7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°391/2025

N° RG 22/06956 – N° Portalis DBVL-V-B7G-TJY2

Mme [K] [Y]

C/

Association [26]

RG CPH : F20/00280

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de RENNES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 11 DECEMBRE 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et Monsieur Philippe RENAULT lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 13 Octobre 2025

En présence de Madame [Z] [MR], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 11 Décembre 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Madame [K] [Y]

née le 14 Septembre 1980 à [Localité 22]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Gaëlle PENEAU-MELLET de la SELARL PENEAU & DOUARD AVOCATS ASSOCIÉS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substitué par M^e BERTHAUT, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

Association [26]

[Adresse 29]

[Adresse 35]

[Localité 2]

Représentée par M^e Bruno LOUVEL de la SELARL PHENIX, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substitué par M^e DURANDY, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [Y] a été recrutée en qualité de correspondant de nuit par contrat à durée indéterminée à temps partiel (33 heures par semaine) du 14 novembre 2017, par l’association [25], qui intervient en particulier dans les régions Bretagne, Pays de la [Localité 16] et Ile-de-France à [Localité 33], [Localité 23] et en région parisienne, dans le domaine de la médiation sociale urbaine, en liaison avec les collectivités locales et les bailleurs sociaux. En dernier lieu sa rémunération mensuelle brute s’élevait à 1.577,29 euros.

En 2019, l’effectif de l’Association [25] s’établissait alors à 112 salariés, dont 44 salariés rattachés à l’agence de [Localité 33] lieu de son siège social.

Dans ce cadre, l’association avait conclu, jusqu’au 31 décembre 2019, un marché avec quatre bailleurs sociaux [Localité 32] [13], [4], [6] et [24] et la ville de [Localité 33], pour assurer un service de médiation de nuit entre 20 h 00 et 2 h 00 du matin, toute l’année.

Le 19 juillet 2019, le groupement d’acheteurs a lancé une consultation en vue de la passation de ce marché public de médiation sociale de nuit. L’association [26] et la société [19] ont respectivement déposé une offre avant la date limite fixée au 20 septembre 2019.

Le 29 novembre 2019, l’association [25] a été informée du rejet de son offre ainsi que de l’attribution du marché à la société [18].

Par requête du 6 décembre 2019, l’Association a saisi le juge des référés du Tribunal Administratif de Rennes d’une demande d’annulation de la procédure de passation du marché et d’une demande d’annulation du marché conclu avec la société [18].

Cette requête a été rejetée par ordonnance du 27 décembre 2019 du juge des référés du Tribunal Administratif de Rennes,

En application du CCTP du marché, [17] s’engageait à poursuivre l’intégralité des contrats de travail qui lui étaient attachés, sous réserve de l’accord exprès des salariés concernés. Différentes réunions d’informations collectives se sont tenues à ce sujet entre le 5 et le 31 décembre 2019.

C’est dans ce contexte que l’Association [25] était conduite à envisager le licenciement économique de 9 correspondants de nuit, dont celui de Mme [Y], et celui de Mme [S] bénéficiant de la qualité de salariée protégée.

Le 16 janvier 2020, le [10] était consulté sur le projet d’une réorganisation consécutive à la perte du marché de la médiation de nuit dans certains quartiers de la ville de [Localité 33] et sur le projet de licenciement collectif pour motifs économiques des neuf correspondants attachés à ce marché.

Mme [Y] était convoqué le 23 janvier 2020 à un entretien préalable le 12 février 2020 à un éventuel licenciement pour motif économique, et se voyait proposer des reclassements comme médiateur social dans la région de [Localité 23] ou en Seine et Marne. Il refusait les propositions de reclassement et adhérait le 28 février 2020 au contrat de sécurisation professionnelle qui lui avait été proposé lors de son entretien préalable le 12 février 2020.

À titre conservatoire, une lettre de licenciement lui était notifiée le 21 février 2020, et le contrat de travail prenait fin le 04 mars 2020 en raison de son adhésion au contrat de sécurisation professionnelle.

***

Contestant la rupture de son contrat de travail, Mme [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes par requête en date du 20 mai 2020 afin de voir:

— Dire nul le licenciement dont a fait l’objet Mme [Y]

Dès lors

— Condamner l’employeur à verser à Mme [Y] la somme de 13.116 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul

A titre subsidiaire

— Dire que le licenciement dont a fait l’objet Mme [Y] est sans cause réelle et sérieuse

Dès lors

— Condamner l’employeur à verser la somme de 5.072,67 euros, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

A titre infiniment subsidiaire

— Dire que les critères d’ordre de licenciement non pas été respectés

Dès lors

— Condamner l’employeur à verser la somme de 13 527 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des critères d’ordre de licenciement

En tout état de cause,

— Condamner l’employeur à verser la somme de 1.690 euros à titre de rappel de préavis outre 169 euros de congés payés y afférents

— Condamner la société employeur à la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la même aux entiers dépens

L’association [26] a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Dire et juger que le licenciement repose sur un motif économique

— Débouter le demandeur de toutes ses demandes, fins et conclusions

— Article 700 du code de procédure civile : 1.500 euros

— Dépens

Par jugement en date du 22 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Dit le licenciement de Mme [Y] bien fondé

— Débouté Mme [Y] de toutes ses demandes

— Fait porter aux parties la charge de leurs entiers dépens

— Débouté les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires

***

Mme [Y] a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 29 novembre 2022.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 23 juillet 2024, Mme [Y] demande à la cour d’appel de :

— Infirmer le jugement entrepris le 22 septembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Rennes en ce qu’il :

— Dit le licenciement de Mme [Y] bien fondé

— Débouté Mme [Y] de toutes ses demandes

— Fait porter aux parties la charge de leurs entiers dépens

— Débouté les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires

— Statuant à nouveau et infirmant totalement la décision rendue le 22 septembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Rennes :

A titre principal

— Dire nul le licenciement dont a fait l’objet Mme [Y]

Dès lors

— Condamner l’association [26] à verser à Mme [Y] la somme de 13.527 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul

A titre subsidiaire

— Dire que le licenciement dont a fait l’objet Mme [Y] est sans cause réelle et sérieuse

Dès lors

— Condamner l’association [26] à verser la somme de 5.072,67 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

A titre infiniment subsidiaire

— Dire que les critères d’ordre de licenciement non pas été respectés

Dès lors,

— Condamner l’association [26] à verser la somme de 13.527 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des critères d’ordre de licenciement

En tout état de cause,

— Condamner l’association [26] à verser la somme de 1.690 euros à titre de rappel de préavis outre 169 euros de congés payés y afférents

— Débouter l’association [26] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner l’association [26] au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la même aux entiers dépens

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 29 avril 2024, l’association [26] demande à la cour d’appel de :

— Confirmer le jugement en toutes ses dispositions;

— Débouter Mme [Y] de l’ensemble de ses prétentions ;

— Condamner Mme [Y] à verser à l’association [26] la somme de 3 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais non répétibles d’appel.

