploi dans les périmètre et secteur d’activité proscrits par la clause de non-concurrence, le simple fait allégué dans ses écritures qu’il 'ne pouvait retrouver un emploi sans que son temps de trajet ne soit allongé de plusieurs dizaines de km’ (page 39) est insuffisant à établir la réalité d’un préjudice.

Il convient de confirmer le jugement sur ce point en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence illicite.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur la prescription des faits

Pour infirmation du jugement, M. [Z] soutient que l’employeur ne produit aucun élément objectif permettant de prouver que les faits fautifs ont été portés à la connaissance de ses supérieurs dans le délai de deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure disciplinaire. L’appelant fait valoir qu’en tout état de cause, la lettre de licenciement ne vise aucune date précise et que les faits qui auraient eu lieu en 2008 et 2012 ne pouvaient plus faire l’objet d’une sanction.

Pour confirmation du jugement, la SCP BTSG et la SELARL AXYME indiquent que c’est à l’occasion de la visite de Mme [A], déléguée du personnel et membre du CHSCT, que les collaboratrices de M. [Z] ont révélé ses agissements fautifs de sorte que le délai de prescription a commencé à courir au plus tôt le 04 juin 2018.

Aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de ces poursuites.

La prise en compte d’un fait antérieur à deux mois peut cependant intervenir pour fonder la lettre de licenciement si le comportement du salarié s’est poursuivi dans ce délai.

En l’espèce, les sociétés BTSG et AXYME versent aux débats :

— Des échanges de mails du 12 au 15 juin 2018 entre Mmes [E] et [A], membres du CHSCT, M. [L], responsable ressources humaines, M. [M], directeur régional, et M. [D], directeur régional de la société LA HALLE (pièce n°8),

— L’attestation de Mme [B], conseillère clientèle, selon laquelle : « ['] Je n’ai rien dit ce temps car il m’a fallu du temps pour mettre des mots sur cette situation. » (pièce n°4),

— L’attestation de Mme [S] épouse [H], conseillère clientèle, selon laquelle : ' [U] m’a toujours bien fait comprendre qu’il était dans les « petits papiers » de la Direction, qu’il était soit disant ami avec les DR, très proche des autres RM, dans cette situation, je pensai que personne ne m’aurrai cru, cela aurait été, sa parole contre la mienne’ (pièce n°5).

La Cour relève que les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement sont pour la plupart dépourvus de date précise ou auraient eu lieu « dans le courant de l’hiver 2008 » ainsi que « dans le courant de l’hiver 2012 » (pièce n°3 employeur).

Les faits invoqués à l’encontre de M. [Z] étant très anciens ou non datés, il appartient à l’employeur d’établir qu’il en a eu connaissance moins de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, soit deux mois avant le 03 juillet 2018, date de convocation à l’entretien préalable au licenciement.

La lettre de licenciement fait expressément mention d’une visite du magasin de [Localité 13] par les représentants du personnel et membres du CHSCT le 04 juin 2018, visite au cours de laquelle les conseillères clientèle présentes auraient dénoncé leurs conditions de travail.

Également, dans un mail de Mme [E] daté du 12 juin 2018 et adressé aux directeurs régionaux de la société LA HALLE, il est indiqué : « ['] Suite à la 1ère visite de [C] sur le magasin de [Localité 13], le 4 juin et à notre visite d’aujourd’hui, l’équipe nous a beaucoup parlé et confirmé les dysfonctionnements concernant le management et le comportement inadapté du RM. ['] Il faut savoir que ce qui est noté est vécut au quotidien, et trouver des dates devient compliqué tellement les faits sont récurrents. » (pièce n°8)

Dès lors, l’ensemble des éléments produits par les sociétés BTSG et AXYME permettent d’établir que les salariées du magasin de [Localité 13], soumises à l’autorité hiérarchique de M. [Z], n’ont pu dénoncer leurs conditions de travail qu’à l’occasion de la visite de Mme [A] de sorte que l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés qu’à compter du 04 juin 2018.

En outre, M. [Z] ne saurait utilement se prévaloir des dispositions de l’article L. 1332-5 du code du travail dès lors que le délai de prescription de deux mois de mise en 'uvre d’une procédure disciplinaire ne saurait être confondu avec le délai de trois ans à compter du prononcé d’une sanction disciplinaire et que surabondamment, M. [Z] indique aux termes de ses écritures qu’il ' n’a jamais fait l’objet de la moindre remarque ou avertissement concernant les faits qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement'.

C’est donc à bon droit que le conseil de prud’hommes a jugé qu’en engageant des poursuites disciplinaires le 03 juillet 2018, l’employeur a respecté le délai de deux mois tel que prévu par l’article L. 1332-4 du code du travail. Le jugement entrepris sera confirmé.

Sur la régularité de la procédure de licenciement pour faute grave

Pour infirmation du jugement, M. [Z] soutient qu’en application des articles L. 4612-1 et L. 4612-3 du code du travail, en l’absence de consultation préalable du CHSCT, son licenciement est irrégulier.

