7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°87/2024

N° RG 21/00783 – N° Portalis DBVL-V-B7F-RKJD

M. [G] [T]

C/

S.A.S. BOUCHERS SERVICES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 28 MARS 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 23 Janvier 2024, devant Monsieur Bruno GUINET, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame [F], médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 28 Mars 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [G] [T]

né le 19 Janvier 1968 à [Localité 4]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représenté par M^e Emmanuelle BALK-NICOLAS de la SELARL BALK-NICOLAS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER

INTIMÉE :

S.A.S. BOUCHERS SERVICES

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Jean-Luc AMOUR de la SELARL CAPSTAN OUEST, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES substitué par M^e LORENZO, avocat au barreau de NANTES

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Bouchers services est spécialisée dans l’activité de transformation et de conservation de la viande de boucherie. Elle applique la convention collective des industries et du commerce en gros de viande.

Le 08 janvier 2001, M. [G] [T] a été embauché en qualité de désosseur-pareur en contrat à durée indéterminée par la société Tradi-sec.

En 2006, suite à une fusion-absorption de la société Tradi-sec par la SA Bouchers services, le contrat de M. [T] a été transféré à cette dernière.

En janvier 2018, à la demande de M. [T], son employeur lui a transmis ses relevés d’heures de l’année 2017, en lui indiquant qu’il ne bénéficiait pas de droit au repos compensateur en l’absence de réalisation d’heures supplémentaires. M. [T] a vainement contesté l’absence de jours de repos compensateurs.

***

Sollicitant le paiement d’heures supplémentaires, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Quimper le 28 novembre 2018 et a formulé les demandes suivantes :

— Dire et juger ses demandes de M. [T] recevables et bien fondées ;

En conséquence :

— Juger que l’accord collectif de modulation du temps de travail dont se prévaut la SAS Bouchers services est inopposable à M. [T],

— Juger que les heures supplémentaires effectuées par le salarié doivent être comptabilisées sur une base hebdomadaire,

— Condamner la SAS Bouchers services, prise en la personne de ses représentants légaux, à payer à M. [T] les sommes suivantes :

—  2 020,86 euros au titre des heures supplémentaires effectuées sur les années 2017, 2018 et 2019

—  3 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

— Condamner la SAS Bouchers services au paiement de la somme de 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la même aux entiers dépens ;

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

La SAS Bouchers services a demandé au conseil de prud’hommes de :

A titre principal :

— Dire et juger que la demande relative à l’inopposabilité de l’accord sur l’aménagement du temps de travail du 24 décembre 1999 est prescrite.

En conséquence :

— Débouter M. [T] de ses demandes, fins et prétention,

— Dire et juger que la demande relative à la reconnaissance d’un usage au sein de la société est une demande nouvelle.

En conséquence :

— Débouter M. [T] de ses demandes, fins et prétention.

A titre subsidiaire :

— Dire et juger que l’accord d’entreprise prévoyant l’aménagement du temps de travail sur l’année est pleinement opposable à M. [T].

— Dire et juger que la durée du travail de M. [T] fait l’objet d’un aménagement sur l’année, et qu’en conséquence M. [T] n’est pas fondé à revendiquer des contreparties aux heures de travail effectif qu’il réaliserait au-delà d’une durée du travail de 35 heures par semaine,

— Dire et juger que M. [T] n’a pas réalisé d’heures supplémentaires sur les périodes litigieuses.

— Dire et juger que la société n’a pas exécuté le contrat de mauvaise foi.

— Dire et juger que M. [T] ne démontre pas l’existence d’un usage au sein de la SAS Bouchers services

En conséquence :

— Débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

— Débouter M. [T] de sa demande indemnitaire au titre de l’article 700 du code de procédure civile

A titre infiniment subsidiaire :

— Si par extraordinaire le conseil de prud’hommes jugeait que l’accord d’aménagement du temps de travail sur l’année est inopposable à M. [T] :

— Dire et juger que les heures supplémentaires que M. [T] prétend avoir effectuées au-delà de 35 heures par semaine lui ont déjà été rémunérées par le versement de sa part variable de sa rémunération.