— Condamner Mme [Y] aux entiers dépens.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 23 septembre 2025 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 13 octobre 2025.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1.Sur la nullité du licenciement du fait de l’absence de mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi :

L’article L.1233-61 du code du travail dispose que :

« Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l’employeur établit et met en 'uvre un plan de sauvegarde de l’emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre. (')

L’article L.1233-26 du même code prévoit que : « Lorsqu’une entreprise ou un établissement employant habituellement au moins cinquante salariés a procédé pendant trois mois consécutifs à des licenciements économiques de plus de dix salariés au total, sans atteindre dix salariés dans une même période de trente jours, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois mois suivants est soumis aux dispositions du présent chapitre. »

Quant à l’article L.1233-27, il dispose que : « Lorsqu’une entreprise ou un établissement employant habituellement au moins cinquante salariés a procédé au cours d’une année civile à des licenciements pour motif économique de plus de dix-huit salariés au total, sans avoir été tenu de présenter de plan de sauvegarde de l’emploi en application de l’article L. 1233-26 ou de l’article L. 1233-28, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois premiers mois de l’année civile suivante est soumis aux dispositions du présent chapitre. »

Si l’employeur se trouvait dans un cas où la mise en oeuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi était obligatoire et qu’il ne l’a pas fait, les salariés peuvent saisir directement le juge judiciaire pour faire constater la nullité de leur licenciement (Soc., 8 janvier 2020, n° 18-16.945).

Autrement dit,

La procédure à respecter est fonction du volume des licenciements projetés pour le même motif.

Elle varie selon que leur nombre est inférieur ou non à 10 sur une période de 30 jours ou supérieur à 10 sur une période de 3 mois ou, encore, supérieur à 18 sur une année civile :

>de 2 à 9 licenciements sur 30 jours, le [10] est consulté sur le projet de licenciement. La procédure d’entretien préalable doit être mise en 'uvre et l’Administration est simplement informée des licenciements opérés (C. trav., art. L. 1233-8 ; C. trav., art. L. 1233-19) ;

>à partir de 10 licenciements sur 30 jours, le [10] est consulté sur le projet de licenciement (C. trav., art. L. 1233-28 et s.). Lorsque l’entreprise est dotée de représentants du personnel, la procédure d’entretien préalable n’a pas à être mise en 'uvre ; dans une association d’au moins 50 salariés, un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) doit être élaboré (C. trav., art. L. 1233-26) ; l’Administration est informée du projet de licenciement (C. trav., art. L. 1233-46 et s.) et joue un rôle de contrôle de la régularité des procédures (C. trav., art. L. 1233-52 et s.).

Sont également soumises à la procédure applicable pour les licenciements d’au moins 10 salariés (consultations du [10] au titre de ses attributions générales et consultation au titre de la procédure de licenciement et élaboration d’un PSE), les entreprises d’au moins 50 salariés :

>qui ont procédé sur toute période de trois mois, décomptée de date à date, à plus de 10 licenciements économiques au total et qui au cours des trois mois suivants envisagent un ou plusieurs licenciements économiques de moins de 10 salariés ;

>ou qui envisagent un ou plusieurs licenciements économiques entre le 1er janvier et le 31 mars, alors que plus de 18 licenciements économiques ont été notifiés entre le 1er janvier et le 31 décembre de l’année précédente sans que l’entreprise n’ait eu à présenter un PSE.

Ces deux seuils sont calculés selon les paramètres suivants :

'ils s’apprécient en prenant en compte les lettres de licenciement réceptionnées au cours de la période de référence considérée, quelle que soit la date à partir de laquelle les licenciements ont commencé à être envisagés ;

'c’est en revanche la date du projet qui est prise en compte, et non la date de réception de la lettre, pour déterminer les licenciements ultérieurs concernés par la procédure lourde ;

'à la lettre du texte, les licenciements effectués au cours de la période de référence ayant donné lieu à un PSE dans le cadre d’un licenciement de plus de 10 salariés dans une période de 30 jours ne sont pas pris en compte.

Pour la clarté des débats, il convient de définir :

>la notion de « licenciement envisagé » :

Les articles du code du travail font référence aux « employeurs qui envisagent de procéder à un licenciement pour motif économique » pour décliner ensuite la procédure applicable selon le nombre de ces licenciements (C. trav., art. L. 1233-8; C. trav., art. L. 1233-11 ; C. trav., art. L. 1233-28).

Le licenciement économique est « envisagé » lorsque l’employeur a élaboré un projet finalisé de mesures répondant à la définition du licenciement économique énoncée à l’article L. 1233-3 du code du travail.

Le début de la période de 30 jours est constitué par la réunion de consultation du [10] sur le premier projet de licenciements économiques (Cass. soc., 19 mars 2003, n°01-12.094). Tout licenciement projeté pendant cette période est imputé sur le seuil. Il en va ainsi de tous les licenciements pour lesquels l’institution représentative du personnel a été convoquée pour consultation ; doit être prise en considération la date de la convocation du [10] à la consultation sur le second projet de licenciements et non pas la date de consultation elle-même.

Le second délai de trois mois a pour point de départ la date de la dernière des ruptures effectives dont le nombre est supérieur à dix pendant les trois mois précédents. Sont ensuite pris en considération les licenciements envisagés pendant cette seconde période, c’est-à-dire ceux prévus au jour de l’engagement de la nouvelle procédure de licenciement (en ce sens : Cass. soc. 12 juillet 2010 n° 09-14.192 et 09-65.182 : RJS 10/10 n° 738), quelle que soit la date à laquelle ils sont ensuite prononcés.

>la notion de « nombre de ruptures envisagées » :

C’est le nombre de ruptures envisagées pour un motif économique qui doit être pris en compte pour apprécier la nécessité de mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi. Il n’est pas nécessaire que la rupture se formalise par un licenciement (un départ en pré-retraite par ex).

Mais le législateur exclut expressément la rupture conventionnelle individuelle, et les ruptures d’un commun accord intervenant dans le cadre d’un accord collectif portant gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ou ruptures conventionnelles collectives (C. trav., art. L. 1233-3, dernier al. : «Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants. » ).

Toutefois, dès lors qu’il apparaît que des ruptures conventionnelles individuelles sont intervenues dans un contexte de suppressions d’emplois dues à des difficultés économiques et qu’elles s’inscrivent dans un projet global et concerté de réduction des effectifs, celles-ci sont prises en compte pour appréciation des seuils déclenchant l’obligation pour l’employeur d’élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi (Cass. soc., 9 mars 2011, nº 10-11.581 ; Cass. soc., 19 janv. 2022, nº 20-11.962), à moins qu’elles n’aient pas été homologuées (Cass. soc., 29 oct. 2013, nº 12-15.382). Ces deux conditions sont cumulatives, de sorte que des ruptures conventionnelles qui seraient conclues, pour des raisons autres qu’économiques, au moment même où l’employeur s’engagerait dans un processus de réduction des effectifs, ne satisferaient qu’à la première d’entre elles. Dit autrement, une telle rupture conventionnelle, intervenue pour une cause étrangère à tout motif économique, n’a pas à être prise en compte même si elle était concomitante à un processus de réduction des effectifs engagé pour des raisons économiques (Cass.Soc.,18 décembre 2013, n°12-23.134).

Il appartient donc au juge de déterminer si les raisons ayant présidé à la conclusion des ruptures conventionnelles étaient détachées ou non du contexte économique -alors même que la rupture conventionnelle ne s’accompagne formellement d’aucun motif. Dans cette hypothèse et dans un contexte pouvant ressortir de documents de l’entreprise faisant état de difficultés économiques (comptes rendus de réunions du comité d’entreprise, expertises économiques, extraits du registre des délégués du personnel, demandes d’indemnisation au titre du chômage partiel, demandes d’autorisation de licenciement de salariés protégés, etc.), constituent des indices susceptibles de révéler un contournement de la procédure de licenciement collectif permettant de conduire à la mise en 'uvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi en cas de rupture conventionnelle :

>la question de l’initiative de la rupture ;

>une fréquence élevée de demandes d’homologation, comme les dépassements de seuils suivants : dix demandes, sur une même période de trente jours ; au moins une demande sur une période de trois mois, faisant suite à dix demandes s’étant échelonnées sur la période de trois mois, immédiatement antérieure ; une demande au cours des trois premiers mois de l’année faisant suite à plus de dix-huit demandes au cours de l’année civile précédente ;

>la combinaison de ces demandes avec des licenciements pour motif économique aboutissant aux dépassements des mêmes seuils peut également constituer un indice.

