12 JUILLET 2011

Arrêt n°

VN/DB/NS.

XXX

ASSOCIATION HOSPITALIERE SAINTE-K

/

C D

Arrêt rendu ce DOUZE JUILLET DEUX MILLE ONZE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Christian PAYARD, Président

M. Jean-Luc THOMAS, Conseiller

M. Vincent NICOLAS, Conseiller

En présence de Madame BRESLE, Greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

ASSOCIATION HOSPITALIERE SAINTE-K

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

L’Hermitage

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e Patrick MARGULES avocat au barreau de SAINT-QUENTIN

APPELANTE

ET :

M. C D

XXX

XXX

Représenté et plaidant par M^e Denis REBOUL-SALZE avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND ( Cabinet AUVERJURIS)

INTIME

Monsieur NICOLAS Conseiller après avoir entendu, à l’audience publique du 14 Juin 2011, tenue en application de l’article 945-1 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

C D a été engagé par l’Association Hospitalière Sainte-K à compter du 20 janvier 1997 en qualité de chef des services économiques, selon un contrat à durée indéterminée.

Il exerçait ses fonctions dans l’établissement de Clermont-Ferrand.

Les relations de travail étaient régies par la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951.

Par lettre du 23 octobre 2008, l’Association Hospitalière Sainte-K lui a notifié un avertissement pour manquement à son obligation de loyauté.

Par lettre du 26 mars 2009, elle l’a convoqué à un entretien préalable à son licenciement, et par le même courrier, elle lui a notifié une mise à pied conservatoire.

Par lettre du 9 avril 2009, elle lui a notifié son licenciement pour fautes graves.

Le 12 mai 2009, C D a saisi le conseil de prud’hommes de Clermont-Ferrand pour voir son licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse, et voir en conséquence l’Association Hospitalière Sainte-K condamner à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement abusif et licenciement vexatoire, outre des indemnités de rupture.

Par jugement du 3 mai 2010, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement de C D a procédé d’une cause réelle et sérieuse ;

— condamné l’Association Hospitalière Sainte-K à lui payer :

' 38.300 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents ;

' 76.600 € au titre de l’indemnité de licenciement ;

' les intérêts au taux légal produits par ces sommes à compter du 14 mai 2009 ;

' 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté C D du surplus de ses demandes;

— débouté l’Association Hospitalière Sainte-K de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration envoyée au greffe le 21 mai 2010, l’Association Hospitalière Sainte-K a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 5 mai 2010 (instance n° 10/01319).

Par déclaration parvenue au greffe le 1^er juillet 2010, C D a interjeté appel incident (instance n° 10/01747).

Les deux instances ont été jointes.

Aux termes de ses conclusions écrites remises au greffe le 26 mai 2011 et reprises oralement à l’audience, l’Association Hospitalière Sainte-K demande :

— que le jugement soit infirmé ;

— que C D soit débouté de toutes ses demandes ;

— qu’il soit condamné à lui rembourser la somme de 57.450 Euros versée au titre de l’exécution provisoire attachée au jugement ;

— qu’il soit aussi condamné à lui payer 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir, en premier lieu que les faits reprochés à C D dans la lettre de licenciement ne sont pas prescrits.

Selon elle la notification de la sanction d’octobre 2008 n’a pas épuisé son pouvoir disciplinaire à l’égard des faits antérieurs ayant abouti au licenciement, du fait que ceux-ci n’ont été portés à sa connaissance qu’au mois de février 2009.

Elle soutient en effet en avoir pris connaissance seulement à la suite d’un audit interne diligenté dans le courant du mois de mars 2009, qui a mis en évidence les graves manquements professionnels commis par C D dans l’exercice de ses fonctions.

Elle prétend en deuxième lieu et pour une première part que ce dernier a fait preuve de favoritisme dans l’attribution d’un marché de nettoyage au profit de la société GSF.

Elle allègue en effet :

— que depuis le 1^er septembre 2004, son conseil d’administration avait confié le nettoyage des locaux du centre hospitalier de Clermont-Ferrand à la société ISS ;

— que le 27 septembre 2007, C D a dénoncé ce contrat de prestation de nettoyage sans en avoir reçu la délégation;

— qu’une procédure d’appel d’offres a été ensuite mise en place, sans que celle-ci ne soit évoquée pendant les réunions de Direction.