En conséquence :

— Débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

— Débouter M. [T] de sa demande indemnitaire au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Reconventionnellement :

— Condamner M. [T] au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, comme aux dépens

Par jugement en date du 29 janvier 2021, le conseil de prud’hommes de Quimper a :

Déclaré les demandes de M. [T] recevables ;

— Dit que l’accord d’entreprise prévoyant l’aménagement du temps de travail sur l’année est pleinement opposable à M. [T] ;

— Dit que la durée du travail de M. [T] fait l’objet d’un aménagement sur l’année et que, en conséquence, M. [T] n’est pas fondé à revendiquer des contreparties aux heures de travail effectif qu’il réaliserait au-delà d’une durée du travail des 35 heures par semaine ;

— Dit que M. [T] n’a pas réalisé d’heures supplémentaires sur les périodes litigieuses ;

— Dit que M. [T] ne démontre pas l’exigence d’un usage au sein de la société ;

— Dit que la SAS Bouchers services n’a pas exécuté le contrat de mauvaise foi ;

En conséquence,

— Débouté M. [T] de l’ensemble de ses demandes ;

— Débouté la SAS Bouchers services de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Laissé à la charge de chacune des parties ses propres dépens.

***

M. [T] a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 04 février 2021.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 24 mars 2022, M. [T] demande à la cour d’appel de :

— Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

— Déclaré les demandes de M. [T] recevables ;

— Débouté la SAS Bouchers services de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Infirmer la décision déférée en ce qu’elle a :

— Dit que l’accord d’entreprise prévoyant l’aménagement du temps de travail sur l’année est pleinement opposable à M. [T] ;

— Dit que la durée du travail de M. [T] fait l’objet d’un aménagement sur l’année et que, en conséquence, M. [T] n’est pas fondé à revendiquer des contreparties aux heures de travail effectif qu’il réaliserait au-delà d’une durée de travail des 35 h par semaine ;

— Dit que M. [T] n’a pas réalisé d’heures supplémentaires sur les périodes litigieuses ;

— Dit que M. [T] ne démontre pas l’existence d’un usage au sein de la société ;

— Dit que la SAS Bouchers services n’a pas exécuté le contrat de mauvaise foi ;

— Débouté M. [T] de l’ensemble de ses demandes

— Laissé à la charge de chacune des parties ses propres dépens.

En conséquence et statuant à nouveau :

— Dire que M. [T] est recevable en ses demandes, la prescription de son action n’étant pas acquise ;

— Dire que M. [T] démontre l’existence d’un usage au sein de l’entreprise;

— Dire que l’accord collectif de modulation du temps de travail dont se prévaut la SAS Bouchers services est inopposable à M. [T] ;

— Dire en toute hypothèse que l’accord collectif de modulation du temps de travail dont se prévaut la SAS Bouchers services, préexistant à l’usage invoqué, n’a pas pu se substituer à celui-ci ;

— Dire que M. [T] est bien fondé à revendiquer des contreparties aux heures de travail effectif qu’il réalisait au-delà d’une durée de travail de 35 h par semaine ;

— Dire que les heures supplémentaires effectuées par M. [T] doivent être comptabilisées sur une base hebdomadaire ;

— Dire que M. [T] justifie avoir effectué les heures supplémentaires suivantes, comptabilisées sur une base hebdomadaire :

— Sur l’année 2017 : 71h46

— Sur l’année 2018 : 49h38

Soit un total de 120h84

— Sur l’année 2019 : 34h68

— Dire que la SAS Bouchers services a exécuté le contrat de travail de mauvaise foi;

— Débouter la SAS Bouchers services de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— Condamner la SAS Bouchers services, prise en la personne de ses représentants légaux, à payer à M. [T] la somme de 2 020,86 euros au titre des heures supplémentaires effectuées sur les années 2017, 2018, et 2019 ;

— Condamner la SAS Bouchers services, prise en la personne de ses représentants légaux, à payer à M. [T] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

— Condamner la SAS Bouchers services, prise en la personne de ses représentants légaux, au paiement de la somme de 2 400 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la SAS Bouchers services, prise en la personne de ses représentants légaux, aux entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 27 janvier 2022, la SAS Bouchers services demande à la cour d’appel de :

A titre principal :

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Quimper en ce qu’il a :

— Déclaré les demandes de M. [T] recevables ;

— Débouté la SAS Bouchers services de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau :

— Prononcer l’irrecevabilité de la demande d’inopposabilité de l’accord d’aménagement du temps de travail du 24 décembre 1995.

