24 MAI 2022

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 21/02100 – N° Portalis DBVU-V-B7F-FV4Q

S.A. ZIEGLER FRANCE

/

[I] [M] [F]

Arrêt rendu ce VINGT QUATRE MAI DEUX MILLE VINGT DEUX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Claude VICARD, Conseiller

M^me Frédérique DALLE, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI, Greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A. ZIEGLER FRANCE

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par M^e Thierry MONOD de la SELARL MONOD – TALLENT, avocat au barreau de LYON

APPELANTE

ET :

M. [I] [M] [F]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Luc MEUNIER, avocat au barreau de CUSSET/VICHY

INTIME

M. RUIN, Président en son rapport, après avoir entendu, à l’audience publique du 21 mars 2022, tenue en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La SA ZIEGLER FRANCE, dont le siège social est situé à [Localité 6] (59), est spécialisée dans l’affrètement et l’organisation des transports de marchandises. Elle dispose de plusieurs établissements (ou agences) dont celui situé à [Localité 4] (63).

Monsieur [I] [M] [F], né le 30 juin 1977, a été embauché par la société ZIEGLER FRANCE à compter du 3 janvier 2011, selon contrat de travail à durée indéterminée, à temps plein, en qualité d’affréteur.

Le contrat de travail de Monsieur [I] [M] [F] contient une clause de non-concurrence.

Par lettre datée du 6 juillet 2020, remise le même jour à sa direction, Monsieur [I] [M] [F] a informé la société ZIEGLER FRANCE de sa démission avec effet au 31 octobre 2020, soit au terme du préavis conventionnel de 3 mois.

Par correspondance du 28 octobre 2020, remise en main propre à Monsieur [I] [M] [F] le 29 octobre 2020, la société ZIEGLER FRANCE a accusé réception d’une démission du salarié à effet au 31 octobre 2020, confirmé qu’au terme du préavis serait remis l’ensemble des documents afférents à la rupture du contrat de travail, enjoint au salarié de respecter les termes de la clause de non-concurrence à la cessation du contrat de travail. Ce courrier a été réitéré en date du 30 octobre 2020.

Le contrat de travail de Monsieur [I] [M] [F] a pris fin le 31 octobre 2020. Au dernier état de la relation contractuelle, Monsieur [I] [M] [F] était employé par la société ZIEGLER FRANCE en qualité d’affréteur (agent de maîtrise).

À compter du 1er novembre 2020, la société ZIEGLER FRANCE a réglé à Monsieur [I] [M] [F] une somme de 1.020 euros par mois à titre de contrepartie pécuniaire de l’obligation de non-concurrence.

Le 1er novembre 2020 (enregistrement INSEE), Monsieur [I] [M] [F] a créé une entreprise individuelle, située à son domicile de [Localité 4], ayant pour activité déclarée : 'conseil pour les affaires et autres conseils de gestion'.

Par courrier daté du 2 novembre 2020, la société ZIEGLER FRANCE a notifié à la société TEN RESEAU que Monsieur [I] [M] [F] était tenu par une clause de non-concurrence qu’elle ferait respecter.

Par courrier recommandé daté du 1er décembre 2020, la société ZIEGLER FRANCE (son avocat) a mis Monsieur [I] [M] [F] en demeure de respecter son obligation de non-concurrence en cessant toute activité au profit de la société TEN de même nature que celle effectuée dans le cadre de l’exécution du contrat de travail précitée.

Par courrier recommandé daté du 1er décembre 2020, la société ZIEGLER FRANCE (son avocat) a notifié à la société TEN RESEAU qu’en recrutant et faisant travailler Monsieur [I] [M] [F] elle était susceptible d’engager sa responsabilité au regard de la violation de son obligation de non-concurrence par l’intimé.

Par courrier recommandé daté du 15 décembre 2020, la société TEN RESEAU a répondu que Monsieur [I] [M] [F] n’était salarié d’aucune société adhérente de son réseau.