L’Association Hospitalière Sainte-K reproche à C D de n’avoir pas justifié de la légitimité de la dénonciation du contrat qui avait été passé avec la société ISS.

Elle prétend ensuite que C D, délibérément, a tenté au départ d’exclure une société de nettoyage, la société SOMOVIT, de la participation à cet appel d’offre.

Elle expose en effet que C D, le 4 octobre 2007, a consulté dans le cadre de cette procédure d’appel d’offre quatre sociétés, dont ne faisait pas partie la société SOMOVIT ; que celle-ci le 6 décembre 2007 s’en est inquiété et l’intimé, le même jour, lui a adressé un appel d’offre, deux mois après l’avoir proposé aux autres sociétés ; que la société SOMOVIT a bénéficié seulement d’une semaine pour préparer son dossier, à la différences des autres concurrents ; qu’ainsi en procédant de la sorte, C D a tenté d’évincer la société SOMOVIT de la procédure d’appel d’offres.

Elle soutient ensuite que l’entreprise retenue dans le cadre de cet appel a procédé d’un choix partisan.

Elle réfute l’argument de C D selon lequel le choix de la société GSF aurait été en définitive effectué par son directeur, en relevant qu’il a proposé de retenir la candidature de cette société à compter du 1^er janvier 2008 et qu’ayant proposé à l’issue d’une étude censée être objective et impartiale le nom d’une société, il était normal que son directeur, qui lui faisait confiance, entérine le choix de la société GSF.

Elle s’appuie ensuite sur l’audit du mois de mars 2009 pour affirmer que les cotations établies par C D dans le cadre de l’appel d’offres étaient tronquées et subjectives, et qu’une appréciation objective des différents critères appliqués aux sociétés postulantes aurait dû aboutir au choix de la société ONET

Pour une seconde part, elle reproche à C D d’avoir attribué le marché à la société GSF sans joindre au dossier et avec le bon de commande une copie de la délibération du conseil d’administration.

Elle considère en conséquence que son licenciement a reposé sur une accumulation de manquements professionnels d’une particulière gravité.

Enfin, l’Association Hospitalière Sainte-K soutient que C D n’a pas été victime d’ harcèlement moral, en faisant valoir que la décision de suppression de ses astreintes administrative était légale.

Elle considère que les allégations de C D selon lesquelles il n’aurait pas été convoqué à des réunions de direction ou aurait été contraint de préparer des dossiers dans des délais très courts ne sont pas justifiées et qu’il en va de même au sujet de ses autres allégations relatives à l’emplacement de son bureau, au lien avec sa secrétaire et à ses attributions.

Aux termes de ses conclusions écrites remises au greffe le 17 mai 2011 et reprises oralement à l’audience, C D demande :

— que le jugement soit confirmé en ce qu’il a condamné l’Association Hospitalière Sainte-K à lui payer 38.300 Euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, et celle de 76.600 Euros au titre de l’indemnité de licenciement, outre les intérêts au taux légal produits par ces sommes ;

— qu’il soit infirmé pour le surplus ;

— que l’Association Hospitalière Sainte-K soit condamnée à lui payer :

' 80.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' 50.000 Euros à titre de licenciement vexatoire et abusif;

' 30.000 Euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral.

Il demande aussi la condamnation de l’association au paiement d’une somme de 3.000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En premier lieu, il fait valoir que tous les faits qui lui sont reprochés sont prescrits.

Il considère en effet que le grief tiré de la dénonciation du contrat conclu avec la société ISS est en date du 27 septembre 2007 et que celui tiré de la tentative d’exclusion de la société SOMOVIT de la procédure d’appel d’offres est antérieur au mois de décembre 2007, alors que la procédure de licenciement a été engagée le 26 mars 2009.

Il dénie ensuite tous les griefs qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement en faisant valoir en premier lieu, au sujet de celui tiré de la dénonciation du contrat conclu avec la société ISS :

— que cette dénonciation a été faite à la demande de la direction et il n’en a pas pris l’initiative ;

— que des dysfonctionnements avaient été en effet constatés dans l’exécution de sa prestation par la société ISS et la direction avait donc décidé de mettre fin à son contrat.

