R.G : 17/00884

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 28 FÉVRIER 2019

DÉCISION DÉFÉRÉE :

2016010509

TRIBUNAL DE COMMERCE DE ROUEN du 16 Décembre 2016

APPELANTE :

Madame H C K N Madame H C K N née X

[…]

[…]

représentée par M^e I CANTON de la SCP EMO HEBERT ET ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

assistée de M^e ROLAND PEREZ ,avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

Maître A E en sa qualité de Mandataire ad’hoc de la SARL l’EXCALIBUR

[…]

[…]

représenté et assisté de M^e Raphaël GODARD, avocat au barreau de ROUEN

Monsieur F X

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté et assisté de M^e Nasser MERABET, avocat au barreau de ROUEN

SARL L’EXCALIBUR représentée par Maître E A ès qualité de Mandataire ad’hoc de la SARL L’EXCALIBUR

[…]

[…]

assignée par voie d’huissier en date du 28 avril 2017 et le 2 juin 2017

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 13 Juin 2018 sans opposition des avocats devant Madame BERTOUX, Conseiller, rapporteur.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame BRYLINSKI, Président

Madame BERTOUX, Conseiller

Madame MANTION, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

Madame JEHASSE, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 13 Juin 2018, où l’affaire a été mise en délibéré au 11 Octobre 2018

ARRÊT :

REPUTÉ CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 11 Octobre 2018, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame BERTOUX, Conseiller en remplacement du Président empêche et par Madame BRIOT, Greffier.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

La SARL L’Excalibur exploite un fonds de commerce de discothèque à Grémonville depuis le 20 février 1992.

Le capital est détenu à 50% par M. X et à 50% par M^me H X épouse C K N.

La SARL L’Excalibur est locataire de la SCI L’Excalibur, dont le capital est détenu à 50% par M. X et à 50% par M^me C K N.

M. X a été nommé gérant lors de la constitution de la société.

M^me C K N a exercé les fonctions de cogérant entre le 18 août 2006 et le 05 septembre 2012, date de sa démission, son domicile est fixé à Nice.

M^me Z est salariée de la SARL L’Excalibur depuis le 01er décembre 2000 et compagne de M. X depuis de nombreuses années.

M. X a subi une opération cardiaque pour laquelle il a été hospitalisé du 25 décembre 2014 au 15 janvier 2015.

La SARL L’Excalibur a fait l’objet d’une vérification de comptabilité par l’administration fiscale du 03 juin 2014 au 20 octobre 2014, portant sur la période du 01er janvier 2011 au 31 décembre 2013.

La proposition de rectification de l’administration fiscale, en date du 05 novembre 2014, a notamment remis en cause le bien fondé de la rémunération de M^me C K N, et mis en cause l’utilisation par M^me C K N d’un véhicule appartenant à la SARL L’Excalibur.

M. X a été en conflit avec la SACEM, pendant la période du 19 septembre 1999 au 31 décembre 2012, pour le paiement des redevances de diffusion dues à cet organisme, un accord a été trouvé avec la SACEM et l’arriéré a fait l’objet d’un apurement échelonné sur 7 ans, au 31 décembre 2015 le montant dû à la SACEM s’élevait à la somme de 564.038,12 €.

Un contrat de représentation a été signé avec la SACEM le 01er janvier 2013.

Les assemblées générales d’approbation des comptes des exercices clos les 31 décembre 2012, 2013, 2014 ont été convoquées par le cabinet d’expertise comptable de la SARL L’Excalibur, et se sont tenues le 18 novembre 2015; une assemblée générale extraordinaire a été convoquée à la même date, avec pour ordre du jour, les décisions à prendre conformément à l’article L.223-42 du code de commerce, les capitaux propres étant inférieurs de moitié au capital social.

M^e I J, huissier de justice mandaté par M^me C K N, a dressé un procès-verbal du déroulement de ces réunions.

Puis, par actes séparés du 03 mars 2016, M. X a fait assigner devant le tribunal de commerce de ROUEN M^me C K N, la SARL L’Excalibur et M^e A es-qualités de mandataire ad’hoc de la SARL L’Excalibur, en nullité des assemblées générales ordinaires et extraordinaires du 18 novembre 2015 et en paiement de dommages et intérêts.

Par jugement en date du 18 novembre 2016, le tribunal de commerce a :

— prononcé la nullité des assemblées générales ordinaires du 18 novembre 2015;

— prononcé la nullité de l’assemblée générale extraordinaire du 18 novembre 2015;

— désigné M^e A, en qualité de mandataire ad’hoc, et lui a confié la mission de convoquer les assemblées générales annulées, et d’assister au déroulement de ces assemblées, cela afin de statuer de nouveau sur l’ordre du jour des assemblées du 18 novembre 2015;

— débouté M^me C K N de sa demande de dissolution judiciaire de la SARL L’Excalibur pour perte de plus de la moitié des capitaux propres;

— dit que M. X n’a pas commis de faute dans la gestion de la SARL L’Excalibur à l’origine de la perte de plus de la moitié du capital social;

— déclaré irrecevables les attestations produites par M^me C K N;

— débouté M^me C K N de sa demande de condamner M. X à lui payer la somme de 314.088,50 € en réparation du préjudice subi du fait de ses fautes de gestion;

— débouté M^me C K N de sa demande de condamner M. X à verser à la SARL L’Excalibur la somme de 628.177 € en réparation du préjudice subi du fait de ses fautes de gestion;

— condamné M^me C K N à payer à M. X la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts;

— débouté M^me C K N de sa demande de condamner M. X pour procédure abusive sur le fondement de l’article 1382 du code civil;

— condamné M^me C K N à payer à M. X la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement;

— condamné M^me C K N aux entiers dépens.

M^me H C K N a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions en date du 30 mai 2018, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, M^me C K N demande à la cour, au visa notamment des articles L.223-42, L.223-22 et L.223-26 du code de commerce, 1844-7 et 1382 (ancien) du code civil ou 1240 du code civil, et 202 et 700 du code de procédure civile, de :

— infirmer le jugement attaqué en toutes ses dispositions;

Statuant à nouveau,

A titre principal,

— dire et juger régulières et valables les assemblées générales ordinaires et extraordinaires de la SARL L’Excalibur du 18 novembre 2015;

En conséquence,

— dire et juger que la SARL L’Excalibur doit être dissoute suivant le vote unanime des associés lors de l’assemblée générale extraordinaire du 18 novembre 2015, et désigner tout mandataire judiciaire à cet effet;

A titre subsidiaire,

— relever que les capitaux propres de la SARL L’Excalibur sont inférieurs à la moitié du capital social;

— dire et juger que la mésentente entre les associés de la SARL L’Excalibur paralyse le fonctionnement de la société;

— dire et juger que cette mésentente se caractérise notamment par le défaut de paiement des

loyers au profit de la SCI constituée des mêmes associés;

En conséquence,

* prononcer la dissolution judiciaire de la SARL L’Excalibur pour perte de plus de la moitié des capitaux propres et mésentente entre les associés, et désigner tout mandataire judiciaire à cet effet;

En tout état de cause,

— dire et juger que M. X a commis de multiples fautes quant à la gestion de la SARL L’Excalibur;

— déclarer recevables les attestations produites par M^me C K N malgré l’absence de respect des conditions de forme et suivant la jurisprudence constante de la Cour de cassation;

— dire et juger que M^me C K N n’a commis aucune violence à l’encontre de M. X lors des assemblées générales du 18 novembre 2015;

En conséquence,

— condamner M. X au paiement au profit de M^me C K N de la somme de 50.000 € en réparation du préjudice économique et moral subi par elle depuis plusieurs années;

— condamner M. X au paiement au profit de la SARL L’Excalibur de la somme de 265.563,97 € en réparation de son préjudice économique suivant dernier bilan de la SARL L’Excalibur et correspondant au passif de la société, et ce sous réserve d’actualisation le jour des débats;

— condamner M. X à verser au profit de M^me C K N, outre les frais irrépétibles de première instance à hauteur de 5.000 €, la somme de 5.000 € pour les frais engagés en appel au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamner M. X aux dépens, tant de première instance que d’appel, ainsi qu’au paiement des frais occasionnés par la dissolution judiciaire de la SARL L’Excalibur.

Dans ses dernières conclusions en date du 04 juin 2018, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, M. X demande à la cour, au visa notamment des articles L.223-23, L.223-28, L.223-42, L.235-1 et R.223-21 du code de commerce, des articles 1109, 1111, 1112, 1844-7 5° du code civil, de :

— confirmer le jugement entrepris dans l’ensemble de ses dispositions;

A titre principal

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit nulles les assemblées générales ordinaires du 18 novembre 2015;

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit nulle l’assemblée générale extraordinaire du 18 novembre 2015;

— confirmer le jugement en ce qu’il a désigné un mandataire ad’hoc, en lui confiant la mission de convoquer les assemblées générales annulées, et d’assister au déroulement de ces

assemblées, cela afin de statuer de nouveau sur l’ordre du jour des assemblées du 18 novembre 2015;

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de dissolution judiciaire de la SARL L’Excalibur des consorts C K N pour perte de plus de la moitié des capitaux propres;

— débouter M^me C K N de sa demande de dissolution judiciaire pour mésentente entre associés produite en cause d’appel;

— dire et juger prescrite l’action en responsabilité de M^me C K N concernant les faits relatifs au contentieux entre la SARL L’Excalibur et la SACEM;

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de condamnation de M. X es-qualités de gérant de la SARL L’Excalibur formulée au profit de M^me C K N et au profit de la SARL L’Excalibur à titre subsidiaire;

— plus généralement, débouter M^me C K N de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné M^me C K N au paiement d’une somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts;

Subsidiairement,

* prendre acte de la participation et du vote de M. R C K N à l’assemblée générale extraordinaire du 18 novembre 2015;

* dire et juger nulle l’assemblée générale extraordinaire du 18 novembre 2015 en ce que M. C K N ne dispose d’aucun pouvoir pour prendre part et voter à cette assemblée;

En tout état de cause,

— condamner M^me C K N au paiement d’une somme de 5.000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions en date du 31 juillet 2017, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, la SARL L’Excalibur et M^e A, es-qualités de mandataire ad’hoc, demandent à la cour, au visa notamment des articles L.223-28, L.223-42, L.235-1 et R.223-21 du code de commerce, des articles 1109, 1111, 1112, 1844-7 5° du code civil, de :

— confirmer le jugement du 18 novembre 2016 en ce qu’il a prononcé la nullité des assemblées générales ordinaires et de l’assemblée générale extraordinaire du 18 novembre 2015 en raison de la présence irrégulière de tiers et en raison du vice du consentement dont a été victime l’associé gérant;

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de dissolution judiciaire de M^me C K N produite sur le fondement de l’article L.223-42 du code de commerce;

— rejeter la demande de dissolution judiciaire produite en cause d’appel par M^me C K N sur le fondement de l’article 1844-7 5° du code civil;

Subsidiairement,

— annuler l’assemblée générale extraordinaire du 18 novembre 2015 en raison de l’absence de pouvoir de M. R C K N.

SUR CE

—  sur la nullité des assemblées générales ordinaires et extraordinaire du 18 novembre 2015

Les assemblées générales ordinaires et extraordinaire dont la validité est contestée se

sont tenues dans le contexte d’un contentieux ancien entre les deux associés de la SARL L’Excalibur, unis par ailleurs par un lien de filiation, illustré dans le cadre de la présente instance par la présentation donnée par chacune des parties, dans leurs écritures, des faits qui ne seront examinés que s’ils sont repris dans leur discussion et utiles à la solution du litige.

L’article L.223-28 du code de commerce dispose que ' chaque associé a droit de participer aux décisions et dispose d’un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu’il possède.

Un associé peut se faire représenter par un conjoint à moins que la société ne comprenne que les deux époux. Sauf si les associés sont au nombre de deux, un associé peut se faire représenter par un autre associé.

Il ne peut se faire représenter par une autre personne que si les statuts le permettent.

Un associé ne peut constituer un mandataire pour voter du chef d’une partie de ses parts et voter en personne du chef de l’autre partie.

Toute clause contraire aux dispositions des premier, deuxième et quatrième alinéas ci-dessus est réputée non écrite.'

Selon l’article R.223-21 du code de commerce ' Le mandat de représentation d’un associé est donné pour une seule assemblée. Il peut cependant être donné pour deux assemblées tenues le même jour ou dans un délai de sept jours.

Le mandat donné pour une assemblée vaut pour les assemblées successives convoquées avec le même ordre du jour.'

En l’espèce, il ressort des procès-verbaux des délibérations que quatre assemblées générales se sont tenues le 18 novembre 2015, à savoir :

— à 14 h 30 une assemblée générale ordinaire notamment pour l’approbation des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2012;

—  15 h une une assemblée générale ordinaire notamment pour l’approbation des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2013;

—  15 h 30 une assemblée générale extraordinaire en vue de la décision à prendre en application de l’article L.223-42 du code de commerce;

—  16 h une assemblée générale ordinaire notamment pour l’approbation des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2014.

Les procès-verbaux des délibérations desdites assemblées et la feuille de présence mentionnent la présence que des deux associés : M. X et M^me C K N.

Pour autant, il est admis qu’étaient présents à ces assemblées outre M. X et M^me C K N, M. C K N, M^e I J, huissier de justice à Caudebec-en-Caux, M. L M, expert-comptable de la SARL L’Excalibur.

En application des dispositions légales ci-dessus rappelées, seuls les associés ont le droit de participer aux décisions collectives; ils peuvent se faire représenter par un conjoint, ou tout autre personne désignée par les statuts, à la condition de disposer d’un mandat.

Les dispositions légales ainsi évoquées visent la validité des décisions prises en assemblée générale qui ne peuvent être prises que par les associés, présents ou valablement représentés.

La seule présence de tiers aux assemblées générales n’entache pas pour autant d’irrégularité leur tenue et n’est pas sanctionnée par la nullité des assemblées générales.

Si effectivement, M^e B était présent aux assemblées générales, rien n’établit qu’il a pris part auxdites assemblées générales et au vote des résolutions qui ont été prises.

Ainsi, sa seule présence, acceptée par M. X qui pouvait s’y opposer, tout comme le fait pour l’huissier de justice d’avoir pénétré à l’intérieur des locaux avant de se présenter à M. X et de lui exposer le but de sa présence et de sa mission, ne sont pas de nature à entraîner la nullité des assemblées générales.

Il est également constant que M. C K N était présent auxdites assemblées générales ordinaires.

Toutefois rien ne permet de considérer qu’il a participé aux décisions collectives qui ont été prises s’agissant de l’approbation des comptes pour les exercices 2013, 2014 et 2015, les procès-verbaux des délibérations tout comme le procès-verbal de constat dressé par M^e B ne faisant état d’aucune intervention de la part de M. C K N permettant de considérer qu’il a pris part auxdites assemblées générales une fois ouverte.

Les assemblées générales ordinaires ne sont donc entachées d’aucune irrégularité.

Il convient en conséquence de débouter M. X de sa demande de nullité des assemblées générales ordinaires et d’infirmer le jugement entrepris sur ce point.

En revanche, en ce qui concerne l’assemblée générale extraordinaire, s’il résulte du procès-verbal des délibérations que les décisions collectives ont été prises par les associés, il ressort des constatations de l’huissier de justice consignées dans son procès-verbal que M. C K N y a participé, alors qu’il n’est pas contesté qu’aucun mandat de représentation de son épouse n’a été remis avant la tenue desdites assemblées au gérant. En effet, M. C K N a informé les personnes présentes de la demande de son épouse de la dissolution de la société, au motif que les capitaux propres étaient inférieurs à la moitié du capital social et que la dissolution est une obligation, et il a participé au vote en représentation de son épouse se prononçant pour la dissolution de la société.

Ainsi, l’huissier de justice instrumentaire constate : 'M^me C K N, représentée par son époux, vote contre la continuité et pour la dissolution.', ce faisant il s’est substitué à son épouse sans justifier d’un mandat de représentation pour ce faire, qu’il s’en déduit que l’assemblée générale extraordinaire s’est tenue irrégulièrement et doit être déclarée nulle, et ce sans qu’il soit besoin d’examiner si le consentement de M. X a été vicié lorsqu’il a voté pour la dissolution anticipée de la société.

C’est, par conséquent, à bon droit, que le tribunal a prononcé la nullité de l’assemblée

générale extraordinaire du 18 novembre 2015 et désigné M^e A en qualité d’administrateur ad’hoc afin de statuer sur l’ordre du jour de cette assemblée générale extraordinaire.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ces points.

- sur la dissolution judiciaire de la SARL L’Excalibur

Selon l’article L.223-42 du code de commerce, 'Si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s’il y a lieu à dissolution anticipée de la société.

Si la dissolution n’est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n’ont pas été reconstitués à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social.

Dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.

A défaut par le gérant ou le commissaire aux comptes de provoquer une décision ou si les associés n’ont pu délibérer valablement, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Il en est de même si les dispositions du deuxième alinéa ci-dessus n’ont pas été appliquées. Dans tous les cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser sa situation. Il ne peut prononcer la dissolution, si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d’un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire.'

M^me C K N sollicite la dissolution judiciaire de la société compte tenu des pertes engendrées, de l’absence de toute disposition prise pour reconstituer le capital social au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, et de l’absence de convocation des associés suivant les dispositions précitées.

Or, les associés ont été convoqués en assemblée générale extraordinaire en application de l’article L.223-42 du code de commerce. Les associés se sont donc prononcés mais la nullité de cette assemblée générale a été prononcée et un administrateur ad’hoc a été désigné afin que les associés délibèrent à nouveau sur le sujet.

La dissolution judiciaire n’est qu’une mesure subsidiaire si les associés ne se sont pas prononcés ou qu’il n’a pas été remédié à la situation dans les conditions de l’article L. 223-42 du code de commerce, comme le relève, justement, M. X, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

M^me C K N doit par conséquent être déboutée de sa demande de dissolution judiciaire sur le fondement de l’article L.223-42 du code de commerce.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

M^me C K N sollicite également la dissolution de la société en raison de la mésentente entre les associés.

Selon l’article 1844-7 5° du code civil, la société prend fin 'par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour de justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société.'

En l’espèce, si une forte mésentente règne depuis plusieurs années entre les deux associés, M^me C K N ne rapporte toutefois pas la preuve que ce conflit permanent paralyse le fonctionnement de la société.

Si selon les déclarations de M^me C K N, les échanges de courriels, la procédure contre la SAECM à l’issue de laquelle elle indique avoir été mise hors de cause, le présent litige témoignent de cette mésentente entre les associés qui selon elle est à l’origine de nombreuses défaillances sociales, aucun élément ne permet de considérer que cette mésentente constante bloque le fonctionnement normal de la SARL L’Excalibur alors qu’elle ne conteste pas qu’elle vit à Nice depuis plusieurs années, que M. X assure la gestion au quotidien de la société, que le fonds de commerce de la société est exploité, les charges et les frais généraux sont réglés, les employés rémunérés, les déclarations de TVA régularisées, les normes de sécurité respectées, les obligations comptables sont remplies, et ce depuis plus de 25 ans.

A cet égard, M^me C K N arguait en première instance de l’état de cessation des paiements depuis la fin de l’exercice 2013. En cause d’appel, elle souligne l’importance du passif exigible en comparaison de l’actif disponible, sans toutefois en faire la démonstration.

En effet, si effectivement la société a enregistré, chaque année de 2013 à 2015 une perte comptable, outre que celle-ci a néanmoins régulièrement diminué puisqu’elle est passée de 457.310 en 2013, 130.968 en 2014, à 121.101 en 2015, l’état de cessation des paiements ne se déduit pas de la seule constatation de l’existence d’un résultat déficitaire.

Il convient, en conséquence, de débouter M^me C K N de sa demande de dissolution judiciaire de la société de ce chef.

La décision entreprise sera confirmée sur ce point.

- sur les fautes de gestion imputables à M. X

Selon l’article L.223-22 du code de commerce 'Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

Outre l’action en réparation du préjudice subi personnellement, un ou plusieurs associés peuvent intenter l’action sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation du préjudice subi par la société; en cas de condamnation, les dommages et intérêts sont alloués à la société.'

L’article L.223-23 du code de commerce dispose que ' les actions en responsabilité prévues aux articles L.233-19 et L.223-22 se prescrivent par trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation.

Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l’action se prescrit par dix ans.'

M^me C K N reproche à M. X diverses fautes de gestion à l’origine d’un préjudice propre à son égard ainsi qu’à l’égard de la SARL L’Excalibur.

Ainsi, M^me C K N sollicite, es-qualités d’associée, en réparation de son préjudice personnel, la condamnation de M. X au titre du contentieux SACEM, en raison du non paiement des loyers de la SCI L’Excalibur, du défaut de communication des comptes annuels et de l’absence de convocation des assemblées générales, de la gestion du contentieux fiscal, et en raison de la mainmise de M^me Z, compagne de M. X et employée de la SARL L’Excalibur, sur la société ainsi que des malversations commises par cette dernière.

M^me C K N se prévaut des mêmes fautes commises au mépris de l’intérêt social pour solliciter la condamnation de M. X au paiement de dommages et intérêts à la SARL L’Excalibur.

* le contentieux avec la SACEM

M. X soulève la prescription triennale, prévue à l’article L.223-23 du code de commerce ci-dessue énoncé, de l’action de M^me C K N.

Il est admis, notamment ainsi qu’il résulte des conclusions prises par M^me C K N pour une audience prévue devant le tribunal de grande instance de NANTERRE le 07 mars 2016, dans un litige l’opposant ainsi que M. X, et produites par M. X, que ce contentieux s’inscrit dans une longue bataille judiciaire qui oppose depuis plusieurs années la SACEM aux exploitants de discothèques relativement aux redevances de droits d’auteur dues en contrepartie de l’exploitation ainsi que de la diffusion du catalogue musical exploité par ses soins, et ce, dans l’intérêt des auteurs français et étrangers; que concernant les rapports entre la SACEM et la SARL L’Excalibur, les premiers différends sont nés dès le 19 septembre 1999.

Il n’est pas contesté que la SACEM réclamait le paiement des redevances dues pour les diffusions illicites réalisées respectivement de 1999 au 30 juin 2008, du 01er juillet 2008 au 31 décembre 2009, du 01er janvier 2010 au 31 décembre 2011 et du 01er janvier au 31 décembre 2012, soit une somme totale de 930.100,28 €.

Il ressort des conclusions de M^me C K N évoquées ci-dessus que la SACEM a assigné en référé la société L’Excalibur devant le président du tribunal de grande instance de LILLE; que la société L’Excalibur a été condamnée au paiement des redevances de droits d’auteur pour la période du 19 septembre 1999 au 31 décembre 2011 suivant ordonnance de référé rendue le 12 mars 2013; que la cour d’appel de DOUAI, par arrêt en date du 03 juillet 2013, a confirmé la décision sauf en ce qu’elle avait retenu la responsabilité personnelle des gérants, M. X et M^me C K N.

Il s’en déduit que M^me C K N avait connaissance des réclamations de la SACEM concernant les redevances de 1999 au 31 décembre 2011 depuis à tout le moins le 12 mars 2013.

Le délai pour agir de M^me C K N en responsabilité à l’encontre de M. X expirait donc le 12 mars 2016.

Or, M^me C K N ne justifie pas d’avoir engagé cette action avant ses conclusions régularisées en première instance en date du 16 mai 2016.

Son action en responsabilité à l’encontre de M. C K N liée au contentieux avec la SACEM et au comportement de M. X qui, selon elle, a refusé de s’acquitter des redevances litigieuses de 1999 au 31 décembre 2011 est par conséquent prescrite.

Il est admis que M^me C K N était co-gérante avec M. X de la SARL L’excalibur, comme ce dernier l’observe justement, du 18 août 2006 au 05 septembre 2012.

A ce titre, au cours de cette période, M^me C K N était co-responsable de la gestion de la SARL L’Excalibur, et partant du défaut de paiement des redevances réclamées pendant ses six années de co-gérance, au même titre que M. X. Aucune faute de gestion ne saurait être reprochée à M. X à ce titre au cours de cette période.

Par ailleurs, il n’est pas sérieusement discuté que la SACEM a accordé à la SARL L’Excalibur un moratoire de 7 ans pour solder sa dette, de sorte que M^me C K N ne justifie d’aucun préjudice personnel qui résulterait pour M. X de s’être abstenu du règlement des redevances pour la période du 04 septembre 2012 au 31 décembre 2012.

Au vu du moratoire accordé, la SARL L’Excalibur devant en tout état de cause des redevances à la SACEM, l’intérêt social a été préservé de sorte qu’aucune faute dans la gestion du contentieux avec la SACEM à l’origine d’un préjudice pour la société, ne peut davantage être reprochée à M. X.

Ce grief doit être écarté.

* sur la gestion du contentieux fiscal

M^me C K N reproche à M. X une gestion fiscale pour le moins lacunaire de la SARL L’Excalibur par M. X qui a conduit à l’intervention des services fiscaux à plusieurs reprises.

Il n’est toutefois justifier, s’agissant de la SARL L’Excalibur, que du contrôle fiscal en juin 2014 pour la période du 01er janvier 2011 au 31 décembre 2013. En effet la lettre adressée par M^me C K N au Trésor Public en date du 12 novembre 2010 ne concerne pas la SARL L’Excalibur mais M. X, personnellement, dont les parts sociales auraient, selon cette missive, étaient saisies. Ce seul document est insuffisant à caractériser une faute de gestion fiscale de la société.

S’agissant du contrôle de juin 2014, la proposition de rectification du 05 novembre 2014 versée aux débats porte, certes sur les loyers supportés par la SARL L’Excalibur estimés excessifs par l’administration fiscale qui note, à cet égard, que le loyer a été réduit à compter de juillet 2013 de 31,5% constatant que la charge était excessive.

Il porte également sur la rémunération de M^me C K N (1.500 € par mois) qui selon l’administration fiscale n’apparaît pas justifiée en rapport des tâches effectuées et de la rémunération de M. X.

En effet l’administration fiscale relève que M^me C K N vit dans le sud de la France, ne participe pas à l’activité de l’entreprise, hormis la consultation des états journaliers qui lui sont communiqués avant d’arriver au cabinet comptable tandis que M. X supervise le bon fonctionnement de l’entreprise et encadre le personnel. Il pointe également que cette rémunération est complétée par la mise à disposition permanente de M^me X, uniquement pour une utilisation personnelle, d’un véhicule Porsche Cayenne.

Si l’accident cardiaque de M. X a coïncidé avec la réception de la proposition de

rectification, et si selon M^me C K N il était nécessaire d’obtenir une rectification de la part des services fiscaux, qui justifiait d’obtenir une attestation médicale mentionnant son incapacité, d’où l’intervention de son mari, médecin de profession, auprès du CHU de ROUEN, en toute transparence selon ses dires, ce que conteste M. X, et ce afin de justifier de l’état de santé du gérant, rien ne démontre que M. X a commis une faute de gestion dans la gestion du contentieux fiscal, étant observé que la proposition de rectification porte pour deux points sur trois sur les avantages dont M^me C K N bénéficiait au sein de la SARL L’Excalibur.

Ce grief doit être écarté.

* sur la mainmise de M^me Z sur la SARL et ses malversations

M^me C K N prétend que M^me Z bien que ne disposant d’aucun mandat social, compagne de M. X et non associée, exerce tout pouvoir sur la direction et la gestion de la discothèque; qu’elle signe des chèques sans disposer de procuration en imitant la signature de son concubin pour régler les cotisations sociales de la société; que suite à un contrôle de billetterie de la caisse d’entrée en 2006 ayant entraîné un redressement, M^me Z qui exerçait à cette caisse d’entrée, avait exigé sa permutation avec une caissière du bar central; que ce changement avait un but précis, puisqu’à partir de cette caisse stratégique depuis laquelle elle vendait les tickets de boissons, elle avait toute opportunité de remettre en circulation des tickets déjà utilisées en vendant ces tickets non invalidés à sa demande expresse, après consommation, et en tenant ainsi une double caisse.

La production de la copie de deux chèques dont la signature est attribuée à M^me Z imitant celle de M. X en comparaison avec un chèque signé par ce dernier est insuffisante à rapporter la preuve de l’imitation par M^me Z de la signature de son concubin.

Quant aux deux attestations rédigées par les enfants de M. X, employés par la SARL L’Excalibur, dont il n’est pas contesté qu’ils ont été licenciés, si elles ne comportent pas toutes les mentions prescrites à l’article 202 du code de procédure civile, elles peuvent néanmoins constituer des éléments de preuve et sont recevables à ce titre.

Néanmoins, eu égard au lien de parenté de leurs auteurs avec les parties en litige, leurs témoignages ne présentent pas de garantie suffisante d’objectivité pour être retenus.

Ainsi les agissements imputés à M^me Z ne sont pas démontrés.

Ce grief doit par conséquent être écarté.

* le défaut de communication des comptes annuels et de convocations aux assemblées générales

Aux termes de l’article L.223-26 du code de commerce, le gérant de la SARL est tenu de soumettre à l’approbation des associés réunis en assemblée, le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes annuels de la société, et ce dans un délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice.'

Le non-respect des dispositions relatives à la présentation des comptes sociaux constitue une faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité du gérant.

M^me C K N reproche à M. X de ne lui avoir jamais rendu compte de la gestion financière et sociale de la société L’Excalibur, de ne l’avoir jamais associé à

l’approbation des comptes annuels, et de n’avoir pas procédé à la convocation des assemblées générales dans les délais impartis, d’une assemblée générale extraordinaire alors même que les bilans de la SARL l’exigeaient.

Il n’est pas contesté que du 18 août 2006 au 05 septembre 2012, M^me C K N était co-gérante de la SARL L’Excalibur avec M. X.

Co-gérante et co-responsable avec ce dernier au cours de cette période de la gestion de l’entreprise, M. X n’était tenu d’aucune obligation de lui rendre compte de la gestion financière et sociale dont elle ne pouvait qu’avoir connaissance en sa qualité de co-gérante. Aucune pièce ne vient démontrer que M. X aurait tenu M^me C K N éloignée de la gestion ou se serait opposé à ce qu’elle assure la convocation des assemblées générales en vue de l’approbation des comptes.

Les pièces que produit M^me C K N datées de 2008 et 2009, soit pendant la période de co-gérance, si pour certaines témoignent des tensions existantes entre les co-gérants, ne caractérisent pas pour autant les fautes de gestion reprochées à M. X.

A cet égard, la production du rapport spécial de la gérance à l’assemblée générale ordinaire annuelle du 30 juin 2008, ne suffit pas à rapporter la preuve que le rapport de gestion de l’exercice social de l’année 2008 ainsi que le rapport de gérance ont été établis sans l’accord et sans la validation de M^me C K N, comme elle le soutient.

En ce qui concerne la période du 19 septembre 1999 au 31 décembre 2005, sous la gérance de M. X seul, si aucune assemblée générale et aucune approbation de compte n’ont été effectuées par M. X, selon M^me C K N, il n’est pas démontré par cette dernière qu’elle l’aurait régulièrement sollicité en ce sens, et qu’il en résulterait un préjudice la concernant.

Enfin, s’agissant des exercices 2013, 2014, 2015, force est de constater que les comptes annuels ont été communiqués et les assemblées générales ordinaires ont été convoquées, ainsi que l’assemblée générale extraordinaire du 18 novembre 2015, mais avec retard au mépris des dispositions légales ci-dessus rappelées.

Pour autant, M^me C K N n’établit pas que cette faute de gestion lui a causé un préjudice économique important.

Les pièces 6 à 8, 10, datées de 2009, et qui émanent de M^me C K N ou de son mari (pièce 10 email du 18 juin 2009), hormis la pièce 8 (lettre de la SALR L’Excalibur), 19 (2010), 21 (2012), 23 (2015) qui émanent de M^me C K N, ne rapportent pas la preuve qu’elle a été mise à l’écart de la gestion de la société depuis le début du fait de M. X, nul ne pouvant se constituer de preuve à lui-même.

Ces pièces sont insuffisantes à justifier des efforts répétés pour redresser la situation de la société allégués par M^me C K N, alors que sur les 25 années d’existence de la SARL L’Excalibur créée en 1992, l’appelante ne justifie de manifestations d’intérêt que sur les années où elle était co-gérante, seule la lettre du 14 septembre 2015 (pièce 23) contenant une demande de tenue d’une assemblée générale.

Aucune gestion fautive ne saurait être reprochée à M. X de ce chef.

* sur le défaut de paiement des loyers à la SCI L’Excalibur

M. X et M^me C K N sont associés à parts égales au sein de la SARL

L’Excalibur et de la SCI L’Excalibur. La SCI L’Excalibur est propriétaire des murs de la discothèque exploitée par la SARL L’Excalibur qui, en sa qualité de locataire, est redevable d’un loyer mensuel. M. X est gérant de la SARL L’Excalibur et de la SCI L’Excalibur.

M^me C K N soutient que la SARL L’Excalibur n’a versé aucun loyer à la SCI depuis 2014; que bien qu’elle se soit plainte à plusieurs reprises auprès de M. X de ce défaut de paiement, ce dernier refuse toujours de payer les loyers à la SCI, sans prendre en considération l’état économique déplorable de la SARL L’Excalibur ni le défaut de paiement des dividendes de la SCI auprès de M^me C K N; que M. X ne fait qu’aggraver l’état de la SARL L’Excalibur.

S’agissant du défaut de paiement des loyers, le comportement fautif de M. X doit s’apprécier au regard de sa gestion de la SARL L’Excalibur, débitrice des loyers, et non de sa gestion de la SCI L’Excalibur, bailleresse.

Force est de constater qu’au vu des procès-verbaux des délibérations de la SCI L’Excalibur versées aux débats par M. X, des assemblées générales se sont tenues en 2013, 2014 et 2015 d’où il ressort, ainsi que l’indique le gérant, que la SCI a réalisé des bénéfices au cours de ces trois exercices, au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2012, 147.391,92 €, soit pour chacun des associés 73.695 € de bénéfices, au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2013, 121.320,17 €, soit pour chacun des associés 60.660 € de bénéfices, et au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2014, 90.769,19 €, soit pour chacun des associés 45.384 € de bénéfices ce qui porte le total des bénéfices distribués au titre de ces trois exercices à 179.739 €.

Si M^me C K N a, chaque année, voté, 'contre’ sans que soit consignée aux procès-verbaux une quelconque explication, il n’en demeure pas moins qu’elle a ainsi pu prendre connaissance des comptes de la SCI.

Ces pièces qui font état des bénéfices comptabilisés par la SCI L’Excalibur, dont la principale ressource est constituée des loyers de la SARL L’Excalibur, sauf preuve contraire qui n’est pas rapportée, établissent le règlement de loyers par la SARL L’Excalibur à la société bailleresse.

Par ailleurs, dans leur lettre adressée en date du 07 janvier 2015 à l’inspecteur de finances publiques en suite du contrôle fiscal évoqué ci-avant, les époux C K N notent que 'les deux dernières vérifications fiscales par vos services de la comptabilité de la SARL L’Excalibur en 2006 et en mars 2008 n’ont révélé strictement aucune incohérence dans la perception des loyers de la SCI L’Excalibur.

L’ensemble de ces éléments vient contredire les déclarations de M^me C K N selon lesquelles la SARL L’Excalibur ne réglerait pas les loyers à son bailleur.

La preuve d’une faute de gestion de ce chef commise par M. X n’est donc pas rapportée.

Dès lors, en l’absence de faute de gestion caractérisée de la part de son gérant, M. X, à l’égard tant de M^me C K N que de la SARL L’Excalibur, il convient de débouter M^me C K N tant de sa demande de dommages et intérêts en réparation de son préjudice personnel que de sa demande d’indemnisation du préjudice subi par la SARL L’Excalibur.

- sur la demande de M. X de dommages et intérêts à l’encontre de Mme

C K N

M^me C K N considère que le tribunal a fait une application erronée de la loi en la condamnant pour des prétendues fautes qui n’ont pas été commises par elle mais par son époux lequel n’était pas dans la cause en première instance.

Il est exact que le tribunal a retenu le comportement fautif des consorts C K N illustré ainsi qu’il suit :

* usurpation par M. C K N de la qualité de cardiologue pour connaître l’état de faiblesse de M. X et pouvoir exercer des pressions psychologiques sur lui,

* présence non autorisée par une décision de justice d’un huissier de justice dans le but d’exercer une pression psychologique sur M. X , compte tenu de son état de santé, altérer son jugement et ses décisions,

* attitude de M. C K N à l’encontre de M. X pendant le déroulement des assemblées qui constitue des violences morales sur lui en vue d’influencer son vote,

* demandes répétées et pressantes de C K N envers M^me Z pour obtenir une fausse attestation à destination de l’administration fiscale dans le but de déstabiliser le discernement de M. X,

* accusations sans preuve à l’encontre de M^me Z de malversations de sa part qui participent de ce climat de pression envers M. X.

En cause d’appel, M. X maintient sa demande de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral.

Il argue pour ce faire du désintérêt de M^me C K N de la SARL depuis plusieurs années qui vit à Nice et n’a eu de cesse tout au long de l’année 2015 de vouloir porter atteinte à l’intérêt social de l’Excalibur et d’en obtenir se fermeture, et cela dans l’unique objectif d’atteindre M. X qu’elle accuse d’être responsable de son redressement fiscal, et dont elle veut se venger.

Il reprend les faits retenus par le tribunal précisant que M. C K N agit d’une part au nom et pour le compte de son épouse laquelle ne s’est, d’autre part, jamais opposée à ces faits. Il indique qu’il est omniprésent, et M^me C K N prend part aux faits litigieux et cautionne ceux de son époux, et ce en vue de déstabiliser M. X.

Il est exact que l’on ne peut être condamné que de son propre fait, comme le rappelle, à bon droit, l’appelante.

Cependant, force est de constater que M^me C K N est régulièrement assistée de son mari dans le différend l’opposant à son frère.

Il en a été ainsi dans le cadre d’une procédure de référé initiée en février 2015 par les époux C K N devant le président du tribunal de commerce, en vue d’obtenir la révocation judiciaire de M. X de ses fonctions de gérant de la SARL L’Excalibur, comme à l’occasion des dernières assemblées générales qui se sont tenues en novembre 2015 où il est intervenu à diverses reprises, et s’est substituée à elle en votant, à sa place pour la dissolution de la société, comme cela a été consigné par l’huissier de justice mandaté par M^me C K N dans son procès-verbal de constat.

Il n’est pas contesté que le compte rendu d’hospitalisation de M. X au CHU de ROUEN produit dans l’instance en référé et en première instance, a été obtenu par M. C K N. Son obtention par le biais d’une usurpation par M. C K N de la qualité de cardiologue traitant alors qu’il serait médecin retraité importe peu dès lors qu’il a été produit par M^me C K N sans l’accord de M. X en violation du secret médical comme l’avait justement remarqué le juge des référés dans son ordonnance en date du 23 mars 2015.

Or le fait pour M^me C K N d’accepter, voire d’inciter son mari à s’immiscer dans un litige qui ne regarde que les associés de la SARL L’Excalibur est constitutif d’un préjudice pour M. X qu’il convient de réparer par l’octroi de dommages et intérêts qui seront évalués au regard des éléments dont dispose la cour à la somme de 10.000 €.

Le jugement déféré sera réformé en ce sens.

- sur les autres demandes

Le jugement entrepris sera également confirmé en ses dispositions relatives aux indemnités de procédure ainsi q’aux dépens.

M^me C K N, qui succombe en cause d’appel, sera condamnée aux dépens d’appel et débouté de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. X ses entiers frais irrépétibles exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens, qu’il convient d’évaluer à la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de préjudice civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire,

Confirme la décision entreprise sauf en ce qu’elle a prononcé la nullité des assemblées générales ordinaires du 18 novembre 2015, et désigné M^e A, en qualité de mandataire ad’hoc avec pour mission de convoquer les assemblées générales annulées, et d’assister au déroulement de ces assemblées générales , cela afin de statuer de nouveau sur l’ordre du jour des assemblées du 18 novembre 2015, déclaré irrecevables les attestations produites par M^me C K N, et condamné M^me C K N à payer à M. X la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts;

et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Déboute M. F X de sa demande de nullité des assemblées générales ordinaires en date du 18 novembre 2015;

Déclare recevables les attestations produites par M^me C K N;

Condamne M^me H X épouse C K N à payer à M. X la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts;

Condamne M^me H X épouse C K N aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE CONSEILLER