Par courrier recommandé daté du 5 janvier 2021, Monsieur [I] [M] [F] (son avocat) a répondu qu’il n’était pas salarié de la société TEN et n’exerçait aucune activité en violation d’une quelconque obligation.

Le 8 juillet 2021, la société ZIEGLER FRANCE a fait constater par huissier de justice que Monsieur [I] [M] [F] était les locaux de l’établissement de [Localité 4] de la société TEN TRANSPORT et que celui-ci s’était présenté comme consultant pour la société TEN TRANSPORT.

Le 4 août 2021, la société ZIEGLER FRANCE a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de CLERMONT FERRAND aux fins de voir condamner sous peine d’astreinte Monsieur [M] [F] à cesser ses agissements en violation délibérée des obligations régulièrement souscrites et, en outre, le condamner à titre provisionnel à régler la somme de 36.000 euros au titre de l’indemnité forfaitaire ainsi qu’au remboursement de la contrepartie pécuniaire illégitimement perçue.

La première audience devant la formation de référé s’est tenue en date du 9 septembre 2021 (convocation notifié au défendeur le 9 août 2021).

Par ordonnance rendue contradictoirement en date du 24 septembre 2021, la formation de référé du conseil de prud’hommes de CLERMONT FERRAND a :

— dit n’y avoir lieu à référé ;

— renvoyé les parties à mieux se pourvoir, si elles l’estiment utile, devant le juge du fond en déposant une demande devant le bureau de conciliation et d’orientation ou à défaut le bureau de jugement du conseil de prud’hommes ;

— débouté la société ZIEGLER FRANCE et Monsieur [I] [M] [F] de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que chacune des parties conservera la charge de ses frais et dépens.

Le 4 octobre 2021, la société ZIEGLER FRANCE a interjeté appel de cette ordonnance qui lui a été notifiée le 27 septembre 2021.

Par ordonnance rendue en date du 19 octobre 2021, le président de la chambre sociale de la cour d’appel de Riom a fixé l’affaire à l’audience du 21 mars 2022 en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile.

Le 26 octobre 2021, l’appelante a signifié sa déclaration d’appel, l’avis de fixation 905, ses conclusions et pièces à Monsieur [I] [M] [F].

Le 29 octobre 2021, Monsieur [I] [M] [F] a constitué avocat dans le cadre de la présente procédure d’appel.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 29 octobre 2021 par la société ZIEGLER FRANCE,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 23 novembre 2021 par Monsieur [I] [M] [F].

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures, la société ZIEGLER FRANCE demande à la cour de :

— déclarer recevable, justifié et bien fondé, son appel ;

— déclarer recevables, justifiées et bien fondées, ses demandes;

En conséquence,

— condamner à titre provisionnel Monsieur [M] [F] à lui régler la somme de 36.000 euros au titre de l’indemnité conventionnelle forfaitaire convenue ;

— condamner à titre provisionnel Monsieur [M] [F] à lui restituer la somme de 12.000 euros au titre de la contrepartie pécuniaire réglée sans fondement ;

— condamner Monsieur [M] [F] à lui payer une somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens de l’instance.

La société ZIEGLER FRANCE fait valoir que quelque soit la nature des prestations réalisées par Monsieur [M] [F] en faveur d’une entreprise concurrente dans le périmètre de la clause, cette situation caractérise une violation de l’obligation de non-concurrence. Conformément à la jurisprudence constante, la violation de la clause de non-concurrence constitue par nature un trouble manifestement illicite justifiant la compétente du juge des référés. L’appelante demande une provision en relevant qu’il n’est pas sérieusement contestable que Monsieur [M] [F] doit lui restituer la contrepartie de la clause de non-concurrence et lui régler l’indemnité conventionnelle forfaitaire convenue dans le contrat de travail.