En deuxième lieu il expose n’avoir pas consulté dans un premier temps la société SOMOVIT, car il s’agissait d’une consultation restreinte. Il relève avoir transmis à cette société dès le 6 décembre 2007 un dossier, lui avoir accordé un délai supplémentaire pour le préparer, et en conclut ne l’avoir jamais délibérément exclue de la procédure d’appel d’offres.

En troisième lieu, il fait valoir :

— qu’il n’a pas choisi la société GSF ;

— que ce choix a été fait par le directeur de l’Association Hospitalière Sainte-K, M. Y, de sorte que si le choix de cette société a été partisan, un tel reproche doit être fait à ce dernier ;

— qu’il a appliqué les mêmes critères aux quatre sociétés qui étaient candidates ;

— que des erreurs ou des éléments partisans dans la notation ne ressortent pas des éléments du dossier ;

— qu’il a seulement proposé un critère qualitatif qui en définitive a été ratifié par M. Y ;

— que l’audit invoqué par l’Association Hospitalière Sainte-K est un document qui a été établi dans le but de lui fournir un moyen de rompre le contrat de travail ;

— que les griefs concernant le contenu de la notation sont injustifiés.

C D en tire la conséquence qu’on ne saurait lui reprocher d’avoir effectué un choix partisan de l’entreprise retenue.

Enfin, il dénie le grief selon lequel il n’aurait pas respecté la procédure d’achat en vigueur au sein de l’association, en faisant valoir que cette procédure s’imposait aux directeurs de celle-ci, et que pour ce qui le concerne il n’avait pas, en sa qualité de cadre, accès au conseil d’administration.

Il considère donc que si le conseil d’administration n’a pas été consulté avant la signature du contrat avec la société GSF, un tel manquement ne peut être reproché qu’à M. Y, et non pas à lui même.

Il soutient que le véritable motif du licenciement repose sur le fait qu’il avait cessé de plaire à son directeur, et qu’il a été victime de faits de harcèlement moral, dont les plus caractéristiques sont les suivants :

— suppression de ses astreintes administratives, à compter du 1^er mars 2009 ;

— exclusion des réunions de direction intervenues au mois de février 2009 ;

— demande de la direction de préparation dans un délai très cours de dossier, dans le cadre du projet architectural, et ce afin de lui tendre un piège et de se constituer un motif de rupture du contrat de travail ;

— déplacement de son bureau au fond d’un couloir inaccessible ;

— suppression de tout lien direct avec sa secrétaire ;

— suivi de facturation confié à cette dernière avec le responsable technique, hors sa présence ;

— missions confiées à son insu à ses subordonnés ;

— absorption de son service par celui du responsable des services techniques, sans l’associer à cette mesure.

Il prétend que ces agissements ont altéré sa santé.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.

SUR QUOI, LA COUR :

1. Sur le licenciement :

Attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit : '(…) Je vous notifie (…) votre licenciement pour fautes graves.

Le comportement que vous avez adopté dans l’exercice de vos fonctions s’avère en effet incompatible avec la poursuite immédiate de notre collaboration (…).

(…) Il a récemment été porté à ma connaissance l’existences de pratiques inacceptables mises en oeuvre à l’occasion de l’attribution de marchés de prestations de nettoyage des locaux (établissements de Clermont-Ferrand) qui vous met directement en cause et nuit à l’image de marque de l’Association Hospitalière Sainte-K.

J’ai alors pris l’initiative de mandater le contrôleur de gestion de l’Association afin qu’il réalise un audit complet sur les conditions d’attribution de ce marché.

C’est d’ailleurs dans ce cadre que vous avez été reçu au Siège par le contrôleur de gestion le 6 mars 2009 pour recueillir vos explications afin que cet audit soit contradictoire.

Le rapport d’audit met en relief des faits extrêmement graves qui vous sont directement imputables.

S’agissant des faits qui vous sont reprochés et qui motivent votre licenciement pour fautes graves :

L’audit réalisé me conduit à vous formuler deux griefs principaux :

— favoritisme caractérisé dans l’attribution du marché à la société GSF qui se décline en 3 points (1°,

— violation caractérisée de la procédure Achat en vigueur au sein de l’Association (2).