Pour infirmation du jugement, qui l’a débouté de sa demande en nullité du licenciement, Mme [Y] fait valoir que :

— la perte du marché (qui n’est pas un motif économique de licenciement), a été actée le 25 novembre 2019 et la décision de licencier pour motif économique a été prise le 12 décembre 2019 [sa pièce n°15, « Information / Consultation de la Délégation Unique du Personnel sur les conséquences sociales prévisibles suite à la perte du marché de médiation de nuit à [Localité 33] » ] ;

— l’association [26] a procédé à 9 licenciements économiques de correspondants de nuit dont 8 le 4 mars 2020 et un, (celui de Mme [S], salariée protégée) le 3 avril 2020 (l’employeur les avait tous reçus en entretien le 30 décembre 2019 leur demandant de se positionner sur une proposition de transfert de leur contrat de travail auprès de l’association [17]), après avoir procédé à 7 licenciements pour motif économique respectivement les 16 octobre 2019 (6) et 13 novembre 2019 (1) de personnels techniques (2 peintres, 3 électriciens, 1 menuisier, 1 assistante administrative) ;

— elle a également conclu 4 ruptures conventionnelles, respectivement les [les dates de sortie sont celles qui figurent sur le registre du personnel] :

*le 30 novembre 2019 avec Mme [I], médiatrice ;

*le 11 décembre 2019 avec M. [YN], coordinateur de nuit ;

*le 21 décembre 2019 avec M. [A] correspondant de nuit.

*le 16 mai 2020 avec M. [TR], médiateur ;

— ainsi, au moment des ruptures conventionnelles concernant MM. [YN] et [A], coordonnées et organisées, il existait un contexte économique, de sorte que ces ruptures s’inscrivaient dans un processus de réduction des effectifs (les charges afférentes aux salaires ont ainsi diminué de 618.401 euros entre 2019 et 2020, après une baisse de 111.132 euros entre 2018 et 2019) :

*18 ruptures de contrat en 2019 (10 licenciements pour motif économique et 8 ruptures conventionnelles étant intervenues entre le 23 août et le 21 décembre 2019] (en 2019 au total), et 10 ruptures sur une période de 3 mois en 2020, [entre le 4 mars 2020 et 16 mai 2020] ;

*sans la dispense d’activité des 8 salariés jusqu’au 4 mars 2020 (dispense accordée dans le seul but d’éviter la mise en place d’un PSE, ce qui caractérise une fraude), 18 ruptures sur trois mois consécutifs seraient intervenues entre le 16 octobre 2019 et le 16 janvier 2020 ;

— par conséquent, faute d’établissement d’un PSE et faute d’une décision d’autorisation ou de validation par l’autorité administrative, son licenciement est nul, en application des articles L1235-10 et L1235-11 du code du travail.

Mais c’est pertinemment au regard des principes rappelés plus haut, et sans être utilement contredite que l’association [26] fait valoir que :

— sur la période de 30 jours de l’article L1233-61 du code du travail qui a couru à compter du 21 janvier 2020 date de la réunion extraordinaire du comité social et économique d’Optima (et non le 16 janvier comme l’indique par erreur l’Association), date à laquelle le projet de licenciement économique de 9 correspondants de nuit a été soumis au [10], jusqu’au 15 février 2020 (voire jusqu’au 3 avril 2020 si l’on inclut le licenciement de Mme [S], salariée protégée), avec des fins de contrat au 4 mars 2020, aucune autre rupture de contrat n’est intervenue (que ce soit par licenciement ou par rupture conventionnelle), étant précisé que :

*celle de Mme [F] (licenciement économique) est intervenue le 25 janvier 2019 (et non le 25 janvier 2020 comme indiqué par erreur par le [9]),

*et que celle de M. [TR], médiateur auprès d'[27] (rupture conventionnelle) est advenue à l’initiative de ce dernier (et non de l’employeur, de sorte que la cause réelle de la rupture est étrangère à des difficultés économiques), le 10 mars 2020 [« Je souhaiterais à travers ce courrier vous demander une rupture conventionnelle de mon contrat de travail. Ce fut un réel plaisir de travailler pour votre association (') », pièce n°19 employeur], pour une rupture signée le 27 mars 2020 et homologuée le 16 mai 2020 (date figurant sur le registre du personnel), soit au-delà de la période de 30 jours ;

— sur la période de 3 mois de l’article L1233-26 du code du travail :

*sur la période de 3 mois qui a couru à compter du 11 septembre 2019, date à laquelle les DP de la [12] ont été réunis, 7 licenciements étant envisagés du fait de l’arrêt de l’activité « Rénovation immobilière » dite « [28] », (avec 6 fins de contrat au 16 octobre 2019, hormis M. [T], qui avait refusé la [11] et dont le contrat a pris fin le 13 novembre 2019) au 11 décembre 2019 ; entre ces deux dates, aucune autre rupture n’est intervenue, observation faite qu’au 11 décembre 2019, les discussions portaient sur un éventuel transfert des contrats de travail des 9 correspondants de nuit (à l’exception de celle de Mme [I], le 30 novembre 2019, sollicitée par la salariée dès le 30 septembre 2019 et signée le 14 octobre 2019), les licenciements n’ayant été envisagés qu’après le rejet de la requête en annulation du marché par le tribunal administratif, le 27 décembre 2019 et le délai ne courant qu’à compter de la consultation du [10] le 21 janvier 2020;

*sur la période de 3 mois qui a précédé le 21 janvier 2020, soit du 21 octobre 2019 au 21 janvier 2020 (et non du 16 octobre 2019 au 16 janvier 2020 comme indiqué par l’employeur) ; or durant cette période il apparaît :

+d’une part que les ruptures conventionnelles des contrats de MM. [YN] et [A] et de Mme [I] (respectivement les 11 décembre 2019, 21 décembre 2019 et 30 novembre 2019) ont été envisagées très en amont de cette période, respectivement les 15 octobre 2019, 7 octobre 2019 et 30 octobre 2019 ;

+de seconde part que ces trois ruptures conventionnelles ont toutes été sollicitées par les salariés eux-mêmes – et non par l’employeur, de sorte qu’ici encore la cause réelle de la rupture est étrangère à des difficultés économiques) ;

+de troisième part qu’à ces dates, l’association [25] ignorait encore la perte du marché qui ne lui a été notifiée que le 29 novembre 2019 et qu’il a fallu en tout état de cause, attendre que le tribunal administratif statue sur la requête en annulation, l’ordonnance de référé n’étant intervenue que le 27 décembre 2019 ;

— sur la période d’un an de l’article L1233-27 du code du travail :

Le respect de l’article L.1233-27 s’apprécie en l’occurrence sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2019. Or, contrairement à ce que soutient Mme [Y] :

*d’abord, ce ne sont pas plus de 18 emplois qui ont été supprimés mais 16 : 8 licenciements économiques ont été prononcés en 2019, étant rappelé que le licenciement économique de Mme [F] a été envisagé dès 2018 ;