Dans ses dernières écritures, Monsieur [M] [F] demande à la cour de :

— confirmer la décision du conseil de prud’hommes du 24 septembre 2021 en ce qu’elle a jugé n’y avoir lieu à référé, renvoyé les parties à mieux se pourvoir et débouté la société ZIEGLER France de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant de nouveau,

— se déclarer incompétent pour connaître des demandes de la société ZIEGLER FRANCE dirigées contre lui ;

— retenir n’y avoir lieu à référé et renvoyer la société ZIEGLER FRANCE à mieux se pourvoir ;

— débouter la société ZIEGLER FRANCE de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la société ZIEGLER FRANCE à lui payer et porter la somme de 2.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance et d’appel.

Monsieur [M] [F] fait valoir que le juge des référés ne se borne pas à constater l’éventuelle violation de la clause invoquée par la société ZIEGLER constituant un trouble manifestement illicite, mais bien à rechercher si la clause elle-même est susceptible d’être illicite. Il convient en particulier d’examiner la limitation dans le temps et dans l’espace de la clause de non concurrence stipulée à son contrat de travail. Sa clause de non concurrence comporte un champ géographique et matériel excessivement étendu, plaçant le salarié dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à ses connaissances à sa formation et générant ainsi une atteinte à la liberté du travail disproportionnée. Cette imprécision et indétermination de la limite géographique d’application de la clause de non concurrence constituent une contestation sérieuse rendant la formation de référé du conseil de prud’hommes incompétente pour connaître du litige, le juge des référés n’ayant pas vocation à se prononcer sur la validité ou licéité d’une clause de non concurrence, cette appréciation relevant exclusivement du juge du fond. Enfin, selon les termes de la clause, il se trouve privé de toute faculté d’emploi alors même que ses compétences et fonctions ne s’exercent que dans le domaine du transport. Faute de clause valable, aucun trouble manifestement illicite ne saurait exister; une telle question ne peut qu’ être tranchée par le juge du fond, faisant échec à la compétence de la formation de référé saisie par la société ZIEGLER.

Monsieur [M] [F] soutient qu’il n’exerce pas la fonction d’affréteur mais réalise pour la société TFN, sa cliente, une prestation de service différente des fonctions occupées précédemment chez ZIEGLER.

À titre subsidiaire, Monsieur [M] [F] relève que la demande de provision à hauteur de 36.000 euros se heurte à une contestation sérieuse en ce qu’il est invoqué une clause pénale manifestement excessive.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

Après la rupture du contrat de travail, le salarié retrouve en principe une entière liberté d’exercer toute activité, même concurrente de celle de son ex-employeur, sous réserve de ne pas en user de manière déloyale. L’exercice de cette liberté est toutefois entravé ou différé si l’intéressé est soumis à une clause de non-concurrence qui a pour objet d’interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou d’exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancien employeur.

La clause de non-concurrence a pour objet d’interdire au salarié d’exercer une activité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail. La clause de non-concurrence peut être insérée dans le contrat de travail dès la conclusion de celui-ci ou au cours de l’exécution de la relation contractuelle. La clause de non-concurrence, qui n’a vocation à s’appliquer qu’après la rupture du contrat de travail, est distincte de l’obligation de loyauté qui s’impose au salarié pendant la durée d’exécution du contrat de travail.

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, comporte l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière au salarié, est limitée dans le temps et dans l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et ne porte pas trop gravement atteinte à la liberté du travail, ces conditions étant cumulatives.

Apportant une restriction à la liberté individuelle du salarié, l’obligation de non-concurrence ne se justifie que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

Pour ne pas faire échec à la liberté du travail, l’obligation de non-concurrence doit être limitée dans le temps (durée d’application), dans l’espace (zone géographique) et quant à la nature des activités visées. Il appartient au juge de rechercher si, compte tenu de la limitation à la liberté du travail prévue par la clause litigieuse, le salarié se trouve dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle.

La contrepartie financière doit être prévue par le contrat de travail. À défaut, celle prévue par la convention collective s’applique si le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence se référant expressément à cet accord collectif. La clause de non-concurrence ne comportant pas le versement d’une indemnité ou fixant une contrepartie financière dérisoire est illicite et donc inapplicable.