A. Favoritisme caractérisé dans l’attribution du marché à la société GSF :

le rapport d’audit me conduit à vous formuler une série de trois griefs :

— la réalité des motifs de dénonciation du contrat de prestations de service attribué à ISS (a),

— choix des entreprises consultées (b),

— choix partisan de l’entreprise retenue (c).

a/ concernant la réalité des motifs de dénonciation du contrat de prestations de service attribué à ISS :

il me faut tout d’abord constater que vous n’avez pas été en mesure de me justifier de façon précise et objective les raisons pour lesquelles vous avez décidé de dénoncer le contrat nous liant à la société ISS.

Je ne peux accepter vos arguments relatifs à un défaut de qualité dans les conditions d’exécution du contrat puisqu’il n’existe aucun élément dans le dossier permettant d’affirmer qu’il existait un problème de qualité. D’ailleurs, vous n’avez jamais mis à l’ordre du jour des nombreuses réunions de cadres organisées par le Directeur d’établissement ce point.

Enfin, je ne peux que m’étonner sur les raisons pour lesquelles vous avez sollicité la société ISS dans le nouvel appel d’offres si vous aviez jugé qu’il existait un problème de qualité dans l’exécution des prestations par cette Société, ce choix apparaît particulièrement incohérent.

b/ concernant le choix des entreprises consultées :

Vous avez initialement délibérément exclu la société SOMOVIT de la participation à l’appel d’offres.

Vous justifiez cette décision par le manque de qualité des prestations antérieures réalisées par cette société.

Pourtant, l’analyse de vos choix démontre que ce même critère n’a pas été retenu pour ISS alors qu’il s’agit de la raison de renégociation du contrat de prestations.

Une fois de plus, la cohérence de vos choix et votre impartialité sont mises en cause.

c/concernant le choix partisan de l’entreprise retenue :

il ressort incontestablement du rapport d’audit que vous avez mis en place un système de cotation visant à favoriser un prestataire dans l’attribution du marché.

Cette opération a porté, par la même occasion, un préjudice financier important (plus de 55.000 Euros) à l’établissement de Clermont-Ferrand puisque votre choix, guidé par des critères subjectifs, a conduit à une contractualisation avec un prestataire n’apparaissant pas comme le mieux-disant.

Je précise que cette cotation a été mise en place à votre seule initiative laquelle présente pourtant de nombreuses incohérences:

— cotation de l’offre de prix,

— pénalisation des sociétés de façon injustifiée pour absence de références,

— pénalisation d’une société pour pièces manquantes dans l’appel d’offres, ce qui s’avère après investigations totalement inexact…

Votre cotation a donc été volontairement tronquée afin de vous permettre de faire ressortir la société GSF, gagnante de cet appel d’offres. Par cette opération, vous avez volontairement trompé la vigilance du Directeur d’Etablissement qui vous avait fait confiance.

2.Violation caractérisée de la procédure Achat en vigueur au sein de l’Association :

Vous avec pris l’initiative d’attribuer le marché à la société GSF sans joindre au dossier et avec le bon de commande une copie de la délibération du Conseil d’Administration, formalité pourtant substantielle de la procédure Achat en vigueur au sein de l’Association (bon de commande supérieur à 45.734 €).

Par conséquent, vous avez sciemment occulté cette formalité obligatoire de la procédure Achat dont vous aviez une parfaite connaissance notamment au regard de votre fonction et de votre ancienneté contractuelle.

Il s’agit d’un manquement grave et inacceptable dans l’exercice de vos fonctions.

Je considère que ces différents incidents sont constitutifs de fautes graves et sont contraires tant à vos obligations contractuelles qu’à votre statut de cadre et des diverses obligations qui s’y rattachent.