*les 8 ruptures conventionnelles qui se sont échelonnées du 22 mars 2019 au 14 octobre 2019 ont toutes été conclues à l’initiative des salariés concernés (comme en attestent leurs courriers : Eflamm Parmentier, lettre du 18 mars 2019 et formulaire Cerfa de rupture conventionnelle du 22 mars 2019 ; [HM] [KF], lettre du 10 avril 2019 et formulaire Cerfa de rupture conventionnelle du 19 avril 2019 ; [J] [G], lettre du 02 mai 2019 et formulaire Cerfa de rupture conventionnelle du 11 juillet 2019 ; [MY] [W] [E] du 26 avril 2019 et formulaire Cerfa de rupture conventionnelle du 09 mai 2019 ; [HF] [V], lettre du 07 mai 2019 et formulaire Cerfa de rupture conventionnelle du 28 mai 2019 ; [N] [P], lettre du 13 mai 2019 et formulaire Cerfa de rupture conventionnelle du 06 juin 2019 ; [XZ] [R], lettre du 25 juin 2019 et formulaire Cerfa de rupture conventionnelle du 08 juillet 2019 ; [X] [I], lettre du 30 septembre 2019 et formulaire Cerfa de rupture conventionnelle du 14 octobre 2019 ;

*la conclusion des ruptures conventionnelles n’a jamais participé d’un processus de réduction des effectifs comme en justifie l’employeur puisqu’au 1er janvier 2019, l’effectif salarié de l’Association [25] s’établissait à 97,45 ETP, dont 41,29 ETP pour le site de [Localité 33], et qu’au 31 décembre 2019 il s’établissait à 93,45 ETP, dont 31,45 ETP pour le site de [Localité 33] ; ainsi, au cours de l’année 2019, l’effectif salarié du site de [Localité 33] n’a été impacté à la baisse que du seul fait des licenciements économiques prononcés ;

*la diminution comptable de la masse salariale entre 2019 et 2020 à hauteur de 618.401 euros ne démontre pas que les ruptures conventionnelles s’inscriraient dans un processus de réduction des effectifs :

+l’année 2019 a été impactée par l’arrêt de l’activité [28] en septembre 2019 qui représentait une charge sur une année pleine de 314.917 euros. Arrêtée en septembre 2019, elle représente avec l’exercice 2020 un écart de 235.782 euros.

+le poste des correspondants de nuit correspondait à un poste « salaires et traitements de 324.760 euros en 2019, et de 47.074 euros (salaires payés sur la période de licenciement) soit un écart de 277.686 euros.

+l’Association a bénéficié d’allocations partielles d’activité pour un montant de 238.653 euros sur l’année 2020.

Cette différence s’explique donc par la disparition d’Optima Services puis la suppression des emplois affectés au marché de médiation de nuit correspondant et enfin le placement en chômage partiel à compter de mars 2020

— la dispense d’activité des 9 correspondants de nuit ne caractérise pas une fraude ; elle s’explique simplement par le fait que le marché a pris fin le 31 décembre 2019 à la suite du rejet du recours de l’association par le tribunal administratif de Rennes et que les salariés concernés ont refusé le transfert de leur contrat de travail à l’association [17], de sorte que, dans l’impossibilité de réaffecter les salariés, l’association [25] a dû les dispenser d’activité, étant observé que cette dispense du 2 janvier 2020 est quasi concomitante de la saisine du [10] le 16 janvier du même mois.

Dans ces conditions, Mme [Y] ne peut qu’être débouté de sa demande en nullité du licenciement et de sa demande indemnitaire y afférente. Le jugement est confirmé.

2.Sur la contestation du licenciement :

2.1.Sur le motif économique du licenciement : la sauvegarde de la compétitivité :

Pour infirmation du jugement, Mme [Y] fait valoir que :

— le licenciement est fondé sur la réorganisation de l’association liée exclusivement à la perte du marché avec quatre bailleurs sociaux et la ville de [Localité 33] et les conséquences financières qu’a engendrées cette perte de marché ; or, la perte de marché ne constitue pas un motif économique de licenciement ;

— l’association intimée (qui ne produit aucun document comptable certifié) n’établit aucune menace sur la compétitivité, ce qu’a du reste retenu la [7] [Localité 23] dans son arrêt du 13 décembre 2022 « au regard des résultats d’ensemble qu’elle réalise sur les trois sites de [Localité 33], [Localité 23] et [Localité 30] (') puisque le résultat d’exploitation est demeuré excédentaire » ; pour affirmer le contraire, le conseil d’Etat, dans sa décision du 3 avril 2024, s’est appuyé sur les chiffres erronés communiqués par l’Association [25] ;

*ainsi l’Association a surévalué la prévision de chiffres d’affaires de l’activité médiation pour 2019 à 4.096.000 euros pour 3.761.000 euros finalement réalisé en 2019 et 3.920.000 euros en 2020 (pièce intimée n°48), ce qui a représenté une perte fictive de 178.000 euros au lieu d’une augmentation de 159.000 euros ; à supposer même que les chiffres d’affaires présentés aux salariés correspondent à un cumul des prestations de service et de subventions (ce qui n’est pas conforme à la présentation adoptée : vente de prestations de service d’un côté / subventions de l’autre), la diminution du CA a été plus important entre 2018 et 2019 [279 K€] qu’entre 2019 et 2020 [178 K€] ;

*le résultat est resté excédentaire en 2020 à 311.929 euros malgré la crise sanitaire ;

*l’association [25] a développé son activité de médiation avec un nouvel établissement à [Localité 5] avec 3 bailleurs sociaux à compter du 1er janvier 2021 ; elle a donc pu regagner des parts de marché sur d’autres agglomérations ; elle a conclu de nouveaux marchés avec les villes de [Localité 21], [Localité 8], [Localité 37], [Localité 36]et [Localité 34] (35), les jardins et piscines de [Localité 33] ainsi, la dégradation de la situation économique annoncée ne s’est pas vérifiée par la suite.

L’Association [25] réplique que :

— au 31 décembre 2019, l’Association [25] connaissait une situation économique déficitaire avec un résultat d’exploitation pour l’exercice 2019 de -146 796 euros en raison de la dégradation de ses produits d’exploitation ; le marché de la Ville de [Localité 33] représentait un montant de 1 095 927,00 € HT pour un marché de deux ans et la masse salariale annuelle correspondant aux emplois affectés à ce marché était de 508 372,28 € par an de sorte que la perte de ce marché a indiscutablement menacé la compétitivité de l’Association ;

— le marché obtenu à [Localité 5] date de novembre 2020 pour un démarrage au 1er janvier 2021, soit bien postérieur au licenciement ;

— le chiffre d’affaires a baissé de 4.900.712 euros à 3.925.332 euros et non de 4.098.000 euros à 3.920.000 euros, soit une baisse de 975.380 euros et non de 178.000 euros ;

— les chiffres annoncés par l’Association au moment de la notification du licenciement n’étaient pas anormalement pessimistes :

*un cumul de CA pour les trois agences, estimé pour l’année 2019 de 4 098 Keuros proche de la projection du 28 janvier 2020 4 609 Keuros constituée des ventes de prestations de service et des subventions (sa pièce 42) ;

*le chiffre d’affaires de l’année 2019 selon les comptes certifiés par l’expert-comptable n’est pas de 3 761 328 € mais de 4 654 618 € [vente de prestations de service pour 3 761 328 + subventions d’exploitation pour 893 290 €] ;

*pour l’exercice 2020, il était de 3.449.124 euros (vente de prestations de service pour 2.573.418 euros + subventions pour 875.706 euros) soit une dégradation de 1.205.494 euros, soit une baisse de -25,91%.