Une clause de non-concurrence ne respectant pas les conditions de validité susvisées est nulle, et donc inopposable au salarié puisque cette clause est réputée n’avoir jamais existé. Cette nullité de la clause de non-concurrence ne peut être invoquée que par le salarié, même s’il a participé activement à la rédaction de la clause de non-concurrence.

Si le juge annule la clause de non-concurrence ou constate son absence de validité, l’employeur ne peut pas obtenir le remboursement des sommes déjà versées au titre de la contrepartie pécuniaire pendant la période où le salarié a respecté la clause de non-concurrence.

L’ancien salarié viole l’obligation de non-concurrence s’il exerce une activité sans respecter les limites fixées par une clause de non-concurrence licite. La preuve des actes de concurrence est à la charge de l’employeur, toute clause contractuelle contraire étant inopérante.

En cas de violation de la clause de non-concurrence, le litige opposant l’employeur au salarié relève de la compétence de la juridiction prud’homale.

La Cour de cassation considère que la violation d’une clause de non-concurrence peut constituer un trouble manifestement illicite auquel le juge des référés peut, en application de l’article R. 1455-6 du code du travail, mettre fin en adressant au salarié une injonction de cesser sa collaboration avec son nouvel employeur ou de cesser l’activité concurrentielle qu’il exerce en qualité de dirigeant d’une entreprise qu’il a créée.

Le salarié qui viole, même temporairement, l’obligation de non-concurrence perd le droit à l’indemnité de non-concurrence. Il doit rembourser les sommes versées à ce titre, sauf celles correspondant au temps où il a respecté la clause de non-concurrence. Le salarié peut par ailleurs être condamné à réparer le préjudice subi par son ancien employeur et se voir interdire par le juge, éventuellement sous astreinte, et même en référé, de poursuivre son activité concurrentielle, sauf si la clause de non-concurrence n’est plus applicable au moment où l’employeur l’a sommé de cesser ses activités. En revanche, le juge des référés ne peut pas prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu avec le nouvel employeur.

L’employeur peut se garantir contre le non-respect de la clause de non-concurrence au moyen d’une clause pénale l’assurant d’un indemnisation forfaitaire sans qu’il ait à justifier d’un préjudice. En application de l’article 1231-5 du code civil, le juge peut alors moduler le montant de cette clause pénale s’il l’estime manifestement excessif ou dérisoire. La responsabilité du nouvel employeur est engagée s’il embauche un salarié qu’il sait lié par une clause de non-concurrence et il peut être condamné à verser des dommages-intérêts à l’ancien employeur. Il appartient à l’ancien employeur d’apporter la preuve d’une embauche faite en connaissance de cause.

En l’espèce, le contrat de travail de Monsieur [I] [M] [F] contient une clause de non-concurrence (article 12) ainsi rédigée :

'Au regard de la nécessité pour l’entreprise de sauvegarder ses intérêts stratégiques, la présente clause est convenue compte tenu des fonctions exercées par Monsieur [I] [M] [F] et de la connaissance que celui-ci a ou aura de l’ensemble des aspects organisationnels et commerciaux liés aux activités de la société et des sociétés du groupe ZIEGLER auquel elle appartient.

En conséquence, à la cessation du présent contrat, quelle que soit la personne en ayant pris l’initiative, Monsieur [I] [M] [F] s’interdit :

— de s’intéresser directement ou par personne interposée et en quelle que ou par personne qualité que ce soit à toute entreprise assurant la conception, le développement, la commercialisation de services et/ou produits susceptibles de concurrencer même de manière partielle ceux proposés à la clientèle par la société des sociétés du Groupe ZIEGLER ;

— de conserver toute pièce, document ou correspondance appartenant soit à la société et/ou aux sociétés du Groupe ZIEGLER, soit à des clients ou à son client ou de faire usage à son profit ou à celui d’un tiers des moyens, documentations et informations mis à disposition par la société.