C’est pourquoi, votre contrat prendra fin dès réception de la présente (…)' ;

a) sur la prescription :

Attendu que l’article L.1332-4 du code du travail dispose que l’employeur doit engager les poursuites dans les deux mois qui suivent la date à compter de laquelle il a connaissance des faits fautifs ; que cette connaissance s’entend d’une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits ;

Attendu en l’espèce que l’Association Hospitalière Sainte-K produit une attestation rédigée par son directeur général, M. G B, dans les formes prévues par l’article 202 du code de procédure civile, de laquelle il ressort que le 16 février 2009, le responsable d’une agence d’entreprise de nettoyage lui a fait parvenir une lettre faisant état d’irrégularités dans l’attribution d’un marché de prestation de nettoyage concernant l’établissement de Clermont-Ferrand ; qu’un entretien avec cette personne a permis la confirmation de ces faits ; qu’il a demandé ensuite au contrôleur de gestion de l’Association d’effectuer un audit sur la procédure d’attribution de ce marché ; que cet audit, qui lui a été remis le 10 mars 2009, lui a permis d’avoir une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés à C D ; que l’Association Hospitalière Sainte-K verse aussi aux débats une attestation signée par M^me Z, responsable centrale des ressources humaines, attestation également rédigée dans les formes prévues par l’articles 202, par laquelle ce témoin affirme avoir été informée, au mois de février 2009, par M. B, de la réception d’une lettre du 16 février provenant d’un responsable d’agence d’entreprise de nettoyage faisant état d’irrégularités dans l’attribution d’un marché et avoir consulté ce courrier ;

Attendu qu’il résulte de ces éléments que l’Association Hospitalière Sainte-K a pris connaissance des faits reprochés à C D dans la lettre de licenciement seulement le 10 mars 2009 ;

Attendu qu’elle a convoqué C D à l’entretien préalable à son licenciement, prévu le 6 avril, par une lettre du 26 mars 2009, soit moins de deux mois plus tard ;

Qu’il s’ensuit que la prescription de l’article L.1332-4 du code du travail n’est pas acquise à C D ;

b) sur les faits fautifs :

Attendu que la charge de la preuve de la faute grave pesant sur l’employeur, il lui appartient de produire les éléments propres à établir la réalité des manquements qu’il reproche à son salarié ;

Attendu que l’Association Hospitalière Sainte-K, au sujet du premier grief de la lettre de licenciement concernant les circonstances de la dénonciation du contrat de prestation de la société ISS, expose que C D, après son licenciement, a produit trois lettres en date des 6 janvier, 23 avril 2004 et 20 septembre 2005, adressées à la société ISS, censées correspondre à des lettres de doléances ; qu’elle doute que les reproches exprimés dans ces trois lettres aient pu être à l’origine de la décision de C D de mettre fin au marché passé avec cette société ; qu’elle considère que les autre pièces de celui-ci ne sont pas probantes, et estime incohérent son choix d’avoir fait participer la société ISS à la procédure d’appel d’offres ;

Mais attendu que C D verse aux débats de très nombreuses fiches 'de signalement d’imperfections’ émanant des personnels, notamment médicaux, de l’établissement de Clermont-Ferrand, et des différents centres qui s’y rattachent, desquels il ressort que le ménage effectué par le personnel de la société ISS, était très souvent mal fait, voire pas fait du tout ; que les poubelles n’étaient pas vidées, ou les containers de poubelles non rentrés, alors que ces prestations incombaient à cette société; qu’ainsi, et contrairement à ce qui est allégué dans la lettre de licenciement, C D est en mesure de prouver les raisons qui l’ont conduit à rompre le contrat conclu avec la société ISS, étant précisé que dans la lettre de licenciement, il ne lui est pas reproché d’avoir mis fin à ce contrat en l’absence de délégation;

que l’existence de ce premier grief n’est donc pas établi ;

Attendu qu’au sujet du second grief tiré de la tentative d’exclusion de la société SOMOVIT de la procédure d’appel d’offres, l’Association Hospitalière Sainte-K produit des éléments qui établissent qu’effectivement, dans un premier temps, et par des lettres du 4 octobre 2007, C D a seulement consulté, dans le cadre de cette procédure, quatre sociétés, dont ne faisait pas partie la société SOMOVIT, et en fixant la date de remise des prix au 3 décembre suivant ; que suite à une demande formée par la société SOMOVIT au mois de décembre 2007, C D lui a fait parvenir, par une lettre du 6 décembre 2007, le même dossier de consultation précédemment adressé aux autres sociétés, et lui a imparti pour la présentation de sa proposition la date du 17 décembre 2007, qui ultérieurement sera prorogée au 18 décembre ;

Que cependant, ces présomptions ne sont pas suffisamment précises, graves ou concordantes pour établir, avec certitude, que C D a délibérément exclu la société SOMOVIT, initialement, de la participation à l’appel d’offres ; que pas davantage, la réalité de ce grief ne saurait résulter du choix incohérent qu’aurait fait C D, en faisant participer la société ISS à la procédure d’appel d’offres, et excluant, dans un premier temps, la société SOMOVIT de cette procédure, tout en considérant que les prestations de ces deux sociétés n’étaient pas de bonne qualité ; qu’en tous cas, eu égard aux éléments de preuve produits par l’Association Hospitalière Sainte-K, le doute qu’ils font naître sur l’existence du deuxième grief reproché à C D dans la lettre de licenciement doit lui profiter ; qu’il apparaît dans ces conditions que ce grief n’est pas davantage établi que le premier ;

Attendu que pour faire la preuve du troisième grief, tiré du choix partisan de l’entreprise retenue, l’Association Hospitalière Sainte-K se fonde sur un rapport établi le 10 mars 2009 par un contrôleur de gestion choisi par elle, et dont le nom n’est pas révélé, ce qui est de nature à amoindrir la force probante de ce document ; qu’elle s’appuie aussi sur une attestation d’un témoin, M. E F, exerçant la profession de contrôleur de gestion, sans que l’on sache s’il est l’auteur de ce rapport, et qui en reprend dans son attestation les grandes lignes ;

Attendu que l’auteur de ce rapport a examiné dans un premier temps le 'dossier récapitulatif d’analyse des offres', établi par C D, transmis par celui-ci au directeur de l’établissement de Clermont-Ferrand, M. Y, par une lettre du 19 décembre 2007, dans laquelle il lui propose de retenir comme prestataire la société GSF ; que l’auteur du rapport d’audit observe dans un premier temps que C D, pour noter les propositions de prix des candidats, a utilisé une 'moyenne Suisse’ qui aboutit à une notation selon lui incohérente, et qui traduirait une volonté de tenir compte de l’effet prix 'dans des proportions mesurées’ ; qu’il relève ensuite, en analysant le dossier SOMOVIT, que C D, pour établir sa notation, n’a pas pris en considération des fiches de poste, ou des références qui pourtant se trouvaient dans ce dossier, a considéré comme très simple la formule de révision de prix proposée par cette société, alors que ce n’était pas le cas ; qu’il fait des remarques analogues sur la notation retenue par C D dans le dossier de la société ONET, en constatant notamment qu’il n’a pas pris en considération toutes les références mentionnées par cette dernière, ou des informations relatives aux formules de révision de prix, à l’encadrement proposé ou au matériel; qu’il s’étonne, en analysant le dossier de la société ISS, que celle-ci ait bénéficié d’une note de 5/5 au titre du critère concernant le respect du cahier des charges, alors qu’elle n’a pas proposé de planning d’ouverture de chantier à l’instar des sociétés GSF et ONET ; qu’au sujet des autres critères relatifs à l’encadrement et au matériel, pour lesquels la société ISS a obtenu les meilleurs notes, il relève aussi des anomalies ;

que ce contrôleur de gestion propose ensuite une analyse différente du dossier des appels d’offres, en retenant une autre méthode, qui le conduit à retenir la proposition de la société ONET, comme étant la 'mieux disante’ ; qu’il conclut son rapport en exprimant ses doutes 'quant aux éléments de choix de l’établissement en matière de cotation et d’argumentaire’ et en considérant que l’analyse de C D a procédé d’un 'affichage de choix subjectifs', ne tenant pas compte des éléments du dossier ; qu’il considère aussi que les règles édictées par 'la note de procédure achats’ n’ont pas été respectées ;

Attendu toutefois que ce rapport d’audit ne fait pas ressortir de manière évidente que C D aurait mis en place un système de cotation visant à favoriser une des sociétés ayant participé à la procédure d’appel d’offres ou qu’il aurait volontairement tronqué les cotations afin d’assurer le choix comme prestataire de la société GSF ; que le doute doit également profiter sur ces points au salarié ; que tout au plus, ce rapport fait apparaître que C D n’aurait pas appliqué les bonnes méthodes pour analyser les offres des sociétés candidates, ce qui pourrait caractériser une certaine insuffisance professionnelle, mais non pas une faute ; que dans ces conditions, ce troisième grief ne saurait davantage être retenu pour justifier du licenciement ;

Attendu enfin que l’Association Hospitalière Sainte-K ne démontre pas en quoi C D aurait eu l’obligation de procéder à la saisine du conseil d’administration, avant la conclusion du marché avec la société GSF PHEBUS, alors que ce marché n’a pas été signé par lui ; qu’en outre, et ainsi que le soutient C D dans ses écritures, la formalité prétendument omise ne concerne que les procédures d’achat (cf II du document intitulé 'procédure d’achats de biens et services') et non pas celle des appels d’offre, seule applicable en l’espèce ;

Attendu dans ces conditions qu’aucun des faits reprochés à C D dans la lettre de licenciement n’étant établis, ou ne lui étant imputables, son licenciement n’a pas procédé d’une cause réelle et sérieuse ;

c) sur les conséquences du licenciement :

Attendu que selon l’article 15.02.2 de la convention collective, en cas de licenciement pour un motif autre qu’une faute grave, les cadres administratifs et de gestion, qui justifient chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, et dont le coefficient de référence est au moins égal à 715, bénéficient d’un préavis de six mois ;

Que C D avait droit à ce préavis, du fait de son ancienneté supérieure à 12 années et du bénéfice d’un coefficient de référence égal à 716, ainsi que cela apparaît sur son bulletin de salaire du mois de janvier 2009 ;

Attendu que ce préavis n’ayant pas été exécuté, l’Association Hospitalière Sainte-K doit lui verser une indemnité compensatrice de préavis égale à la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait travaillé pendant la durée de ce préavis, soit une somme de 32.870 Euros, calculée sur la base d’un salaire mensuel brut égal à 5.478 Euros, au vu du bulletin de paie de janvier 2009 et en l’absence de production de tout autre bulletin de paie pour cette même année ;

Attendu que selon l’article 15.02.3 de la convention collective, le cadre licencié qui compte plus de deux ans d’ancienneté ininterrompue a droit, sauf en cas de licenciement pour faute grave, à une indemnité de licenciement distincte du préavis et égale à un mois par année de service, l’indemnité ne pouvant toutefois dépasser au total douze mois de salaire, étant précisé que le salaire servant de base au calcul de l’indemnité de licenciement est le salaire des trois derniers mois ;

Qu’en l’espèce, eu égard à l’ancienneté de C D, et au montant de son salaire mensuel brut à la date de la notification de son licenciement, il y a lieu de fixer à 65.736Euros l’indemnité de licenciement à laquelle il a droit ;

Attendu que selon l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie une indemnité à celui-ci qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ;

Attendu en l’espèce que C D avait plus de douze ans d’ancienneté au moment de son licenciement ; qu 'il ne fournit aucun élément permettant de connaître ses ressources actuelles et celles qu’il a perçues depuis son licenciement ; que l’Association Hospitalière Sainte-K produit des pièces desquelles il ressort qu’il est le gérant d’une entreprises d’ambulances, depuis le mois d’octobre 2009 ; qu’eu égard à ces éléments, il y a lieu de fixer à 55.000 € l’indemnité réparant le préjudice résultant de la rupture abusive du contrat de travail ;

Attendu que les éléments du débat ne font pas apparaître que les circonstances de la rupture ont été vexatoires pour C D ; que par suite, sa demande de dommages-intérêts supplémentaires pour licenciement vexatoire sera rejetée;

Attendu qu’en application de l’article L.1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner à l’Association Hospitalière Sainte-K de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à C D, du jour de son licenciement à ce jour, dans la limite de six mois d’indemnités ;

2. Sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral :

Attendu qu’en application des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu que C D ne prouve pas, en dehors de ses seules affirmations, avoir été exclu d’un certain nombre de réunions de direction intervenues au mois de février 2009 ; que pas davantage, il n’établit la suppression de tout lien avec sa secrétaire ou le fait de missions données à celle-ci à son insu ; qu’il ne démontre pas aussi que des missions ont été confiées, à son détriment, et à son insu, à ses subordonnés, Mrs A et X ;