— En dépit de la restructuration menée par l’Association [25] :

*Ses ventes de prestations de service liées à son activité se sont dégradées passant de 4.016.514 euros en 2018 à 3.761.438 euros en 2019 et 2.573.418 euros en 2020;

*Les subventions qui composent la seconde source de ses résultats ont connu la même dégradation : 916.431 euros en 2018, 893.290 euros en 2019 et 875.706 euros en 2020 ;

* L’augmentation du montant total des produits d’exploitation entre 2019 et 2020 ne s’explique que par l’augmentation du poste reprise sur amortissement (237.767 euros en 2019 et 449.920 euros en 2020).

*les résultats d’exploitation de l’Association se sont dégradés. De -68.248 euros pour l’exercice 2018, ils étaient, au moment de l’enclenchement de la procédure de licenciement à ' 146.769 euros pour l’exercice 2019. Certes, le résultat de l’exercice 2020 est faiblement positif (+16 977 euros). Mais, il est pour partie la conséquence du recours au chômage partiel sur l’exercice pour un montant de 238.652,81 euros (page 12 du rapport de l’expert-comptable) et pour autre partie la conséquence de la réorganisation de l’Association et de la suppression des emplois des correspondants de nuit qui s’est traduite par une réduction des charges d’exploitation liées aux salaires et charges sociales [3.841.391 en 2019 contre 3.035.118 euros en 2020]. Sans cette suppression d’emploi, l’Association aurait connu une perte d’exploitation de 700.000 euros.

La lettre de licenciement pour motif économique notifiée à Mme [Y] le 4 mars 2020 est ainsi motivée :

« Monsieur,

Nous faisons suite à l’entretien préalable du 12 février 2020. Cet entretien avait pour objet de vous exposer les raisons économiques de la rupture envisagée de votre contrat de travail.

Ces raisons économiques vous sont rappelées ci-après.

Dans le cadre d’un marché liant [25] à un groupement de commande constitué de quatre bailleurs sociaux [Localité 32] ([14], [4], [6] et [24]) et la ville de [Localité 33], [25] proposait jusqu’au 31 décembre 2019 un service de médiation de nuit entre 21H00 et 2H00 du matin six jours par semaine et 52 semaines par an constitué de trois binômes de correspondants de nuit.

Ce marché en renouvellement au 31 décembre 2019 a fait l’objet au cours de l’année 2019 d’une évaluation externe élogieuse.

Dans le cadre de la procédure de renouvellement du marché, le groupement de commande a cependant porté son choix sur un autre prestataire, [18].

Dans le cadre de la reprise du marché, [18] s’engageait à poursuivre l’intégralité des contrats de travail qui lui étaient attachés, sous réserve de l’accord exprès des salariés concernés.

Malgré une incitation financière d’OPTIMA sous la forme d’une prime de transfert, aucun des neuf correspondants de nuit attachés au marché n’a accepté le transfert de son contrat de travail vers [18].

Cette situation crée un sureffectif au sein d’OPTIMA, qu’il lui appartient de traiter rapidement, sous peine d’être confrontée à des difficultés économiques majeures.

La réorganisation interne de [25] se traduisant par un rééquilibrage des marchés entre les agences de [Localité 23] et de [Localité 33], d’une part, par le redéploiement de certaines missions et une nouvelle organisation fonctionnelle, d’autre part, si elle est de nature à sauvegarder sa compétitivité, ne permet cependant pas de maintenir des emplois de correspondant de nuit affectés en totalité et exclusivement au marché perdu.

La perte du marché de la médiation de nuit dans certains quartiers de la ville de [Localité 33] emporte, en conséquence, suppression de l’intégralité des emplois relevant de la catégorie des correspondants de nuit, dont celui que vous occupez.

Cette décision a été explicitée aux membres élus du [10] lors de la réunion du 21 janvier 2020, à l’appui d’une note explicative remise aux élus du personnel le 16 janvier précédent.

Le 23 janvier 2020, vous avez été destinataire d’offres de reclassement. Ces offres étaient assorties d’un délai de réflexion de 15 jours francs.

Vous n’avez pas donné suite aux offres proposées en reclassement.

Lors de l’entretien préalable du 12 février 2020, nous vous avons proposé le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle.

La présente décision de licenciement vous est notifiée sous réserve de vos droits à adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle, sachant que votre délai de réflexion expire le mercredi 4 mars 2020.

En cas d’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle, votre contrat de travail se trouvera rompu, à l’expiration de ce délai, conformément à l’article L. 1233-67 du Code du travail.

A défaut d’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle, la date de première présentation du présent courrier recommandé fixera le point de départ du préavis de 2 mois, au terme duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu. Dès à présent, nous vous précisons que vous serez dispensé d’exécuter votre préavis qui vous sera rémunéré aux échéances habituelles de paie.

Conformément à l’article L.1233-45 du Code du travail, vous pourrez bénéficier d’une priorité de réembauchage durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de votre contrat de travail.

Pour ce faire, vous devrez nous faire part de votre désir d’user de cette priorité au cours de cette année.

Cette priorité concerne les emplois compatibles avec votre qualification actuelle ou avec celles que vous viendriez à acquérir, sous réserve que vous nous ayez informés de celles-ci.

Votre certificat de travail et votre solde de tout compte, qui comprendra notamment votre indemnité de licenciement, seront établis lors de la rupture de votre contrat de travail.

Sous réserve d’ouvrir doit à une indemnisation au titre de l’assurance chômage, vos garanties prévoyance et frais de santé sont maintenues pendant une durée maximum de 12 mois, étant précisé que la durée de la portabilité est en tout état de cause limitée à la durée de prise en charge par [31].

Enfin, nous vous précisons que, conformément à l’article L. 1233-67 du Code du travail, en cas d’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle, toute contestation portant sur la rupture du contrat de travail ou son motif se prescrit par douze mois à compter de la rupture de votre contrat de travail.

Nous vous prions d’agréer, Monsieur, l’expression de notre considération distinguée. »

Conformément aux dispositions de l’article L.1233-2 du code du travail, tout licenciement pour motif économique doit être motivé et être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L.1233-3 du même code, le licenciement économique est celui prononcé par l’employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou d’une transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ou à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, ou à une cessation d’activité.

Il ressort de ce même texte que le motif économique est constitué de deux éléments, à savoir une cause économique et une incidence de cette cause sur l’emploi.

Pour l’appréciation du bien-fondé du motif économique du licenciement tiré d’une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, il revient au juge de vérifier l’existence d’une menace pesant sur la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe dont elle relève nécessitant une anticipation des risques et le cas échéant, des difficultés à venir.

Le critère de la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ne se confond ni avec les difficultés économiques actuelles de l’entreprise, ni avec l’intérêt de l’entreprise, ni avec une menace sur la survie de l’entreprise. Plus précisément, la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise suppose que celle-ci soit menacée par des éléments actuels et concrets et ne se confond ni avec le simple objectif d’améliorer, voire de préserver la compétitivité, ni avec la recherche d’économies ou de rationalisation, ni avec l’ambition d’améliorer la rentabilité, les marges ou les profits de l’entreprise.

La menace sur la compétitivité est donc une situation intermédiaire entre les difficultés économiques et la recherche de rentabilité. La compétitivité est la capacité d’un acteur économique à affronter la concurrence et la menace sur la compétitivité constitue d’abord un risque de déclassement dans le contexte concurrentiel avant d’être un risque de difficultés économiques.