Cette interdiction vaudra pour une durée d’un an à compter de la cessation du contrat de travail, sur l’ensemble de la zone d’activité sur laquelle Monsieur [I] [M] [F] aura pu exercer ses fonctions pour le compte de la société et/ou des sociétés du groupe ZIEGLER au cours des deux années précédant la date de cessation de son contrat de travail.

Toute infraction à cette interdiction exposera Monsieur [I] [M] [F] au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à la rémunération brute perçue par lui au c ours des douze derniers mois d’activité et ce, sans préjudice pour la société de faire cesser immédiatement l’infraction, au besoin sous astreinte, et de requérir contre Monsieur [I] [M] [F] toute indemnité complémentaire en réparation du préjudice subi.

En contrepartie de l’application de la présente clause de non-concurrence, et pendant toute la durée de celle-ci, dans la mesure où Monsieur [I] [M] [F] respectera strictement son engagement, celui-ci percevra une contrepartie financière mensuelle, dont el montant sera fixé à 30% de salaire de base brut mensuel moyen des trois derniers mois de travail effectif.

La société pourra libérer Monsieur [I] [M] [F] de tout ou partie de la présente clause de non-concurrence, tant en ce qui concerne son champ d’application professionnel ou territorial que sa durée, à condition de prévenir Monsieur [I] [M] [F] avant l’expiration d’un délai d’un mois suivant la date de cessation du contrat de travail. Dans ce cas, la société sera libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière visée ci-avant.

La présente clause de non-concurrence s’appliquera quelle que soit la nature et le motif de la rupture du contrat de travail, y compris pendant la période d’essai.'.

Vu le jugement déféré et les dernières écritures des parties, la première question posée à la cour est celle de la compétence du juge des référés.

— Sur la compétence du juge des référés -

Aux termes de l’article R. 1455-5 du code du travail : 'Dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.'.

Aux termes de l’article R. 1455-6 du code du travail : 'La formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.'.

Aux termes de l’article R. 1455-7 du code du travail : 'Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.'.

La compétence de la formation de référé du conseil de prud’hommes, ou compétence du juge prud’homal des référés, s’organise ainsi autour des trois considérations suivantes :

— L’urgence : la formation de référé du conseil de prud’hommes peut, dans tous les cas d’urgence et dans la limite de sa compétence, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend (article R. 1455-5 du code du travail) ;

— Le trouble manifestement illicite et le dommage imminent : la formation de référé du conseil de prud’hommes peut toujours prescrire, même en présence d’une contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite (article R. 1455-6 du code du travail) ;

— L’octroi d’une provision ou l’exécution de l’obligation en cas d’obligation non sérieusement contestable : si l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé du conseil de prud’hommes peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire (article R. 1455-7 du code du travail). L’octroi d’une provision ou l’exécution de l’obligation, dans le cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ne sont pas subordonnés à la constatation de l’urgence ou d’un trouble manifestement illicite.

Les mesures qu’appelle l’urgence impliquent l’absence de contestation sérieuse sur le fond du droit. En revanche, les mesures conservatoires ou de remise en état, en cas de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent, ne sont pas subordonnées à l’absence de contestation sérieuse sur le fond du droit. Enfin, l’octroi d’une provision ou l’exécution de l’obligation ne sont pas subordonnés à la constatation de l’urgence ou d’un trouble manifestement illicite, mais impliquent l’absence de contestation sérieuse sur le fond du droit.

Il y a contestation sérieuse lorsque l’examen de la demande appelle nécessairement une appréciation sur l’existence des droits invoqués.

Le juge des référés prud’homal a compétence, uniquement, pour ordonner des mesures provisoires qui ne peuvent préjudicier au principal. Les ordonnances de référé sont dépourvues d’autorité de chose jugée au principal. Les ordonnances de référé sont exécutoires par provision ou immédiatement exécutoires à titre provisoire puisqu’elles ne préjudicient pas au principal.

Le juge des référés n’a pas compétence pour condamner à des dommages-intérêts, mais il peut accorder une provision sur dommages-intérêts dans la mesure où il n’y a pas de contestation sérieuse sur le droit à réparation.