Attendu en revanche qu’il est exact que le directeur de l’établissement par lettre du 6 février 2009, lui a demandé ne plus effectuer des astreintes administratives, à compter du 1^er mars 2009; qu’il est aussi exact que le même directeur, par lettre du 2 février 2009, lui a demandé d’élaborer, avant le 13 février 2009, un avis d’appel à concurrence, d’envoyer pour le 27 février la publication d’un avis d’appel à la concurrence, et pour le 10 avril 2009, de préparer la rédaction d’un règlement de consultation ; qu’il n’est pas contesté aussi que suite à une regroupement des services économiques et des techniques au sein des services généraux à la fin de l’année 2008, M. A, anciennement responsable des services techniques, est devenu son supérieur hiérarchique, et que son bureau a été déplacé ;

Attendu cependant que C D n’établit pas en quoi le travail qui lui a été demandé par le directeur de l’établissement, M. Y par lettre du 6 février 2009, aurait constitué pour lui un piège, alors qu’il ne soutient pas qu’en sa qualité de responsable des services économiques, les prestations demandées ne relevaient pas de ses attributions ; qu’il a seulement indiqué à M. Y,.dans un courrier en réponse du 9 février 2009, que le travail demandé aurait nécessité selon lui une formation qu’il n’avait pas reçue, et des collaborateurs formés pour ce type de dossier, afin de s’exonérer par avances des manquements qui auraient pu lui être reprochés ; qu’il ressort d’une attestation de M. A que le bureau de C D a été déplacé dans le cadre de travaux d’aménagement des locaux entre 2007 et 2009; qui ont concerné d’autres bureaux que le sien ; que par ailleurs il n’établit pas que son nouveau bureau se trouvait au fond d’un couloir inaccessible;

que l’Association Hospitalière Sainte-K, dans le cadre de son pouvoir de direction, avait la possibilité de réorganiser le service de C D, dès lors que cette réorganisation n’a pas entraîné la modification de son contrat de travail, ce qu’il ne conteste pas ;

Qu’enfin, les bulletins de paie produits par ce dernier ne font pas apparaître qu’il était systématiquement soumis à des astreintes, ce dont il résulte que l’Association Hospitalière Sainte-K pouvait les supprimer de manière unilatérale ;

Attendu ainsi que les seuls faits établis par C D, même pris dans leur ensemble, ne permettant pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral, il y a lieu de le débouter de sa demande de dommages-intérêts d’un montant de 30.000 Euros ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement, sauf en ce qu’il condamne l’Association Hospitalière Sainte-K à payer à C D la somme de 1.000 Euros (MILLE EUROS) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Et statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de C D n’a pas procédé d’une cause réelle et sérieuse ;

En conséquence, condamne l’Association Hospitalière Sainte-K à lui payer :

—  32.870 Euros (TRENTE DEUX MILLE HUIT CENT SOIXANTE DIX EUROS) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 3.827 € (TROIS MILLE HUIT CENT VINGT SEPT EUROS) au titre des congés payés afférents;

—  65.736 Euros (SOIXANTE CINQ MILLE SEPT CENT TRENTE SIX EUROS) au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— les intérêts au taux légal produits par ces sommes à compter du 14 mai 2009, date de réception de la convocation de l’Association Hospitalière Sainte-K devant le bureau de conciliation ;

—  55.000 € (CINQUANTE CINQ MILLE EUROS) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt;

Déboute C D de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et harcèlement moral ;

Ordonne à l’Association Hospitalière Sainte-K de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à C D, du jour de son licenciement à ce jour, dans la limite de six mois d’indemnités ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l’Association Hospitalière Sainte-K et la condamne à payer à C D la somme de 1.500 Euros (MILLE CINQ CENTS EUROS) ;

Condamne l’Association Hospitalière Sainte-K aux dépens de première instance et d’appel ;

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

XXX

Le présent arrêt est susceptible d’un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l’acte de notification de cette décision aux parties.

Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n’a pas pour but de faire rejuger l’affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.