Il faut cependant que la compétitivité de l’entreprise soit toujours menacée à la date du licenciement.

La menace sur la compétitivité doit être réelle et sérieuse. Il appartient à l’employeur de démontrer la réalité du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l’entreprise au moment où il licencie. La réalité de la cause économique doit être appréciée à la date de la rupture du contrat de travail.

Pour apprécier la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, les juges peuvent notamment retenir :

>l’évolution du marché notamment sa diminution,

>la diminution du chiffre d’affaires,

>l’accroissement de la concurrence ou la nécessité de l’affronter,

>la nécessité de préserver l’équilibre financier de l’entreprise

>ou encore d’adapter ses effectifs en vue d’anticiper sur des difficultés économiques prévisibles.

>la perte d’un marché, qui, si elle ne constitue pas en soi un motif de licenciement économique, peut avoir sur la situation de l’entreprise, des effets économiques lesquels justifient le licenciement (Soc., 19 juillet 2000, Sté [15], n° 98-42.506).

Par ailleurs, s’il incombe aux juges du fond de vérifier, dès lors qu’ils en sont saisis, l’adéquation entre la situation économique de l’entreprise et les mesures affectant l’emploi ou le contrat de travail envisagées par l’employeur, ils ne peuvent se substituer à ce dernier quant aux choix qu’il effectue dans la mise en 'uvre de cette réorganisation quand ils ne sont pas dus à une faute (Soc., 8 juillet 2009, n°08-40.046, Bull. 2009, V, n°173). Cette limitation du contrôle judiciaire est justifiée par le respect dû à la liberté d’entreprendre reconnue de valeur constitutionnelle (Cons. Constit., décision no 2001-455 DC, 12 janvier 2012, considérant n°49 et 50).

Le salarié qui accepte un contrat de sécurisation professionnelle peut contester le motif économique du licenciement. L’appréciation de la cause réelle et sérieuse du licenciement ne peut résulter que des motifs écrits énoncés par l’employeur et notifiés au salarié.

En l’espèce :

D’abord, lorsque le licenciement économique est fondé sur la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, la circonstance que l’employeur ne poursuive pas un but lucratif comme en l’espèce, n’implique pas d’apprécier différemment le motif du licenciement. Autrement dit, une association peut être placée en situation de devoir « sauvegarder sa compétitivité », dès lors que l’activité d’une association, définie comme « la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité » (article 1er de la loi du 1er juillet 1901), peut consister à produire des biens et des services offerts à la vente, concurremment à ceux proposés par d’autres groupements ou personnes physiques, notamment les sociétés, même si le but poursuivi par ses membres doit, selon le même texte, être « autre que [celui] de partager des bénéfices» (Cass. soc., 18 mai 2011, n° 10-18.971), étant rappelé que la forme associative n’implique pas le bénévolat.

Si, ensuite, ainsi que le soutient Mme [Y], la perte d’un marché ne saurait à elle seule constituer l’énoncé d’un motif économique au sens de l’article L. 1233-3 du code du travail, la lettre de licenciement n’est pas fondée sur cette seule considération mais sur les conséquences que la perte de marché sur le site de [Localité 33] entraînerait sur sa compétitivité. Et il appartient donc à la cour de vérifier si le projet de réorganisation invoqué par l’association [25] était nécessaire pour maintenir sa compétitivité.

La nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’association doit être appréciée au regard des résultats d’ensemble qu’elle réalise sur les trois sites, sur lesquels elle exerçait son activité.

Il est établi, notamment par les rapports du commissaire aux comptes sur les comptes annuels pour les exercices clos au 31 décembre 2019 et au 31 décembre 2020 et par les projections de budget avant et après réorganisation pour les années 2019 et 2020, que :

— la perte du marché, pour quatre ans, n’affectait certes que le site de [Localité 33] de l’association [25] mais l’incidence était très importante pour ce site avec une diminution de 54 % de son chiffre d’affaires la première année en passant de 1.120.000 euros en 2019 à 511.000 euros en 2020, alors par ailleurs que le chiffre d’affaires global de l’association est passé de 4.098.000 euros à 3.920.000 euros entre 2019 et 2020.

A l’échelle des trois sites de [Localité 33], [Localité 23] et [Localité 30], l’excédent d’exploitation est demeuré certes excédentaire en 2020, mais il a subi une baisse de 83 % par rapport à l’année précédente.

— L’employeur démontre en outre que le résultat n’est resté excédentaire en 2020 qu’en raison des économies réalisées du fait de la restructuration et que, sans ces licenciements survenus en début d’année 2020, le résultat aurait été largement déficitaire. Par conséquent, l’économie réalisée du fait de la réorganisation ne peut être invoquée par le salarié pour contester la justification de cette mesure (la réorganisation).

— enfin, si l’association [25] a développé son activité de médiation au travers d’un nouvel établissement à [Localité 5] avec 3 bailleurs sociaux à compter du 1er janvier 2021, ce nouveau marché est largement postérieur au licenciement de Mme [Y].

Il existait donc des menaces réelles pesant sur la compétitivité de l’association [25] de nature à justifier la réorganisation litigieuse. Le moyen est écarté.

2.2. Sur le respect de l’obligation de reclassement :

L’obligation de reclassement, qui pèse sur l’employeur en cas de licenciement pour motif économique, est d’origine jurisprudentielle. Elle a été reprise par le législateur et renforcée par le Conseil constitutionnel qui considère que ce droit au reclassement des salariés licenciés « découle directement du droit de chacun d’obtenir un emploi » (Cons.Const. 13/01/2005, n°2004-509 DC). Le droit au reclassement est donc devenu un droit fondamental. Il impose à l’employeur une recherche loyale et approfondie d’emplois de substitution pour chaque salarié menacé de licenciement économique, dans l’entreprise ou dans les autres entreprises du groupe auquel elle est intégrée.

L’obligation de reclassement qui pèse sur l’employeur est une obligation de moyens renforcée qui doit être exécutée de bonne foi, le cas échéant en adaptant le salarié aux attributions nouvelles que comporterait la possibilité de reclassement.

Le droit au reclassement revêt une dimension individuelle qui ne se confond pas avec l’obligation d’élaborer un plan de reclassement dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi qui a lui une dimension collective.

L’obligation de reclassement s’apprécie donc à deux niveaux :

— d’une part à un niveau individuel,

— d’autre part, le cas échéant, à un niveau collectif à l’aune du PSE.

Aux termes de l’article L1233-4 dans sa version en vigueur depuis le 22 décembre 2017 : « Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. »

L’obligation de reclassement implique pour l’employeur une obligation de prospection, et en cas de succès, une obligation de proposition.

Au stade de la recherche proprement dite, l’employeur n’est pas contraint par la loi quant à la méthode et à la démarche qu’il entend adopter ; il dispose d’une certaine latitude. Ainsi, les recherches de postes disponibles dans les sociétés du groupe, auquel appartient l’employeur qui envisage un licenciement économique collectif, n’ont pas à être assorties du profil personnalisé des salariés concernés par le reclassement (destinataires des offres) (Soc. 17 mars 2021, n°19-11.114).