Le juge des référés peut statuer sur les dépens et le frais irrépétibles de l’instance en référé et condamner ainsi la partie qui succombe.

En l’espèce, en cause d’appel, la société ZIEGLER FRANCE demande seulement que Monsieur [M] [F] soit condamné à lui régler des provisions au titre de l’indemnité conventionnelle prévue en cas de violation de la clause de non-concurrence et au titre de la restitution de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence.

S’agissant de ces demandes, l’appelante ne peut prétendre à la compétence du juge des référés sur le fondement de l’article R. 1455-5 du code du travail qui implique le cumul de l’urgence et d’une absence de contestation sérieuse, ce que la société ZIEGLER FRANCE ne soutient d’ailleurs pas.

La société ZIEGLER FRANCE fait valoir la compétence du juge des référés, sur le fondement de l’article R. 1455-6 du code du travail, pour faire cesser un trouble manifestement illicite, et, sur le fondement de l’article R. 1455-7 du code du travail, pour lui accorder une provision au regard d’une obligation de faire qui n’est pas sérieusement contestable.

Il échet de constater qu’en cause d’appel la société ZIEGLER FRANCE ne sollicite plus la condamnation sous astreinte de Monsieur [M] [F] à cesser ses agissements en violation de la clause de non-concurrence et ce, vu l’expiration du délai d’un an prévu par cette clause contractuelle.

Il est toutefois nécessaire de statuer sur la demande de constat d’un trouble manifestement illicite pour déterminer le compétence du juge des référés s’agissant de sa saisine et des demandes de provision concernant une obligation de faire ou de ne pas faire (respect de la clause de non-concurrence) alléguée par l’appelante comme non sérieusement contestable.

Le trouble manifestement illicite est établi en cas de violation manifeste de la loi ou d’atteinte manifeste à une liberté fondamentale ou à un droit protégé.

Monsieur [M] [F] conteste, d’une part, la validité de la clause de non-concurrence, et donc le fait qu’elle s’applique en l’espèce et lui soit opposable, d’autre part, avoir violé cette clause de non-concurrence.

Dès lors que le juge des référés est compétent pour faire cesser le trouble manifestement illicite que constitue la violation manifeste par le salarié d’une clause de non-concurrence manifestement licite, il lui appartient d’apprécier la validité manifeste de la clause de non-concurrence et, s’il juge la clause manifestement licite, de déterminer si l’employeur démontre une violation manifeste de celle-ci par le salarié.

TEN RESEAU est un réseau européen de transport de marchandises ou de logistique. La société TEN TRANSPORT appartient à ce réseau et constitue un concurrent commercial de la société ZIEGLER FRANCE. Les deux sociétés disposent chacune d’un établissement à [Localité 4].

Il n’est pas démontré que Monsieur [M] [F] serait devenu salarié de la société TEN TRANSPORT après la cessation du contrat de travail qui le liait à la société ZIEGLER FRANCE. Par contre, il n’est pas contesté qu’à compter du 1er novembre 2020, Monsieur [M] [F] a travaillé comme consultant dans le cadre d’une prestation de service fournie à la société TEN TRANSPORT, notamment au profit de l’établissement situé à [Localité 4].

L’argumentation de Monsieur [M] [F] quant à une promesse orale de lever la clause de non-concurrence donnée par la société ZIEGLER FRANCE, finalement non tenue ou rétractée fin octobre 2020, est inopérante alors que l’employeur avait clairement notifié le 29 octobre 2020 au salarié qu’il souhaitait maintenir la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail et la voir respecter par l’intimé après la cessation du contrat de travail.

La cour va d’abord examiner le caractère manifestement licite ou non de la clause de non-concurrence.