— Débouter M. [T] de ses demandes, fins et prétention.

— Condamner M. [T] au paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile :

A titre subsidiaire :

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Quimper en ce qu’il a :

— Dit que l’accord d’entreprise prévoyant l’aménagement du temps de travail sur l’année est pleinement opposable à M. [T] ;

— Dit que la durée du travail de M. [T] fait l’objet d’un aménagement sur l’année et que, en conséquence, M. [T] n’est pas fondé à revendiquer des contreparties aux heures de travail effectif qu’il réaliserait au-delà d’une durée du travail des 35 heures par semaine ;

— Dit que M. [T] n’a pas réalisé d’heures supplémentaires sur les périodes litigieuses ;

— Dit que M. [T] ne démontre pas l’exigence d’un usage au sein de la société ;

— Dit que la SAS Bouchers services n’a pas exécuté le contrat de mauvaise foi ;

En conséquence,

— Débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Débouter M. [T] de sa demande indemnitaire sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

A titre infiniment subsidiaire :

— Si par extraordinaire la cour jugeait que l’accord d’aménagement du temps de travail sur l’année est inopposable à M. [T]

— Dire et juger que les heures supplémentaires que M. [T] prétend avoir effectuées au-delà de 35 heures par semaine lui ont déjà été rémunérées par le versement de sa part variable de sa rémunération.

Dire et juger que la société n’a pas exécuté le contrat de mauvaise foi.

En conséquence :

— Débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

— Débouter M. [T] de sa demande indemnitaire au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

En tout état de cause,

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Quimper en ce qu’il a débouté la SAS Bouchers services de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Quimper en ce qu’il a débouté M. [T] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau :

— Condamner M. [T] au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

— Débouter M. [T] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamnation de la SAS Bouchers services au dépens.

***

Par ordonnance en date du 02 juin 2022, la cour a proposé une médiation dans la présente affaire opposant M. [T] à la SAS Bouchers services et renvoyé l’affaire à la conférence mise en état du 25 octobre 2022. Les parties ne sont pas parvenues à un accord.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 19 décembre 2023 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 23 janvier 2024.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur la prescription de l’action

Pour confirmation du jugement, M. [T] fait valoir que son action principale porte sur le paiement d’heures supplémentaires de sorte qu’elle se prescrit par trois ans. Il soutient avoir invoqué l’inopposabilité de l’accord collectif de modulation du temps de travail à titre de moyen de défense en réponse à la demande de la société.

En réplique, la société Bouchers services soutient que l’action principale de l’appelant est une demande d’inopposabilité de l’accord d’aménagement du temps de travail qui est une demande portant sur l’exécution du contrat laquelle se prescrit par deux ans. Elle indique que M. [T] ayant saisi le conseil de prud’hommes le 18 décembre 2018, les demandes antérieures au 18 décembre 2016 sont prescrites.

Selon l’article L. 1471-1, alinéa 1ers du code du travail, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

En l’espèce, il n’est pas contesté que M. [T], dont le contrat de travail est en cours d’exécution, a saisi le conseil de prud’hommes de Quimper par requête reçue le 28 novembre 2018 de demandes portant sur l’exécution de son contrat de travail, notamment d’une demande d’inopposabilité de l’accord collectif de modulation du temps de travail.

Néanmoins, l’accord collectif d’aménagement du temps de travail, applicable à l’ensemble des salariés de la société Bouchers services, ayant la valeur d’une clause contractuelle, il est constant que l’action en contestation de celui-ci ne saurait être déclarée prescrite tant que le contrat de travail est en vigueur.

Dans ces conditions, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes de Quimper a déclaré que les demandes de M. [T] sont recevables.

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris, par substitution de motifs.

2- Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

2-1 Sur l’inopposabilité de l’accord collectif d’aménagement du temps de travail

Pour infirmation du jugement à ce titre, l’appelant soutient qu’en application de l’usage appliqué depuis son entrée dans l’entreprise en 2001 et jusqu’en 2017, il bénéficiait du droit à repos compensateurs calculés en fonction des heures supplémentaires effectuées sur une base hebdomadaire. Il indique que ses bulletins de paie comportent la mention « repos compensateurs » et que la société ne démontre pas avoir régulièrement et individuellement informé ses salariés de l’existence de l’accord de 1999 au moment de l’embauche de M. [T], puis lors du transfert de son contrat de travail.