En revanche, au stade de la proposition pour éviter que l’employeur ne procède qu’à une tentative de reclassement formelle sans se donner la peine d’individualiser ses propositions, les dispositions légales et réglementaires (article D1233-2-1 du code du travail) détaillent le contenu de l’obligation mise à la charge de l’employeur : exigence légale que le (ou les) poste (s) proposé(s) en reclassement soit le plus proche(s) possible(s) de celui occupé par le salarié concerné (obligation de fond) et que l’offre soit écrite et précise (obligation de forme) afin que l’intéressé soit parfaitement éclairé et puisse vérifier cette proximité entre les deux postes.

L’impossibilité de reclassement est établie lorsque l’employeur justifie qu’il n’existait pas au « moment du licenciement », soit entre la date à laquelle le licenciement est envisagé et l’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle et à défaut la notification de la rupture, d’autres postes disponibles; cette preuve est établie par la production des reistres du personnel.

Pour infirmation du jugement, Mme [Y] soutient que la recherche de reclassement a été pratiquée de mauvaise foi :

*en effet, sur 5 postes de médiateur social ouverts à [Localité 23], seuls 3 lui ont été proposés ( un poste en CDI ouvert le 10 mars 2020 et 4 postes en CDD ouverts les 3 décembre 2019, 12 février 2020, 13 février 2020, 24 février 2020)

*sur 6 postes ouverts à [Localité 30], 2 postes de médiateur social, les 1er janvier 2020, 7 janvier 2020 et 25 février 2020, ne lui ont pas été proposés et un lui a été proposé qui n’a jamais été ouvert.

Il ajoute qu’il est indifférent que les postes non proposés l’aient été dans le cadre de convention adulte relais : seuls les salariés licenciés pour motif économique avaient une priorité d’emploi.

Il est acquis aux débats que la convocation à entretien préalable du 23 janvier 2020 était accompagnée de 4 propositions de reclassement assorties d’un délai de réflexion de 15 jours francs.

>un poste de médiateur social à [Localité 23], en CDD jusqu’au 28/02/2020,

>un poste de médiateur social sur [Localité 23], en CDD jusqu’au 30/06/2020,

>un poste de médiateur social sur [Localité 23], en CDD de janvier à août 2020,

>un poste de médiateur social sur [Localité 20] (Seine et Marine), en CDD de mai à septembre 2020.

Et l’association [26] répond précisément aux critiques de Mme [Y] sur les postes qui lui ont été proposés et ceux qui ne l’ont pas été en produisant les contrats de travail et le registre des entrées et sorties du personnel :

Sur les postes ouverts sur le site de [Localité 23] :

>un CDI de médiateur social à effet du 10/03/2020 : il s’agissait d’un poste en CDD de janvier à août 2020, qui a été proposé mais refusé par Mme [Y], finalement pourvu par M. [O] le 09 mars 2020. (p. 180 du registre des entrées et sorties du personnel) et le 26 août 2020 la relation de travail s’est poursuivie en CDI. L’employeur explique, sans être utilement contredit que la saisie informatique de l’embauche en CDI est venue « écraser » sur le registre du personnel informatisé, la période d’emploi à durée déterminée antérieure [pièce n°29 employeur]

>un CDD de médiateur social du 03/12/2019 au 25/03/2020 (page 178 du registre des entrées et sorties du personnel, M. [TJ]) : Cette embauche réalisée pour remplacer une salariée temporairement indisponible est antérieure à l’engagement de la procédure de petit licenciement collectif, puisque le [10] de l’Association [25] a été convoqué le 16 janvier 2020 à une réunion d’information/consultation sur un projet de réorganisation et sur un projet de petit licenciement collectif qui s’est tenue le 21 janvier 2020. Ce CDD de remplacement d’un salarié temporairement absent ne pouvait donc être proposé aux correspondants de nuit dans le cadre d’un éventuel reclassement.

>un CDD de médiateur social du 12/02/2020 au 30/06/2020 (page 178 du registre des entrées et sorties du personnel) qui figurait parmi les postes proposés à Mme [Y], qui l’a refusé, comme les autres correspondants de nuit, de sorte qu’il a été pourvu par M. [M] à compter du 12/02/2020.

>un CDD de médiateur social du 13/02/2020 au 13/03/2020 (page 178 du registre des entrées et sorties du personnel) qui figurait parmi les postes proposés à Mme [Y] (jusqu’au 28 février), qui l’a refusé, comme les autres correspondants de nuit, de sorte qu’il a été pourvu par Mme [B] à compter du 13/02/2020, avec un avenant au 28/02/2020 ;

>un CDD de médiateur social du 24/02/2020 au 31/08/2020 (page 178 du registre des entrées et sorties du personnel) conclu dans le cadre d’une convention dite

« adulte relais » [article L5134-100 du code du travail : « Le contrat relatif aux activités d’adultes-relais a pour objet d’améliorer, dans les quartiers prioritaires de la politique de la ville et les autres territoires prioritaires des contrats de ville, les relations entre les habitants de ces quartiers et les services publics, ainsi que les rapports sociaux dans les espaces publics ou collectifs. »], qui participe d’engagements souscrits par l’Association [25] auprès des pouvoirs adjudicateurs afin de favoriser l’emploi de publics prioritaires, les conditions d’éligibilité étant restrictivement prévues par L. 5134-102 du Code du travail (être âgé de plus de 30 ans, être demandeur d’emploi, résider dans un quartier prioritaire). Il n’est pas discuté que Mme [Y] n’était pas éligible à ce type de contrat et que Mme [C] a été recrutée dans ce cadre le 19 février 2020.

Sur les postes ouverts sur le site de [Localité 30] :

>CDD de médiateur social du 1/01/2020 au 31/08/2020 (page 219 du registre des entrées et sorties du personnel) : M. [D] avait été embauché antérieurement à l’enclenchement de la procédure de licenciement économique, par contrat du 31 décembre 2019 ;

>CDD de médiateur social du 07/07/2020 au 31/12/2020 (page 220 du registre des entrées et sorties du personnel), conclu dans le cadre d’une convention dite « adulte relais » à laquelle Mme [Y] n’était pas éligible. [Pièce n° 35 : CDD « adulte relais » de Monsieur [PR] du 06/01/2020 + Avenant du 28/02/2020 + CDD

« adulte relais » du 18/03/2020] ;

>un CDD d’animateur conseil citoyen du 17/02/2020 au 31/12/2020 (page 220 du registre des entrées et sorties du personnel) conclu dans le cadre d’une convention dite « adulte relais ». MME [Y] n’était pas éligible à ce type de contrat.

>un CDI référent du 24/02/2020 (page 220 du registre des entrées et sorties du personnel) conclu dans le cadre d’une convention dite « adulte relais ». Mme [Y] n’était pas éligible à ce type de contrat et Mme [JY] a été recrutée par contrat du 21/02/2020 ;

>un CDD de médiateur social du 25/02/2020 au 23/07/2020 (page 220 du registre des entrées et sorties du personnel) conclu dans le cadre d’une convention dite « adulte relais ». Il s’agit en outre d’un poste de référent, et non de médiateur social. Mme [Y] n’était pas éligible à ce type de contrat.

Il ressort de ce qui précède que l’employeur doit être regardé comme ayant satisfait loyalement et sérieusement à son obligation de recherche de reclassement. Le moyen est rejeté.

3.Sur l’ordre des licenciements :

Subsidiairement, Mme [Y] soutient que les critères d’ordre des licenciements n’ont pas été respectés au motif que « les critères d’ordre auraient dû intégrer les coordinateurs de nuit » qui, comme les correspondants de nuit, appartiennent à la catégorie des médiateurs sociaux (ce sont du reste ces postes qui ont été proposés dans le cadre du reclassement).

L’Association [25] réplique que :

— la réorganisation a emporté la suppression de l’intégralité des emplois de la catégorie des correspondants de nuit, dont celui occupé par Mme [Y] ;

— les postes de correspondants de nuit ne pouvaient être mis en concurrence avec ceux de coordinateurs de nuit qui ne sont pas de même nature dès lors que le correspondant de nuit est placé sous l’autorité du coordinateur.

Selon l’ article L. 1233-5 du Code du travail :

« Lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, après consultation du comité social et économique. Ces critères prennent notamment en compte:

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L’employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères prévus au présent article. »

Aux termes de l’article L1233-7 du code du travail, « Lorsque l’employeur procède à un licenciement individuel pour motif économique, il prend en compte, dans le choix du salarié concerné, les critères prévus à l’article L. 1233-5. »

Il apparaît que les critères d’ordre des licenciements sont définis par la loi de façon indicative (l’adverbe « notamment ») et supplétive (la formule « en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable », permet aux partenaires sociaux d’aménager les règles légales par voie de négociation collective; en dernier recours, il appartient à l’employeur de définir les critères d’ordre, fût-ce de manière unilatérale). En principe, les critères d’ordre du licenciement sont mis en 'uvre dans le cadre de l’entreprise.

La combinaison des catégories professionnelles et des critères d’ordre des licenciements permet de passer de la liste des postes supprimés à la liste des salariés licenciés (dit autrement, de désigner quels sont les salariés qui partent et ceux qui restent – mais pas de déterminer l’ordre des départs), en garantissant que les licenciements économiques ne sont pas inhérents à la personne du salarié.

La catégorie professionnelle, qui sert de base à l’établissement de l’ordre des licenciements, concerne l’ensemble des salariés qui exercent dans l’entreprise « des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune’ (Soc. 3 mars 1998, 5 novembre 2014 n°13-19.666).

Ainsi, la détermination d’une catégorie professionnelle ne peut reposer :

*ni sur l’identité de niveau et donc sur les qualifications de cadre, d’agent de maîtrise, d’employé et d’ouvrier ; en ce sens, Cass. soc., 29 septembre 2015, n° 14-20.035, F-D) ; les fonctions de même nature, sont en effet liées au métier exercé ;

*ni sur la différence des tâches confiées aux salariés ;

*ni sur la durée du travail (temps partiel / temps complet) ;

*ni sur une affectation dans des services différents ; le critère est celui de la permutabilité d’un salarié d’un service à un autre. Le contrôle des catégories professionnelles est croisé avec l’obligation d’adaptation des salariés à leur poste de travail prévue à l’article L. 6321-1 du Code du travail. L’employeur étant tenu de former les salariés à l’évolution de leur emploi et de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, il ne peut retenir de catégories professionnelles qui méconnaîtraient ce principe ; cela inclut le cas échéant de prendre en considération des acquis de l’expérience professionnelle qui excèdent l’obligation d’adaptation qui incombe à l’employeur.

Le juge doit veiller à ce que les catégories professionnelles n’aient pas un « caractère artificiel et opportuniste » et qu’elles soient au contraire justifiées par « les diversités de situation existant dans l’entreprise dans les fonctions exercées et dans la formation leur correspondant » (Cass. soc., 6 mars 2007, n° 05-16.495 ). Autrement dit, l’employeur doit procéder à la répartition des catégories professionnelles de manière loyale, sans que cette répartition ne puisse être assimilée à un regroupement artificiel ou à un éclatement des catégories professionnelles. La multiplication des catégories professionnelles, qui se traduit par leur étroitesse, peut constituer en effet un moyen d’approcher au plus près des salariés ou des services dont l’entreprise entend se séparer.

Les critères d’ordre des licenciements, qui se déterminent par catégorie professionnelle, ne s’appliquent que si l’employeur doit opérer un choix parmi les salariés à licencier et ne trouvent donc pas à s’appliquer lorsqu’il n’existe qu’une personne dans la catégorie concernée par le licenciement (Soc, 5 février 2014 n°12-29.721).

En cas de contestation, il appartient à l’employeur de communiquer au juge les éléments objectifs, précis et vérifiables sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix (Soc. 24 février 1993, Bull. V n°66 ; Cass. soc., 25 novembre 2003, n° 01-42.611)

En l’espèce, pour démontrer que les postes de correspondants de nuit constituent une catégorie professionnelle à part entière et ne sont pas de même nature que la catégorie des coordinateurs de nuit, quand bien même ces postes relèveraient de la même définition générique de « médiateur », l’Association [26] produit :

>l’autorisation de licenciement de Mme [S], correspondante de nuit, délivrée par le Ministre du travail le 19 octobre 2020 : « L’employeur était fondé à ne pas proposer à Mme [S] un poste de coordinateur de nuit dans la mesure où ce type de poste n’est pas de même nature que celui de correspondant qu’elle occupait, lequel est placé sous l’autorité et les directives du coordinateur ») ;

>l’accord d’entreprise spécifique du 19 avril 2007 auquel les correspondants de nuit sont soumis, lequel « définit les modalités d’organisation du temps des correspondants de nuit et qui est applicable aux salariés occupant un emploi de correspondants de nuit exclusivement (article 2, « Champ d’application »).

>la note de l’employeur [sa pièce n°23] pour la « réunion extraordinaire du CSE du 21 janvier 2020 d’information/consultation du [10] sur le projet de licenciement de petit licenciement collectif pour motif économique », «§.1. Critères d’ordre des licenciements » : « Dans la mesure où le projet concerne l’arrêt total et définitif de la catégorie d’emploi de correspondants de nuit, catégorie liée à l’activité de médiation de nuit, activité parfaitement identifiable au sein de [25], que tous les emplois de correspondants de nuit dédiés à cette activité ont, de ce fait, vocation à être supprimés, il n’y a pas lieu à application de critères d’ordre. »

>une autre note [pièce 22 employeur] datée du même jour, toujours pour la réunion du CSE du 21 janvier 2020, précise, s’agissant des deux coordinateurs de nuit, ([U] [H] et [L] [EU] [pièce 51 de l’employeur « Simulation d’un éventuel ordre des licenciements »]) : « Ces deux postes sont redéployés sur le service de médiation au sein des résidences sociales et sur le déploiement de dispositifs ponctuels de médiation de soirées et nocturnes proposées à des bailleurs sociaux et collectivités locales. »

Par ailleurs, et en tout état de cause, l’association intimée établit par la production d’une simulation [sa pièce n°52] que, même en intégrant les deux coordinateurs de nuit dans la catégorie professionnelle concernée (soit 11 personnes au total), Mme [Y] n’aurait pu échapper au licenciement, étant précisé que le salarié ne conteste pas la valorisation qui lui a été attribuée en fonction des différents critères [caractéristiques sociales rendant la réinsertion difficile, ancienneté, charges de famille, qualités professionnelles (valorisées de manière identique pour tous les salariés), l’éventuel départage s’opérant sur base du critère de l’ancienneté.

L’Association [26] justifie ainsi que les critères d’ordre des licenciements ont été respectés. Mme [Y] est débouté de sa demande indemnitaire à ce titre.

En définitive, le jugement est confirmé en toutes ses dispositions.

Partie perdante, Mme [Y] est condamné aux dépens d’appel. Partant, il est débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’est pas inéquitable de laisser à l’Association [26] la charge des frais irrépétibles qu’elle a exposés en appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire en dernier ressort, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute Mme [Y] et l’Association [26] de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Mme [Y] aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président