Le contrat de travail signé entre la société ZIEGLER FRANCE et Monsieur [M] [F] mentionne notamment que :

— Monsieur [I] [M] [F] exercera la fonction d’affréteur pour les clients de l’agence mais sera également en charge d’entretenir les relations commerciales avec les clients ;

— le lieu de travail principal est fixé dans la 'région clermontoise’ (rattachement à l’établissement de [Localité 4]), mais également, de manière ponctuelle et/ou temporaire, dans ou à partir d’autres locaux ou d’autres villes ;

— une clause de mobilité géographique permet à l’employeur de modifier le lieu de travail du salarié pour le déplacer vers d’autres locaux ou d’autres villes en région Rhône-Alpes-Auvergne.

Sur le site LINKEDIN, Monsieur [I] [M] [F] (né en 1977) :

— se présente (enseigne DRH CONSULTING) comme consultant en transport (organisation affrètement / management / commercial) sur la région Auvergne-Rhône-Alpes ;

— indique l’expérience professionnelle suivante : agent d’exploitation pour la société de transport BOURRAT d’avril 2001 à janvier 2002, responsable d’exploitation pour la société de transport REVIRON de février 2002 à décembre 2010, responsable du service affrètement pour la société de transport ZIEGLER de janvier 2011 à octobre 2020.

À la lecture du mail de Madame [W] en date du 15 décembre 2020, d’une attestation TEN RESEAU en date du 20 septembre 2021 et des dernières écritures de l’intimé, il est établi qu’à compter de novembre 2020, Monsieur [I] [M] [F] a exercé une activité de consultant en transport pour la société TEN TRANSPORT (cliente) avec les prestations suivantes :

— formation du personnel des agences de la société TEN TRANSPORT (notamment au métier d’affréteur) et recrutement ;

— démarches administratives liées au déménagement de l’agence de [Localité 4] ;

— mise en place et développement de l’activité porte-voiture et accompagnement stratégique des responsables d’agence ;

— référencement de nouveaux fournisseurs transporteurs ;

— accompagnement sur le développement du réseau.

Le 8 juillet 2021, la société ZIEGLER FRANCE a fait constater par huissier de justice que Monsieur [I] [M] [F] était dans les locaux de l’établissement de [Localité 4] de la société TEN TRANSPORT et que celui-ci s’était présenté comme consultant pour la société TEN TRANSPORT.

Madame [X], employée par la société TEN TRANSPORT en qualité d’affréteuse, indique avoir été présente dans les bureaux de cette entreprise lorsque l’huissier de justice est venu en date du 8 juillet 2021 et qu’il a constaté la présence de Monsieur [I] [M] [F].

Madame [Z], employée par la société TEN TRANSPORT en qualité d’affréteuse, indique avoir été présente dans les locaux de cette entreprise lorsque l’huissier de justice est venu en date du 8 juillet 2021 et qu’il a constaté la présence de Monsieur [I] [M] [F]. Elle affirme que Monsieur [I] [M] [F] était sur les lieux en qualité de consultant.

Selon l’attestation établie par Monsieur [O] en date du 20 septembre 2021, Monsieur [I] [M] [F] a également effectué une prestation de conseil sur la mise en place des nouvelles structures sur les départements 13 et 83 pour la société KYMEO, dont le siège social est situé à [Localité 5], spécialisée dans le secteur d’activité de l’affrètement et organisation des transports.

La clause de non-concurrence susvisée était suffisamment limitée dans le temps (1 an après la cessation du contrat de travail) mais insuffisamment limitée dans l’espace et quant à la nature des activités visées.

S’agissant du périmètre géographique, la clause de non-concurrence mentionne une interdiction 'sur l’ensemble de la zone d’activité sur laquelle Monsieur [I] [M] [F] aura pu exercer ses fonctions pour le compte de la société et/ou des sociétés du groupe ZIEGLER au cours des deux années précédant la date de cessation de son contrat de travail'. Cette mention est particulièrement floue alors que les dispositions du contrat de travail prévoyaient que le salarié pouvait travailler dans la région clermontoise, mais également en région Rhône-Alpes-Auvergne, et si nécessaire en d’autres locaux ou d’autres villes.