En toute hypothèse, M. [T] soutient que l’accord de 1999 ayant préexisté à l’usage dont il se prévaut, il ne saurait s’y substituer dès lors qu’un accord collectif préexistant ne peut se substituer à un usage plus favorable.

Pour confirmation du jugement, la société soutient que M. [T] a été embauché après la conclusion de l’accord d’aménagement du temps de travail et qu’il avait connaissance de cette application dès son embauche. La société Bouchers services fait valoir que le salarié ne pouvait ignorer l’application dudit accord puisque son bulletin de salaire mentionnait un forfait annuel de 1 600 heures ainsi qu’un compteur des heures de travail effectif cumulé à l’année. La société précise que la liste des accords collectifs de la société est affichée sur le lieu de travail et qu’enfin, depuis 2012 la question des dispositifs d’aménagement du temps de travail est abordée lors des réunions du Comité d’entreprise.

Selon l’article L. 2254-1 du code du travail, « lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables. ».

Il est constant que l’employeur qui se prévaut d’un accord collectif pour imposer des obligations aux salariés doit pouvoir justifier qu’il a informé individuellement les salariés de son existence.

Cependant, nonobstant l’absence de mention dans le contrat de travail, les dispositions d’un accord collectifs sont opposables au salarié dès lors qu’il a été informé par tout moyen de son existence et mis en mesure d’en prendre connaissance.

En l’espèce, il n’est pas utilement contesté par les parties que le contrat de travail de M. [T], daté du 08 janvier 2001, ne contient aucune mention relative à l’aménagement de son temps de travail (pièce salarié n°3).

Néanmoins, M. [T] ne saurait prétendre ne pas avoir eu connaissance de l’accord d’aménagement du temps de travail dès lors qu’il résulte expressément de ses écritures que : " l’existence de cet accord de 1999 n’est pas contestée, bien que Monsieur [T] soutienne dans la suite de ses écritures qu’il ne lui est pas applicable. " (page 9).

De surcroît, l’ensemble des bulletins de salaire produits mentionne expressément un cumul des heures travaillées sur l’année ainsi que l’application d’un forfait annuel de 1607 heures (pièce salarié n°17 et pièce société n°7) ; la société verse aux débats une photo du tableau d’affichage comportant une liste des accords collectifs applicables (pièces n°12 et 13) ; enfin dans ses correspondances datées des 23 novembre 2012 et 20 janvier 2018 adressées à M. [T], la société Bouchers services fait explicitement référence à l’annualisation en indiquant le calcul de la durée de travail effectif sur une période annuelle dont l’horaire annuel de référence est fixé à1607 heures.

Si M. [T] conteste avoir été individuellement et formellement informé de l’existence de l’accord d’aménagement du temps de travail lors de son embauche en 2001, il est cependant objectivement établi que le salarié était informé de l’existence de cet accord et qu’il ne pouvait pas l’ignorer au regard des mesures d’affichage prises par l’employeur qui en justifie (ses pièces n°12 et 13).

Par ailleurs, l’article L. 212-8 du code du travail, devenu l’article L. 3122-9, prévoyait la mise en place, par convention, accord de travail, accord d’entreprise ou d’établissement, d’un système de modulation consistant à instaurer la variation de la durée hebdomadaire de travail sur tout ou partie de l’année à condition, que sur un an, cette durée n’excède pas un plafond de 1 607 heures et que les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail définies au chapitre Ier soient respectées.

Ces dispositions ont été abrogées par la loi n°2008-789 du 20 août 2008, cependant, les accords conclus antérieurement à la loi ont été maintenus en vigueur.

S’il était acquis que l’instauration d’une modulation du temps de travail constituait une modification du contrat de travail nécessitant l’accord exprès du salarié, il résulte désormais de l’article L. 3122-6 du code du travail issu de la loi n°2012-387 du 22 mars 2012, devenu l’article L. 3121-43, que la mise en place d’un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine par accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail pour les salariés à temps complet.

Ce texte n’ayant ni un caractère interprétatif, ni d’effet rétroactif, n’est applicable qu’aux décisions de mise en 'uvre effective de la modulation du temps de travail prises après publication de ladite loi du 22 mars 2012.

Dès lors, il est désormais constant que le salarié engagé postérieurement à l’instauration ou la mise en 'uvre d’un système de modulation, est soumis à ce système, sauf disposition dérogatoire prévue à son contrat de travail (en ce sens, Cass. Soc. 17 novembre 2021, n°19-25149).

En l’espèce un accord sur l’aménagement du temps de travail a été signé par le directeur général de la société Tradi-Sec et la CFTC du Morbihan le 21 décembre 1999 (pièce société n°10).

Un autre accord sur l’aménagement du temps de travail a été signé par le directeur général de la société Bouchers services et la CGT le 25 novembre 1999 (pièce société n°4).

Ces accords prévoient à l’article IV- Aménagement du temps de travail, que " la durée annuelle de travail effectif calculée chaque année est égale au produit de l’horaire de travail hebdomadaire par le nombre de semaines de travail dans la limite de 1600 heures maximum.

La période de référence pour l’application de l’annualisation sera l’année calendaire. Elle commencera le 1er janvier et se terminera le 31 décembre. "

M. [T] ayant été embauché par la société Tradi-sec selon contrat à durée indéterminée à temps complet daté du 08 janvier 2001, transféré au sein de la société Bouchers services le 1er juin 2006 (pièces salarié n°3 et 7), le salarié est mal fondé à invoquer l’inopposabilité de l’accord tirée d’une quelconque modification de son contrat de travail dès lors qu’il est acquis que l’accord d’aménagement du temps de travail a été signé en 1999, soit avant son embauche. Le salarié ne peut donc utilement soutenir aux termes de ses dernières écritures que " rien ne permet ['] de démontrer que Monsieur [T] en a eu connaissance et qu’il a donné son accord exprès tenant à la modification de son contrat de travail. " (page 13), dès lors qu’il ne s’agit pas d’une modification de son contrat de travail, la société Bouchers services n’étant donc pas tenue de recueillir son accord exprès.

M. [T] étant informé de l’existence de l’accord d’aménagement du temps de travail et son contrat de travail ne prévoyant aucune disposition de nature à déroger à l’application des dispositions de l’accord litigieux, ce dernier lui est pleinement opposable.

Le jugement entrepris est confirmé.

2-2 Au surplus, sur l’existence d’un usage d’entreprise

M. [T] soutient qu’un usage a été initié au sein de la société Tradi-sec et que d’autres salariés, dont les attestations sont produites, étaient concernés. Il indique que suite à la fusion absorption en date du 1er juin 2006, il lui a été précisé qu’il conserverait ses modalités de rémunération ainsi que les avantages acquis, notamment la récupération des heures supplémentaires sous forme de repos compensateurs ; or, son nouvel employeur a supprimé cet avantage sans aucune notification alors qu’il avait démontré sa volonté non équivoque d’accorder un avantage supplémentaire à son salarié.

Enfin, l’appelant soutient qu’il justifie d’un usage pratiqué dans son entreprise jusqu’en 2017 de sorte qu’il est bien fondé à solliciter le paiement de ses heures supplémentaires calculées sur une base hebdomadaire.

En réplique, la société Bouchers services soutient qu’en l’absence de démonstration de la réalisation d’heures supplémentaires, le salarié n’est pas fondé à en revendiquer une quelconque contrepartie, qu’elle soit en argent ou sous forme de repos.

La société fait valoir qu’elle applique un accord d’aménagement du temps de travail sur l’année, de sorte que seules peuvent constituer des heures supplémentaires les heures de travail effectif réalisées chaque semaine au-delà de la limite supérieure de modulation de 45 heures ou les heures de travail effectif réalisées chaque année au-delà du plancher annuel de 1607 heures.

La société intimée indique que M. [T] était informé que sa durée de travail était aménagée, que ses bulletins de salaire mentionnent « annualisation : 1607 heures » et qu’en novembre 2012, l’employeur lui a confirmé que sur l’année en cours son temps de travail effectif s’élevait à 1 309,09 heures.

Il est constant que l’usage constitue un avantage supplémentaire accordé aux salariés, non prévu par la loi, les accords collectifs ou le contrat de travail, et qui relève d’une pratique habituellement suivie dans l’entreprise.

Il appartient à M. [T] d’en rapporter la preuve, par tous moyens, l’usage devant répondre aux conditions cumulatives de constance, de généralité et de fixité.

En l’espèce, M. [T] qui revendique l’application d’un usage d’entreprise selon lequel il bénéficierait de repos compensateurs selon les heures supplémentaires réalisées, verse aux débats les éléments suivants :

— Deux attestations de M. [U] [E], ancien collègue, selon lequel :

«  Suite à mon entrée au sein de la société Tradi-sec en janvier 2001, j’ai bénéficié comme M. [T] [G] et d’autres collègues et ce pendant plusieurs années, d’un système de paie visant à percevoir 12 000 francs en net à l’époque pour 35 heures maximum par semaine et de 18 à 23 jours travaillés par mois, car nous ne faisions jamais plus de 35 heures et souvent moins. " (pièces n°12 et 16) ;

— Un courrier daté du 05 mai 2006 dans lequel l’employeur indique : " ['] Les sociétés Bouchers services et Tradi-sec seront fusionnées à partir du 1er juin 2006. Nous vous confirmons que vos contrats de travail sont transférés en l’état. Vos modalités de rémunération ainsi que les avantages acquis dans la société Tradi-sec, notamment votre ancienneté, seront conservés’ " (pièce n°7) ;

— Des bulletins de salaire pour la période du 1er août au 30 novembre 2017 indiquant le versement d’une partie variable ainsi que la mention suivante :

« Annual : forfait annuel 1607 H » (pièce n°17) ;

— Des bulletins de salaire pour la période du 1er décembre 2016 au 31 décembre 2018 dans lesquels il est indiqué sur les bulletins de décembre 2016, janvier 2017, février 2017, mars 2017, septembre 2017 : « Dates repos compensateur » (pièce adverse n°7).

Mais l’existence d’un usage ne saurait résulter des seules attestations de M. [E], dont l’ancienneté et les fonctions ne sont pas précisées et qui n’apporte aucune précision quant aux conditions d’application dudit usage.

Le courrier dans lequel la société Bouchers services confirme que les avantages acquis seront conservés, sans aucune mention de repos compensateurs, est insuffisant à établir la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager envers ses salariés et de leur octroyer un avantage supplémentaire.

De même, si la société reconnaît avoir indiqué « Dates repos compensateurs » sur quelques bulletins de salaire de M. [T], cette erreur de mention, même répétée, ne peut être constitutive d’un droit acquis, ni d’un usage d’octroi de repos compensateurs au salarié.

Ainsi, les conditions cumulatives de constance, de généralité et de fixité requises ne sont pas remplies.

Il en résulte que M. [T] ne saurait se prévaloir de l’existence d’un usage d’entreprise.

Il y a lieu de débouter le salarié de ses demandes à ce titre, par voie de confirmation du jugement.

2-3 Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

M. [T] soutient que l’accord dont se prévaut la société Bouchers services lui étant inopposable, les heures supplémentaires effectuées doivent être comptabilisées sur une base hebdomadaire.

La société indique que M. [T] a déjà été rémunéré des heures supplémentaires effectuées puisqu’il bénéficie d’une part de rémunération variable qui inclut les heures supplémentaires réalisées au-delà de 1607 heures par an ou au-delà de 45 heures par semaine.

L’accord d’aménagement du temps de travail du 25 novembre 1999 prévoit que les heures de travail effectuées au-delà de l’horaire hebdomadaire moyen de 35 heures et n’excédant pas la limite supérieure de 45 heures, n’ont pas le caractère d’heures supplémentaires et de ce fait ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires, et n’ouvrent droit ni à la majoration pour heures supplémentaires, ni au repos compensateur obligatoire de droit commun (pièce société n°4).

S’agissant des heures supplémentaires, l’accord d’aménagement du temps de travail prévoit que constituent des heures supplémentaires les heures de travail réalisées au-delà de la limite de 45 heures hebdomadaires et les heures de travail réalisées au-delà de l’horaire annuel de référence fixé à 1600 heures (1607 heures, journée de solidarité inclue).

Enfin, en cas de réalisation d’heures supplémentaires, l’accord stipule qu’en fin de période d’annualisation, les heures effectuées au-delà de la moyenne donneront lieu:

— Soit à un repos compensateur de remplacement équivalent à ces heures majorées conformément aux dispositions légales en vigueur,

— Soit à un paiement en salaire, majorations comprises.

Etant précisé que le choix de la méthode d’indemnisation de ces heures dites excédentaires, est laissé à l’appréciation de l’employeur.

En l’espèce, M. [T] verse aux débats :

— Une fiche détaillant les heures supplémentaires mentionnant un total de 71h46 pour l’année 2017 et 49h38 pour l’année 2018 ;

— Un décompte hebdomadaire des heures de travail effectuées au cours de l’année 2017 mentionnant un total de 1324 heures, soit 283 heures en-dessous de la limite de 1607 heures annuelles (pièce n°10) ;

— Un décompte hebdomadaire des heures de travail effectuées de janvier à avril 2018 mentionnant un total de 49h38 (pièce n°11) ;

— Un décompte hebdomadaire des heures de travail effectuées au cours de l’année 2019 mentionnant un total de 709h12, soit un total inférieur à la limite de 1607 heures annuelles (pièce n°13).

Il convient de rappeler que l’accord d’aménagement du temps de travail du 25 novembre 1999 étant opposable à M. [T], il ne saurait se prévaloir de l’application des dispositions de droit commun s’agissant du calcul et de la rémunération des heures supplémentaires.

Il ressort des bulletins de salaire et décomptes produits par les parties que M. [T] a travaillé moins de 35 heures par semaine en raison de congés pour maladie simple, de congés pour maladie professionnelles ainsi et de la mise en place d’un mi-temps thérapeutique sur la période du 18 mars 2019 au 14 juin 2019, puis du 02 au 31 décembre 2019.

Dans ces conditions et eu égard aux dispositions de l’accord susmentionné, les heures de travail réalisées par M. [T] au cours des années 2017, 2018 et 2019 sont inférieures à la limite de 45 heures hebdomadaires, et à celle de 1607 heures annuelles.

Dès lors, il est établi que le salarié n’a pas effectué d’heures supplémentaires telles que prévues par les dispositions de l’accord d’aménagement du temps de travail de sorte qu’il ne saurait prétendre au paiement desdites heures supplémentaires.

Il y a lieu de confirmer le jugement.

3- Sur les dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

M. [T] fait valoir que son contrat de travail est toujours en cours d’exécution de sorte que la situation ainsi que la procédure judiciaire en cours impactent son quotidien personnel et professionnel. L’appelant indique avoir vainement tenté d’apaiser la situation en proposant à la société Bouchers services de travailler sur son chantier d’origine sur lequel il ne travaillait pas plus de 35 heures.

La SAS Bouchers services ne présente aucune observation sur ce point.

L’article L. 1221-1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi par les parties au contrat.

En l’espèce, si M. [T] affirme être personnellement et professionnellement impacté par la présente procédure, il résulte des précédents développements que le fait pour un employeur d’appliquer les dispositions d’un accord d’aménagement du temps de travail signé avant l’embauche du salarié, ne saurait caractériser une prétendue exécution déloyale du contrat de travail.

De plus, la SAS Bouchers services ayant fourni à M. [T] tous les éléments relatifs à son temps de travail et au détail de sa rémunération afin de calculer ses heures supplémentaires, la société n’a pas manqué à son obligation de loyauté.

En tout état de cause, le salarié ne produit aucun élément au soutien de sa demande et ne justifie par ailleurs de l’existence d’aucun préjudice.

Il y a lieu de débouter M. [T] de sa demande, par voie de confirmation du jugement.

4- Sur les dépens et frais irrépétibles

En application de l’article 696 du code de procédure civile, M. [T], partie perdante, sera condamné aux dépens d’appel.

Condamné aux dépens, il sera débouté de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la société Bouchers Services la charge de ses frais irrépétibles. Elle est déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Y additant,

Déboute M. [T] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société Bouchers Services de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne M. [T] aux dépens d’appel.

Le greffier Le président