Pour confirmation du jugement, la SCP BTSG et la SELARL AXYME font valoir que les griefs reprochés à M. [Z] ne sont pas qualifiés comme des faits de harcèlement moral ou sexuel nécessitant une enquête préalable du CHSCT.

Sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner les termes de la lettre de licenciement fixant l’objet du présent litige ni de qualifier les faits invoqués, il est constaté que le licenciement pour faute grave de M. [Z] lui ayant été notifié le 24 juillet 2018, soit un an après l’abrogation des articles L. 4611-1 à L. 4616-6 du code du travail par l’ordonnance n°2017-1386 en date du 22 septembre 2017, l’employeur n’était nullement tenu d’une obligation légale de consulter le CHSCT dans le cadre d’une enquête pour harcèlement moral et sexuel. La procédure de licenciement pour faute grave est donc régulière.

Sur la faute grave

Pour confirmation du jugement entrepris, la SCP BTSG et la SELARL AXYME soutiennent le bien fondé du licenciement pour faute grave du salarié en ce qu’il est motivé par les griefs suivants :

— Manque d’implication générant une désorganisation du magasin : manque de présence sur la surface de vente, manque de communication avec les équipes, non-déclaration de l’accident de travail d’une conseillère clientèle,

— Manquements professionnels : tentative de captation d’images des conseillères clientèle dans des situations intimes et à leur insu, présentation à une conseillère clientèle d’une photographie d’une femme dénudée, absences en journée sur son lieu de travail.

Pour infirmation à ce titre, M. [Z] soutient essentiellement le caractère non fondé des griefs ainsi que le caractère disproportionné de son licenciement eu égard à son ancienneté et l’absence de passé disciplinaire.

En matière de licenciement disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de l’appelant dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, les juges qui constatent que l’employeur s’est placé sur le terrain disciplinaire, doivent examiner l’ensemble des motifs mentionnés dans la lettre de licenciement et doivent dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse s’ils retiennent qu’aucun d’entre eux ne présente de caractère fautif.

La lettre de licenciement du 24 juillet 2018 (pièce n°6 du salarié) est rédigée en ces termes :

'Lors de la visite des représentants du personnel et membres du CHSCT en date du 4 juin sur le magasin de [Localité 13], les conseillères de clientèle présentes en magasin ont exprimé des dysfonctionnements quant à votre management.

Ces dernières ont également évoqué votre manque d’implication dans la vie du magasin générant une désorganisation de ce dernier.

Plus particulièrement, l’équipe présente au sein du magasin vous a reproché :

— d’être peu présent sur la surface de vente ; à titre d’exemple : vous restez enfermé dans votre bureau y compris lorsque les antennes de détection antivol sonnent, vous laissez vos collaborateurs seuls sur la surface de vente, vous refusez de les aider notamment pour le nettoyage du magasin en fin de journée.

— de ne pas assez informer les équipes, notamment concernant les informations nécessaires au bon fonctionnement du point de vente.

— de ne pas passer directement les consignes de travail auprès des équipes ; à titre d’exemple : vous communiquez essentiellement par écrit via des feuilles posées à même votre bureau sans vous assurer que les consignes soit bien lues et encore moins comprises, vous ne prenez pas de debriefer les réunions de secteur.

— de ne pas respecter le délai de prévenance de 9 jours applicable lors des changements de planning.

Autre fait, vous avez manifestement omis de procéder à la déclaration d’accident de travail de Madame [R] [G].

En effet, Madame [G] a subi un accident dans l’enceinte du magasin, dans le courant de l’hiver dernier sans que vous n’ayez pris la peine de sortir de votre bureau, de lui venir en aide et à fortiori de déclarer cet incident en tant qu’accident de travail.

S’agissant des faits, alors que Madame [G] intervenait sur le rayon « Bottes de Pluie », une lourde étagère est tombée d’une hauteur de 1,50 m sur sa jambe.

Pendant ce temps, vous étiez présent dans votre bureau et Madame [S] [H] était seule sur la surface de vente ; il n’y avait aucun client.

Après cet incident, Mme [J] est restée au sol pendant 20 min environ afin de reprendre ses esprits, en se tenant la jambe qui était très douloureuse.

Le rayon était tout à côté de votre bureau, la chute de l’étagère a fait un bruit assourdissant mais n’avez dénié vous déplacer.

Lorsque Madame [G] a réussi à se relever, elle est venue vous voir en vous indiquant qu’elle s’était blessée et qu’elle boitait.

Vous lui auriez répondu : « Ha merde, bah va mettre de l’eau » ! sans même sortir de votre bureau.

Cette réaction démontre une attitude totalement passive, un manque d’intérêt et de professionnalisme à l’égard de vos collaborateurs.

Au-delà de ces éléments et après hésitation due à une certaine crainte, les conseillères de clientèle ont informé les représentants du personnel d’autres faits autrement plus graves.

En effet, elles ont révélé que vous les aviez filmées à leur insu dans les toilettes et aviez tenté de les filmer dans votre bureau.

Pour ce faire, vous avez mis votre téléphone portable en mode vidéo et l’avez caché dans une boîte à chaussure, percée d’un trou.

Plus particulièrement, dans le courant de l’hiver 2008, Madame [O] [B] travaillait seule dans la surface de vente. Elle est alors venue vous voir pour vous demander l’autorisation d’aller aux toilettes. Vous avez fermement refusé au motif que vous deviez y aller avant elle.

Madame [B] s’est donc rendue aux toilettes après vous et en se rhabillant, elle a repéré une boite à chaussure percée d’un trou, tournée vers les toilettes. En s’approchant, elle a vu qu’il y avait votre téléphone en mode vidéo.

En état de choc, ne se sentant pas la force de parler directement de cela avec vous, elle vous a laissé un mot dans la boîte à chaussures afin que vous compreniez qu’elle savait ce que vous aviez fait.

À la fermeture du magasin, Madame [B] vous a trouvé en pleurs dans votre bureau.

Cette dernière vous a exprimé sa colère et son dégout face à une telle pratique.

Par la suite, vous lui avez régulièrement fait des cadeaux que vous laissiez dans son casier afin de tenter de vous faire pardonner.

De même, dans le courant de l’hiver 2012, un vendredi matin à son arrivée au sein du magasin, Madame [S] [H] vous a demandé l’autorisation de se changer après la fermeture du magasin afin de se rendre directement par la suite à son cours de sport.

Au cours de la journée, vous lui avez demandé d’aller enregistrer des bons collectivités dans votre bureau en lui précisant que c’était pour qu’elle « s’entraine » alors qu’elle maîtrisait l’exécution de cette tâche.

Lorsque Madame [S] [H] est rentrée dans votre bureau, elle s’est aperçue que votre téléphone portable était dirigé vers le siège face à l’ordinateur.

Madame [S] [H] a compris que vous testiez la bonne position pour faire une vidéo mais elle n’a rien dit et a procédé à l’enregistrement des bons collectivité.

À la fermeture du magasin, vous étiez dans votre bureau et Madame [S] [H] procédait au comptable de caisse et à la préparation du versement en magasin.

Par la suite, vous l’avez rejoint et lui avez demandé d’aller se changer dans votre bureau, au lieu de la salle de pause, au motif que vous aviez de la vaisselle à faire dans la salle de pause.

Vous lui avez demandé de s’y rendre immédiatement.

Se sentant piégée, sachant pertinemment que votre téléphone était en mode vidéo, Madame [S] [H] a refusé de se rendre dans votre bureau et est allée se changer dans le SAS entre la salle de pause et les toilettes, car ce dernier fermait à clefs.

Également et en état de choc, votre collaboratrice n’a pas pu vous parler directement de cette situation.

Mesdames [B] et [S] [H] ont justifié leur silence jusqu’alors par crainte de perdre leur emploi, par crainte de ne pas être cru.

Vous leur aviez par ailleurs déjà intimidés en leur faisant comprendre que vous étiez « dans les petits papiers de la Direction », que vous étiez ami avec les Directeurs Régionaux et très proches des autres Responsables de Magasin.

Enfin, vous avez également fait preuve de comportements inacceptables sur le plan professionnel.

Vous avez tout d’abord montré à une collaboratrice du magasin la photo d’une femme nue sur votre téléphone portable, évoquant vos ébats intimes.

Cette personne a été reconnue par la collaboratrice en question comme étant une salariée d’un autre magasin de l’entreprise.

Également, vous vous êtes absenté à plusieurs reprises du magasin, en pleine journée, tout en demandant aux conseillères de clientèle du magasin de mentir à votre épouse si elle appelait en lui indiquant que vous étiez parti « chercher du matériel ».

Pour l’ensemble de ces motifs, constitutifs d’une faute grave de rupture de votre contrat de travail, nous vous notifions par la présente votre licenciement'.

Sur le manque d’implication générant une désorganisation du magasin

Il est reproché à M. [Z] une série de faits décrits comme un manque d’implication et un manque de rigueur dans sa mission de management. Il est notamment question d’un manque de présence sur la surface de vente, un manque de participation au nettoyage du magasin, un manque d’information des équipes, l’absence de consignes et de réunions, le non-respect du délai de prévenance lors des changements de planning ainsi que l’absence de déclaration d’accident de travail d’une conseillère de vente.

Pour établir la réalité et le sérieux des premiers griefs de la lettre de licenciement, les sociétés versent aux débats les éléments suivants :

— Le contrat de travail de M. [Z] stipule : « ['] Pendant la durée de la présente convention, le gérant sera comptable et responsable vis-à-vis de la Société, des espèces, marchandises, matériel et objets mobiliers qui se trouvent dans le point de vente, confié à ses soins. ['] Responsable du stock, de la direction du personnel, le gérant devra faire en sorte que son action personnelle et sa surveillance s’exercent avec l’efficacité et la continuité nécessaires sur le point de vente qui lui est confié. ['] Il lui appartient d’assurer l’embauchage, et le licenciement des membres du personnel, de déterminer les conditions de travail, d’hygiène et de sécurité du point de vente ainsi que d’aménager les horaires de travail en fonction des nécessités commerciales le tout conformément aux dispositions légales.[…] Il sera responsable de la bonne tenue du point de vente. » (pièce n°1),

— La fiche de poste responsable de magasin LA HALLE datée de janvier 2015 et prévoyant parmi les principales activités de l’emploi :

« Garantit l’activité commerciale et la qualité de la relation client

— Organise et contrôle le circuit marchandise de la réception de la livraison à la mise en rayon des produits

— Participe à la bonne tenue des rayons (')

— [']

— Mobilise son équipe en vue de la satisfaction client

[']

Assure l’encadrement de l’équipe du point de vente

— Planifie et organise le travail de son équipe au quotidien

— Anime les brief, débrief, les reportings et les réunions collectives auprès de son équipe de vente (point sur les objectifs commerciaux, transmission des indicateurs clés du magasin, opérations commerciales à venir)

— [']

— Motive son équipe pour l’atteinte des objectifs et résultats magasin.

— Transmet les informations à son équipe concernant la vie du magasin et s’assure de leur bonne compréhension

— Suit la qualité du travail de chacun au moyen d’entretiens individuels… » (pièce n°16),

— L’attestation de Mme [B], conseillère clientèle, selon laquelle : « Depuis l’année 2016 mes conditions de travail ont changés. [U] est constament absent de la surface de vente. Il passe les 3quarts de ses journées au bureau à passer des coups de téléphone ou à les recevoir. Je travaille seul en magasin, ce qui est une source de stresse énorme, je dois m’occuper de la caisse, je renseigne les clients, je range, je traite la livraison, mais seule en magasin je dois faire beaucoup d’aller retour pour m’occuper de tout, mais malheureusement à cause de ses absence on a loupé des ventes et des clients mécontant sont partis car mars d’attendre quelqu’un de disponible.

Il ne passe aucune consignes, on travail uniquement avec des feuilles d’activités journalières.

Depuis la convention La Halle du mois de septembre 2017, les choses se sont agravés en magasin.

Il refait les plannings pour son confort personnel. Il m’a refusé mon jours d’absence autorisé pour mon pacs

Il m’a refusé de me donné les jours de déménagement, me disant que comme j’étais à mi temps, javais le temps de déménager sur mes jours de repos !

[U] m’a montré une photo de sa maitresse nue reçu par textot, début 2018, ce qui m’a choquée !

En octobre 2017, j’étais seule en magasin, [U] était au bureau une cliente est rentée à 18h00 avec sa petite fille en poussette. La cliente enceinte a fait un malaise et je l’ai trouvé allongée au sol, j’ai vite prise sa petite fille en pleure dans mes bras et je suis partie au bureau pour alerter [U]. Il était au téléphone, il a dit à son interlocuteur qu’il le rappelait. Il est sorti et après avoir donner un verre d’eau à la dame, j’ai appelé son mari afin qu’il vienne la chercher et [U] est retourner téléphoner dans son bureau.

Je suis rester seul plus de 30min avec cette dame allongée par terre et la petite fille dans mes bras. Ça m’a choqué qu’il ne reste pas sur le point de vente. ['] Depuis janvier 2018 j’ai demandé à 2 reprises que l’on fasse une réunion magasin avec l’équipe. Il les a toutes les 2 refusées. » (pièce n°4),

— L’attestation de Mme [S] épouse [H], conseillère clientèle, selon laquelle : « ['] Il nous laisse ouvrir et cloturer la caisse seule, sans vérifier si elle est bonne.

*Il passe en moyenne 5 à 7 h par jours au téléphone fixe ou avec son portable.

Le matin, si nous allons pas lui demander ce qu’il y’a à faire, il ne nous dit rien, il nous laisse nous débrouiller.

* Les infos ne sont pas passés, les challenges pas expliqués.

* Quand je lui demande pour partir en pause, il faut attendre 20 minutes ¿ heure qu’il veule bien raccrocher son téléphone.

* Il fait des changements de planning pour son confort personnel, parfois moins de 9 jours avant, et si l’on refuse, il se « venge » sur les futurs plannings.

* Lorsqu’il part plus tôt du magasin, en générale le samedi, il ne fait pas attention si il y’a du monde, et si ses collègues sont en difficultés.

['] Cet hiver, alors que j’étais à refaire le rayon bottes de pluie, une grosse étagère est tombée d’une hauteur 1,50 m sur ma jambe, j’etais seule en magasin, il n’y avait pas un bruit, pas un client. Lui etait dans son bureau, et le rayon bottes de pluie était juste à côté de son

bureau. Ça a fait un bruit assourdissant, je suis resté assise au sol pendant 20 minutes, à me tenir la jambe, il n’est même pas sorti.

Quand j’ai réussi à me relever, je suis allé le voir en lui disant que je m’était fait mal, et que je boîtait, il m’a dit : «ah merde, bah va mettre de l’eau !», sans sortir de son bureau.

* C’est la même chose que lorsque les antènnes sonnent, il pourrait y avoir un vol, un braquage, n’importe quoi, il ne sort pas de son bureau.

* Lorsque je travail avec lui, je suis seule toute la journée, je dois faire la caisse, le travail en magasin, le sport de marque, le renseignement clientele, le ménage, la cloture… Et si je lui demande un coup de mains pour le ménage, car je n’ai pas le temps de tout faire, il me répond que ça ne fait pas partie de ses attributions. » (pièce n°5),

— L’attestation de Mme [T], conseillère clientèle en remplacement de janvier 2014 à août 2015, selon laquelle : « ['] La présence de ce responsable était moindre ce qui a engendré beaucoup de tensions au sein de l’entreprise. Il passait sa journée au téléphone, dans son bureau… Ce qui était dure pour nous, pour moi car en règle général on n’était seul avec lui donc toute seule. » (pièce n°6)

— L’attestation de Mme [P], conseillère clientèle, selon laquelle : « Lors des livraisons le mercredi, je fais régulièrement des allées et retours en magasin pour voir s’il y a de la clientèle en caisse. Parfois, les clients viennent me chercher en réserve car je ne suis pas en magasin. J’en ai marre d’entendre les clients dire qu’ils vont partir sans payer parce que je suis seule en magasin et je ne peux pas tout gérer. Ceci est régulier. Je retrouve quelque fois une boîte posée sur la caisse et le client est parti car il a trop attendu et je n’étais pas disponible pour encaisser. ['] Je compte et clôture quotidiennement la caisse seule car Mr est dans son bureau voir même au téléphone… Depuis environ 5 ans, je n’assiste à aucune réunion magasin et je n’ai pas de compte rendu des ROR. Je sais qu’il a refusé 2 réunions à une de mes collègues… J’ai aucune consignes sauf depuis le 16 juin 2018 où il sort une fiche d’activité journalière… Il fait juste acte de présence. » (pièce n°7),

— La liste des formations suivies par M. [Z], incluant notamment des formations sur les risques psychosociaux liés au travail ainsi que des formations de management (pièce n°11).

Force est de constater que les conseillères de vente étaient seules chargées de l’ouverture et de la clôture de la caisse ainsi que des livraisons des marchandises de sorte qu’elles n’étaient pas en mesure d’assurer leurs missions principales, telles que la tenue de la caisse ainsi que les conseils clients.

De même, l’ensemble des témoignages des salariées révèle que M. [Z] était peu présent sur la surface de vente, refusait de participer au ménage, donnait peu d’instructions aux conseillères et était fréquemment dans son bureau et de surcroît au téléphone.

Il est observé que M. [Z] ne conteste pas l’absence de réunion mais dément la modification des plannings et l’absence de répartition des tâches au sein de l’équipe. À ce titre, l’appelant verse aux débats des SMS échangés avec le directeur de région, incluant une photo du tableau présent en salle de pause détaillant les moyens d’action mis en place à l’occasion des soldes (pièce n°23).

S’agissant du manque de présence sur la surface de vente, de son manque de participation au ménage ainsi que son manque de disponibilité, M. [Z] ne conteste pas la réalité des griefs, considérant qu’eu égard à ses qualifications et ses responsabilités, il était légitime de demeurer au téléphone et à son bureau afin d’assurer ses missions «administrative, commerciale, logistique et comptable ».

Or, il résulte expressément du contrat de travail de M. [Z] et de sa fiche de poste, que le responsable magasin était comptable et responsable du stock et par conséquent chargé d’organiser et de contrôler le circuit marchandise de la livraison à la mise en rayon des produits.

De plus, M. [Z] ne saurait utilement alléguer que les vendeurs « devaient assurer une présence sur la surface de vente pour le suppléer » dès lors qu’en sa qualité de responsable magasin, il était responsable de la bonne tenue du point de vente et de la direction du personnel.

Ce manque d’implication de M. [Z] était de nature à porter atteinte aux intérêts de l’entreprise en ce que certaines ventes n’aboutissaient pas en raison de l’absence de conseillère de vente à la caisse.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments d’appréciation que M. [Z] exerçait essentiellement des fonctions administratives dans son bureau au détriment de ses fonctions managériales, de sorte que les conseillères de vente du magasin se devaient d’être polyvalentes et omniprésentes afin de pallier l’absence de leur responsable.

Eu égard aux principales missions et aux compétences objectivement attendues d’un responsable de magasin, il est acquis que l’incapacité objective et durable de M. [Z] à exécuter de façon satisfaisante ses missions managériales, impliquant « la direction du personnel » tel qu’il est mentionné dans son contrat de travail, caractérise une insuffisance professionnelle due à une incompétence managériale.

En outre, M. [Z] verse aux débats plusieurs SMS rédigés en termes familiers qui auraient été échangés avec plusieurs conseillères clientèle du magasin afin d’apporter la preuve des « très bonnes relations professionnelles » qu’il entretenait avec l’ensemble de l’équipe (pièces n°22, 24, 27).

Or, le débat portant sur l’existence réelle ou supposée de relations amicales entretenues par M. [Z] et les conseillères de vente du magasin dont il était responsable depuis 2007, est inopportun dès lors que dans la lettre de licenciement il est reproché à l’appelant « un manque d’intérêt et de professionnalisme à l’égard de vos collaborateurs » se manifestant par un manque d’implication dans la vie du magasin, un manque d’information des équipes, un manque de communication des consignes ainsi qu’un manque d’organisation lors des changements de plannings.

Par ailleurs, il est observé que la seule attestation de Mme [S] épouse [H] (pièce n°5 employeur) est insuffisante à établir la matérialité du grief tiré de l’absence de déclaration d’accident du travail, ces faits n’étant pas datés et ne sont corroborés par aucun élément objectivement vérifiable.

Dès lors, nonobstant de bons résultats commerciaux, une ancienneté de seize ans et des relations amicales avec ses subordonnées, il n’en demeure pas moins que le manque d’implication de M. [Z] ainsi que son manque de communication, dénoncés par les conseillères de vente, suffisent à caractériser une insuffisance managériale contraire à ses obligations contractuelles.

Ce premier grief de manque d’implication générant une désorganisation du magasin est caractérisé, cependant, les faits fautifs caractérisent un manquement aux obligations professionnelles résultant de l’insuffisance managériale de M. [Z] et ne sauraient rendre impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise pendant la durée du préavis.

L’insuffisance professionnelle ne constituant pas une faute disciplinaire du salarié, ce premier grief ne saurait suffire à motiver le licenciement pour faute grave de M. [Z]. Il convient d’examiner le second grief de la lettre de licenciement.

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Sur le second grief des comportements déplacés sur le plan professionnel

Il est reproché à M. [Z] une série de faits qualifiés de déplacés, notamment les tentatives de captations d’images des conseillères dans des situations intimes à leur insu, la présentation d’une photo d’une femme dénudée en évoquant ses relations intimes ainsi que de nombreuses absences en journée sur son lieu de travail.

Pour établir la réalité et le sérieux de ces griefs, la SCP BTSG et la SELARL AXYME produisent les éléments suivants :

— L’attestation de Mme [B], conseillère de vente, selon laquelle : « En hiver 2008 je travaillais seul en magasin avec Mr [U] [Z], et lui ai demandé à aller aux toilettes et il m’a dit d’attendre car il devait y aller en premier.

Après un moment il est revenu en magasin et m’a dit que je pouvais aller aux toilettes. Après mettre rhabillée j’ai vu une boite en carton au seul avec un trou dedans. Je l’ai prise dans mes mans et j’ai vu qu’il y avait son portable dedans en « mode vidéo ». Il m’a filmé ! J’étais anéantie et j’ai eu très envie de m’enfuir du magasin ; j’avais peur.

J’ai ensuite pensée à faire comme si de rien était et finalement j’ai remis son téléphone dans la boite et repose au sol. J’ai ensuite pris une feuille de papier pour écrire : « Il n’y a rien à dire ». Je suis retourner en magasin sans rien dire. Il est retourné alors récupérer son téléphone. Il a du être surpris en trouvent mon mot laissé sur le sol des wc. Il s’est enfermé dans son bureau sans me prévenir et ça jusqu’à la cloture à 19h00. J’ai passé plusieurs heures seul en magasin, mal, avec un sentiment de trahison et de dégoût. À 19h00 je l’ai rejoint au bureau avec la caisse, il était en pleure ! Je ne lui ai pas parler. Mais lorsqu’il m’a dit : « qu’est ce que tu veux que je fasses » ' « veux tu que je quitte le magasin » ' Et là j’ai crier ! Je l’ai insulté ! Je lui en voulais de m’avoir fait ça ! En plus il m’offrait très régulièrement des bouquets de fleurs qu’il méttait dans mon casier. Je ne lui ai pas parler pendant plusieurs semaines. Je n’ai rien dit ce temps car il m’a fallu du temps pour mettre des mots sur cette situation.

['] [U] m’a montré une photo de sa maîtresse reçu par texto, début 2018, ce qui m’a choquée !

['] Le 22 février 2018, [U] m’a envoyé un texto pour me dire de le couvrir ce jour car il ne serait pas en magasin, mais je devais dire à ma collègue qu’il était avec sa fille pour RDV médical et je devait dire à sa femme si elle appelait au magasin qu’il était parti chercher du matériel à [Localité 12]. Alors qu’en faite il était avec sa maitresse, il me l’a dit par la suite ! » (pièce n°4),

— L’attestation de Mme [S] épouse [H], conseillère de vente, selon laquelle : « Un vendredi matin, en hiver 2012, alors que je tavaillais avec [U], je lui ai demandé si je pouvais me changer au magasin à la fermeture, pour aller ensuite à mon cour de sport.

Dans la journée, il m’a demandé d’aller enrregistrer les bons collectivités pour « m’entrainer » à les faire, ce que j’ai dans un premier temp, trouvé bizarre, car je savais très bien les enrregistrer, et il le savait.

Je me suis executé, et en entrant dans son bureau, j’ai pu apercevoir du coin de l''il qu’il avait posé son téléphone portable sur la tranche, sur une boîte à chaussures dirigé vers les siège face à l’ordinateur.

J’ai fais celle qui n’avait rien vue, et j’ai enrregistrer les bons.

Au moment de la femeture, alors qu’il était dans son bureau, j’ai commencé à compter la caisse, et à préparer le versement, il m’a rejoint assez rapidement en me demandant d’aller me changer dans son bureau, alors que normalement, je me changeai dans la salle de pause.

Son prétexte était qu’il devait faire sa vaisselle dans la salle de pause, et donc que je ne pouvait pas me changer dans celle-ci.

Il me demanda, un peu agassé de vite aller me changer dans son bureau, car après il sera trop tard.

Sentant que le piège était entrain de s reformer sur moi, je me suis mise à trembler, j’aurai dû aller dans son bureau, prendre le téléphone, et courir à la gendarmerie, mais étant toute seule avec lui, je me suis dégonflé.

Je lui ai dit que j’allai me changer dans le sas de la salle de pause (celui qui se trouve entre la salle de pause et des toilettes) car la porte ferme à cléf, et que du coup, il pouvait faire sa vaisselle sans que je le dérange.

Sur ce, il m’a dit « fais comme tu veux », avec un air dédégneux, et il est repartit dans son bureau en colère.

J’ai très bien compris que lorsqu’il m’a demandé d’enrregistrer les bons collectivités, c’était pour faire un essai vidéo, et que lorsqu’il m’a demandé, l’ai préssé, d’aller me changer dans son bureau, c’était qu’il avait mis le mode vidéo en route.

Je n’était pas là lorsqu’il a filmé [O] dans les toilettes, mais j’ai pu voir mon responsable pleurer et s’excuser auprès de ma collègue, j’ai vu les bouquets de fleurs et les chocolats laissé dans son casier.

Depuis ses évènements,lorsque je vais au toilettes, je regarde partout, de peur qu’il y ai son téléphone près à me filmer, car il a déjà récidivé avec moi.

['] [O] m’a montré un SMS où il lui demandai de mentir à [I] et à sa femme, pour le couvrir lors d’un déplacement personnel, où il allait voir sa maitresse, alors qu’il était sensé être au magasin. » (pièce n°5),

— L’attestation de Mme [P], conseillère de vente, selon laquelle : « Je suis au courant que fin 2008, il a filmé une de mes collègues dans les toilettes. ['] Quatre ans après en 2012, à la fermeture, je suis aussi au courant qu’il a filmé mon autre collègue dans le bureau quand elle voulait se changer pour aller au sport.

— Je regarde autour de moi quand je vais aux toilettes. » (pièce n°7)

Si les faits reprochés à M. [Z] sont d’une gravité telle qu’ils sont susceptibles d’être pénalement répréhensible, les SCP BTSG et la SELARL AXYME versent uniquement aux débats les attestations des deux salariées directement concernées ; lesquelles bien que détaillées s’agissant des faits, ne comportent aucune date précise et ne sont étayées par aucun élément objectif et matériellement vérifiable permettant d’établir la réalité des griefs.

S’agissant des absences et départs inopinés, il est observé qu’eu égard à ses responsabilités, M. [Z], dont le temps de travail était régi par une convention de forfait en jours, bénéficiait d’une autonomie lui permettant d’organiser librement ses journées de travail. De ce fait, les attestations des conseillères de vente constatant les arrivées tardives et départs anticipés de leur responsable, sont dépourvues d’intérêt en l’absence d’élément supplémentaire permettant de caractériser une faute de M. [Z] dans l’exécution de ses fonctions.

Dès lors, eu égard à la gravité des faits allégués et à la charge de la preuve de la faute grave, il appartenait à l’employeur d’établir la réalité et le sérieux des comportements déplacés. En l’absence d’éléments supplémentaires, ces griefs ne sont pas établis et ne caractérisent par conséquent, ni une faute grave, ni même une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il s’évince de l’ensemble des éléments produits que d’une part, les premiers griefs de la lettre de licenciement sont établis mais ne constituent pas une faute disciplinaire de M. [Z] et que d’autre part, les seconds griefs, ne sont pas établis.

Par conséquent, le licenciement pour faute grave de M. [Z] doit s’analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera infirmé.

Sur les conséquences financières

Le licenciement ne reposant ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse, M. [Z] est fondé à solliciter l’indemnité conventionnelle de licenciement ainsi que les indemnités compensatrices de préavis et congés payés afférents.

— Sur l’indemnité légale de licenciement

Au vu d’un salaire de référence s’élevant à 2.390,18 € brut par mois sur les douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail d’après les bulletins de salaire versés aux débats et d’une ancienneté de 16 mois et 5 mois d’ancienneté, les SCP BTSG et SELARL AXYME doivent ainsi être condamnées à payer à M. [Z] la somme de 11.220,43 € nets à titre d’indemnité de licenciement.

— Sur l’indemnité de préavis

La rupture des relations contractuelles est soumise à un préavis de trois mois. Le salaire mensuel brut moyen à retenir étant de 2.390,18 €, il sera alloué à M. [Z] une indemnité compensatrice de préavis de 7.170,54 € bruts outre la somme de 717,10 € bruts à titre d’indemnité de congés payés sur préavis.

De même, en l’absence de faute grave, M. [Z] a droit au rappel de salaire portant sur la période de mise à pied conservatoire à hauteur de 1.492,19 € bruts, outre la somme de 149,22 € bruts au titre des congés afférents.

— Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L.1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur qui répare le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte d’emploi. Le montant de cette indemnité est compris entre des montants minimaux et maximaux fixés en nombre de mois de salaire, en fonction de l’ancienneté du salarié.

Au regard de l’ancienneté de M. [Z] (16 ans et 5 mois), et du montant mensuel de son salaire brut, il y a lieu de lui accorder la somme de 15.000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé de ce chef.

— Sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

Un salarié peut solliciter des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire lorsqu’il apparaît que son licenciement est entouré de circonstances brutales, injurieuses ou propres à porter atteinte à sa dignité et ce quand bien même le licenciement repose sur une faute grave.

En l’espèce, la preuve des circonstances vexatoires du licenciement de M. [Z] n’est pas rapportée. Aucun élément objectif et vérifiable ne permet de démontrer que la SAS LA HALLE a dénigré ou injurié son salarié, ni fait preuve à son égard d’une particulière brutalité, ni entouré la rupture d’aucune circonstance vexatoire.

M. [Z] sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts pour circonstances vexatoires du licenciement.

Sur le remboursement de indemnités Pôle Emploi

Par application combinée des articles L. 1235-3 et L. 1235-4 du code du travail, lorsque le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Sur ce fondement, il y a lieu de condamner les SCP BTSG et SELARL AXYME à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage payées, le cas échéant, à M. [Z] à compter du jour de la rupture du contrat de travail, dans la limite de trois mois d’indemnités.

Sur l’anatocisme

En application de l’article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu’elle est régulièrement demandée. Il sera donc fait droit à cette demande de M. [Z].

Sur la remise des documents sociaux

La demande de remise de documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision est fondée en son principe, les circonstances de l’espèce ne rendant cependant pas nécessaire d’assortir cette décision d’une mesure d’astreinte.

Sur la garantie du CGEA-AGS de [Localité 5]

Le présent arrêt sera déclaré opposable au CGEA-AGS de [Localité 5] dont les garanties s’appliqueront pour les sommes précitées dans les limites et plafonds prévus par les articles L. 3253-8, L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail.

Sur les dépens et frais irrépétibles

En application de l’article 696 du code de procédure civile, les SAS BTSG et SELARL AXYME, parties perdantes, seront condamnées aux dépens d’appel.

Condamnées aux dépens, elle sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande en revanche de la condamner, sur ce même fondement juridique, à payer à M. [Z] une indemnité d’un montant de 2.000 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant en dernier ressort par arrêt réputé contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

MET hors de cause la SAS LA HALLE, venant aux droits de la COMPAGNIE EUROPENNE DE LA CHAUSSURE ;

REÇOIT l’intervention des SCP BTSG et SELARL AXYME, ès qualités de co-liquidateurs de la SAS LA HALLE, venant aux droits de la Société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE ;

INFIRME partiellement le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

DIT que le licenciement de M. [U] [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

FIXE la créance de M. [U] [Z] au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la SAS LA HALLE aux sommes suivantes :

—  15.000 € nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.492,19 € bruts au titre de la mise à pied conservatoire,

—  149,22 € bruts de congés payés afférents,

—  7.170,54 € bruts au titre de l’indemnité de préavis,

—  717,10 € bruts de congés payés afférents,

—  11.220,43 € nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

RAPPELLE qu’en application de l’article 1231-6 du code civil les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes à caractère indemnitaire, en application de l’article 1231-7 du code civil, porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce ;

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus ;

Et y ajoutant,

DÉCLARE le CGEA-AGS de [Localité 5] tenu à garantir la créance de M. [U] [Z] correspondant aux congés payés qu’il a acquis ainsi fixée, en l’absence de fonds disponibles et dans les limites et plafonds prévus par les articles L. 3253-8, L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail ;

ORDONNE la remise des documents sociaux conformes à la présente décision sans qu’il ne soit nécessaire de l’assortir d’une astreinte ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts ;

CONDAMNE les SCP BTSG et SELARL AXYME, ès qualités de co-liquidateurs de la SAS LA HALLE, venant aux droits de la Société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE, à rembourser aux organismes concernés les éventuelles indemnités de chômage payées à M. [U] [Z] dans la limite de trois mois d’indemnités ;

CONDAMNE les SCP BTSG et SELARL AXYME, ès qualités de co-liquidateurs de la SAS LA HALLE, venant aux droits de la Société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE, à verser à M. [U] [Z] la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre la somme déjà allouée en première instance sur ce fondement ;

DÉBOUTE les SCP BTSG et SELARL AXYME, ès qualités de co-liquidateurs de la SAS LA HALLE, venant aux droits de la Société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE, de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;

CONDAMNE les SCP BTSG et SELARL AXYME, ès qualités de co-liquidateurs de la SAS LA HALLE, venant aux droits de la Société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE, aux entiers dépens.

LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT empêché

Ph. BELLOIR, Conseiller