Monsieur [I] [M] [F] a oeuvré pendant presque 10 ans pour la société ZIEGLER FRANCE qui soutient désormais que le salarié n’a travaillé que sur les départements 03-63-43-42-45-15-18-36-58-74. Or, dans son courrier du 28 octobre 2020, la société ZIEGLER FRANCE enjoint au salarié de respecter les termes de la clause de non-concurrence en lui faisant parvenir une liste de près de 500 entreprises interdites correspondant à une zone d’activité plus étendue que la région Rhône-Alpes-Auvergne, ou que la zone alléguée dans ses écritures par l’appelante, qui correspond en pratique à l’ensemble du territoire national.

S’agissant des activités prohibées, la clause de non-concurrence mentionne une interdiction 'de s’intéresser directement ou par personne interposée et en quelle que ou par personne qualité que ce soit à toute entreprise assurant la conception, le développement, la commercialisation de services et/ou produits susceptibles de concurrencer même de manière partielle ceux proposés à la clientèle par la société des sociétés du Groupe ZIEGLER.

Cette mention est également assez floue et vise manifestement à étendre le plus possible le champ des activités prohibées. Il faut y ajouter les près de 500 entreprises interdites de contact commercial selon la lettre du 28 octobre 2020, alors que les fonctions de Monsieur [I] [M] [F] au sein de la société ZIEGLER FRANCE, selon le contrat de travail, correspondaient à une mission d’affréteur pour les clients de l’agence mais également au suivi des relations commerciales avec les clients de l’appelante.

Ces restrictions cumulées font que la clause de non-concurrence porte trop gravement atteinte à la liberté du travail de Monsieur [I] [M] [F].

En effet, Monsieur [I] [M] [F] (né en 1977), domicilié dans le secteur de [Localité 4], n’avait occupé que des postes d’exploitation commerciale et d’affréteur dans le secteur des transports entre 2001 et 2020.

Compte tenu de la limitation à la liberté du travail prévue par la clause de non-concurrence précitée, Monsieur [I] [M] [F] se trouvait dans l’impossibilité ou dans une trop grande difficulté pour exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle.

En conséquence, la cour, en tant que juge des référés, considère que la clause de non-concurrence n’est manifestement pas licite. Elle était donc inopposable à Monsieur [I] [M] [F] après la cessation du contrat de travail avec la société ZIEGLER FRANCE.

Surabondamment, comme l’a relevé le premier juge, la société ZIEGLER FRANCE ne démontre nullement une violation de la clause de non-concurrence par Monsieur [I] [M] [F], alors que les éléments d’appréciation susvisés ne caractérisent pas une activité d’affréteur, ou même de suivi commercial des clients, de la part du consultant à l’égard de la société TEN TRANSPORT.

Si le juge relève ou constate l’absence de validité de la clause de non-concurrence, l’employeur ne peut pas obtenir le remboursement des sommes déjà versées au titre de la contrepartie pécuniaire pendant la période où le salarié a respecté la clause de non-concurrence, encore moins obtenir le règlement de l’indemnité conventionnelle forfaitaire convenue en cas de violation de la clause de non-concurrence.

En l’absence de trouble manifestement illicite imputable à Monsieur [I] [M] [F], vu l’existence d’une contestation sérieuse quant aux demandes de provisions formulées par la société ZIEGLER FRANCE, la décision déféré sera confirmée en ce que le premier juge a dit n’y avoir lieu à référé et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir, si elles l’estiment utile, devant le juge du fond.

L’ordonnance entreprise sera confirmée en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

La société ZIEGLER FRANCE, qui succombe totalement en son recours, sera condamnée aux entiers dépens d’appel ainsi qu’à verser à Monsieur [I] [M] [F] une somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, en matière de référé, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Confirme l’ordonnance déférée ;

— Y ajoutant, condamne la société ZIEGLER FRANCE à verser à Monsieur [I] [M] [F] une somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— Condamne la société ZIEGLER FRANCE aux dépens d’appel ;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN