Arrêt N°25/

SL

R.G : N° RG 23/01323 – N° Portalis DBWB-V-B7H-F6QR

[S]

C/

S.E.L.A.R.L. [23]

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

ARRÊT DU 19 FEVRIER 2025

Chambre commerciale

Appel d’un jugement rendu par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT-PIERRE en date du 29 AOUT 2023 suivant déclaration d’appel en date du 25 SEPTEMBRE 2023 rg n°: 2022004217

APPELANT :

Monsieur [O] [L] [U] [S]

[Adresse 4]

[Localité 11]

Représentant : M^e Thierry GANGATE de la SELARL GANGATE ET MARGERIN, Plaidant/Postulant – M^e Victor MARGERIN, Plaidant, avocats au barreau de SAINT-PIERRE-DE-LA-REUNION

INTIMEE :

S.E.L.A.R.L. [22] ès qualité de liquidateur judiciaire de la société [20], immatriculée au RCS de St-Pierre sous le n° [N° SIREN/SIRET 8], dont le siège social est [Adresse 7].

[Adresse 9]

[Localité 10]

Représentant : M^e Eric LEBIHAN de la SAS G & P LEGAL, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 20 Novembre 2024 devant la cour composée de :

Président : Madame Séverine LEGER, Conseillère

Conseiller : Madame Claire BERAUD, Conseillère

Conseiller : Madame Anne-Charlotte LEGROIS, Vice-présidente placée affectée à la cour d’appel de Saint-Denis par ordonnance de Monsieur le Premier Président

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

En présence de Madame Fabienne ATZORI, Procureur Général.

A l’issue des débats, la présidente a indiqué que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 19 Février 2025.

Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 19 Février 2025.

Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.

* * *

LA COUR

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La SAS [20] ([19]) a été immatriculée le 1er janvier 2005 et son capital social a fait l’objet d’un rachat de la totalité des parts en 2014 par la société holding [13] dirigée par M. [O] [S] et ce, par des fonds propres pour un montant de 380 000 euros et par la souscription d’un emprunt de 400 000 euros.

En 2016, la société a cédé une partie des parts de son capital social à hauteur de 34,2 % au fonds d’investissement dédié aux entreprises réunionnaises [12], la société holding [13] ayant conservé 65,8 % du capital de la société [19].

Sur déclaration de cessation des paiements du 13 décembre 2019, le tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre de La Réunion a, par jugement du 17 décembre 2019, ouvert une procédure de redressement judiciaire et la procédure a été convertie le 12 février 2020 en liquidation judiciaire.

Par acte du 13 décembre 2022 signifié selon les formalités de l’article 659 du code de procédure civile, la Selarl [H] [Y], prise en la personne de Maître [H] [Y] ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS [20], a assigné M. [O] [S] devant le tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre de La Réunion en paiement d’une somme de 700000 euros au titre de sa responsabilité dans l’insuffisance d’actif, outre le prononcé d’une mesure de faillite personnelle, le tout au bénéfice de l’exécution provisoire.

Par jugement contradictoire du 29 août 2023, le tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre de La Réunion a :

— prononcé à l’encontre de M. [O] [S] une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans ;

— ordonné les mesures de publicité légale au Fichier national automatisé des interdits de gérer ;

— condamné M. [O] [S] à payer à la Selarl [H] [Y] ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS [20] une somme de 100 000 euros au titre de sa responsabilité dans l’insuffisance d’actif ;

— débouté M. [O] [S] de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

— condamné M. [O] [S] aux entiers dépens ;

— dit que la décision sera assortie de l’exécution provisoire en toutes ses dispositions.

Par déclaration du 25 septembre 2023, M. [S] a interjeté appel de cette décision.

L’affaire a été fixée à bref délai par avis du greffe du 6 novembre 2023 et appelée à l’audience du 21 février 2024.

L’appelant a signifié la déclaration d’appel par acte d’huissier du 15 novembre 2023 remis à personne habilitée pour le compte de la Selarl [H] [Y] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS [20].

L’appelant a également dénoncé la signification de la déclaration d’appel au parquet général par acte d’huissier du 16 novembre 2023.

L’appelant a notifié ses conclusions par voie électronique le 6 décembre 2023 et l’intimée le 28 décembre 2023.

Par ordonnance du 26 juin 2024, le président de chambre a :

— dit qu’il n’entre pas dans les attributions du président de chambre de statuer sur l’incident portant sur l’inexistence de la signification de l’assignation soumise au premier juge ;

— fixé l’affaire afin qu’il soit statué au fond à l’audience de plaidoirie du 20 novembre 2024 à 9 heures avec fixation de la nouvelle clôture à effet différé au 13 novembre 2024 ;

— condamné M. [O] [S] aux dépens de l’incident ;

— débouté les parties de leur prétention respective au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le dossier a été communiqué au ministère public qui, par avis du 5 février 2024, transmis aux parties par voie électronique le 7 mars 2024, a :

— concernant la nullité de l’exploit introductif d’instance pour violation de l’article 659 du code de procédure civile, cette demande sera écartée car M. [S] s’est présenté assisté de son avocat et a ainsi pu faire valoir ses droits et dans l’hypothèse où une irrégularité de forme serait constatée, aucun grief n’est démontré ;

— sur le comblement du passif, en application de l’article L651-2 du code de commerce, le tribunal a retenu la responsabilité de M. [S] en caractérisant deux fautes de gestion : une comptabilité incomplète et insincère et la poursuite d’une activité déficitaire permise par une impasse partielle sur le paiement des dettes sociales et fiscales ;

— concernant la comptabilité, le rapport d’alerte du commissaire aux comptes établi le 2 décembre 2019 mentionne que les comptes 2018 ne reflètent pas la réalité comptable et aucun document comptable au titre de l’année 2019 n’a été communiqué ni au commissaire aux comptes ni au mandataire judiciaire ;

— concernant la poursuite de l’activité déficitaire, les fautes de gestion semblent caractérisées.

Le ministère public s’en rapporte à l’appréciation souveraine des magistrats du siège au regard des pièces qui seront produites à l’audience ;

— sur la faillite personnelle, les pièces produites justifient la faillite personnelle de M. [S].

L’affaire a été rappelée à l’audience du 20 novembre 2024 et mise en délibéré par mise à disposition au greffe de la décision le 19 février 2025.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET DES MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 26 août 2024, l’appelant demande à la cour d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel et statuant à nouveau, de :

A titre principal,

— juger inexistante la signification de l’assignation à son égard en un lieu autre que la dernière adresse connue ;

— renvoyer la Selarl [22] à mieux se pourvoir ;

— condamner la Selarl [H] [Y] à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la Selarl [H] [Y] aux entiers dépens ;

A titre subsidiaire,

— juger que le comportement de M. [S] ayant fourni des efforts pour tenter de sauver son entreprise doit être pris en compte pour exclure toute sanction pécuniaire ;

— rejeter les demandes de la Selarl [H] [Y] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS [20] visant à voir reconnaître sa responsabilité pour insuffisance d’actif et sa condamnation à un comblement de passif de la société ;

— rejeter les demandes de la Selarl [H] [Y] ès qualités de mandataire liquidateur visant à le voir condamner en faillite personnelle ;

A titre infiniment subsidiaire,

— juger que le comportement de M. [S] ayant fourni des efforts pour tenter de sauver son entreprise doit être pris en compte pour exclure toute sanction pécuniaire ;

— prononcer une interdiction de gérer à son encontre pour une durée raisonnable ;

En tout état de cause,

— condamner la Selarl [H] [Y] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS [20] à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’appelant fait valoir que :

— les conditions d’engagement de la responsabilité pour insuffisance d’actif ne sont pas réunies à son égard en l’absence de preuve de l’existence de fautes de gestions distinctes de la simple négligence et d’un lien causal avec le préjudice des créanciers ;

— les comptes de la société ont été certifiés par un commissaire aux comptes ce qui emporte leur sincérité en dépit des réserves formulées et le rapport d’alerte du 2 décembre 2019 atteste de la tenue de la comptabilité pour l’année 2019 même si la mission n’a pu être menée jusqu’à son terme en raison de l’ouverture de la procédure collective ;

— seule une négligence pourrait lui être reprochée dans la tenue de la comptabilité pour l’année 2019 en raison des difficultés de santé rencontrées par son fils bien avant l’ouverture de la procédure collective contrairement à la décision du premier juge ;

— le retard de paiement des dettes sociales et fiscales est imputable au contexte économique de la crise des gilets jaunes de 2018 et il s’est personnellement investi pour assurer la préservation de l’activité de la société dans laquelle il a injecté des fonds propres pour un montant total de 380000 euros, outre des engagements de caution sur la base desquels il a fait l’objet de condamnations pécuniaires et de mesures d’exécution forcée ;

— il est désormais sans emploi et ne dispose plus d’aucun patrimoine et les griefs tirés d’une absence de collaboration avec les organes de la procédure et de la poursuite abusive de l’exploitation déficitaire dans son intérêt personnel ne sont pas constitués et ne sauraient justifier une mesure de faillite personnelle.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 décembre 2023, l’intimée demande à la cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré

Y ajoutant,

— condamner M. [S] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles dont distraction au profit de l’avocat aux offres de droit.

Elle soutient que :

— les fautes de gestion retenues par le premier juge au titre d’une comptabilité incomplète et insincère et de la poursuite d’une activité déficitaire sont parfaitement caractérisées au regard du rapport d’alerte établi par le commissaire aux comptes le 2 décembre 2019, de l’absence de communication d’élément comptable pour l’année 2019 et d’un passif généré par les dettes sociales et fiscales non payées depuis juin 2017 en lien causal avec le préjudice subi par les créanciers ;

— l’intérêt personnel du dirigeant est avéré au regard de la rémunération mensuelle qu’il se versait à hauteur de 6 000 euros alors qu’il ne réglait pas les dettes fiscales et sociales de la société et il n’a pas coopéré avec les organes de la procédure, éléments qui justifient le prononcé d’une mesure de faillite à son égard.

Il est fait renvoi aux écritures susvisées pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’inexistence de l’assignation :

Aux termes de l’article 659 du code de procédure civile, lorsque la personne à qui l’acte doit être signifié n’a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus, l’huissier de justice dresse un procès-verbal où il relate avec précision les diligences qu’il a accomplies pour rechercher le destinataire de l’acte. Le procès-verbal mentionne la nature de l’acte et le nom du requérant.

Le même jour ou, au plus tard le premier jour ouvrable suivant, à peine de nullité, l’huissier de justice envoie au destinataire, à la dernière adresse connue, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une copie du procès-verbal à laquelle est jointe une copie de l’acte objet de la signification.

La même formalité est accomplie par lettre simple envoyée le même jour.

L’appelant expose que les modalités de signification du procès-verbal dressé selon l’article 659 du code de procédure civile n’ont pas été effectuées à son dernier domicile connu qui était [Adresse 3], adresse pourtant connue de l’huissier instrumentaire mais au [Adresse 6], et que le premier juge a procédé à une application erronée de l’article 114 du code de procédure civile afférent aux nullités de forme alors que la signification ne doit pas être entachée de nullité mais d’inexistence viciant l’acte de sorte que la preuve d’un grief ne peut être exigée en la matière.

L’intimée oppose que l’acte introductif d’instance n’encourt aucune nullité en l’absence de justification d’un grief par M. [S] qui s’est constitué et a comparu devant le premier juge.

Il est constant que la signification d’un acte selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile en un lieu autre que la dernière adresse connue ne vaut pas notification.

En l’espèce, l’appelant se prévaut de l’inexistence de la signification dans la mesure où les formalités prescrites par l’article 659 du texte précité n’ont pas été effectuées à la dernière adresse connue de son destinataire.

Il résulte des indications mentionnées sur l’acte dressé par l’huissier que la dernière adresse connue était [Adresse 5], l’huissier ayant cependant été informé d’une autre adresse par le conseil du requérant dans le cadre des diligences accomplies située [Adresse 2] à [Localité 21] [Adresse 26].

L’appelant justifie de la connaissance de son adresse établie au [Adresse 3] par les organes de la procédure collective par la production d’actes de signification d’ordonnance du juge commissaire effectuées à la requête du greffe et de la Selarl [22] ès qualités de mandataire judiciaire par actes d’huissier respectivement dressés le 22 juillet 2020 et le 23 septembre 2020 et il ressort des propres diligences renseignées par l’huissier dans le procès-verbal litigieux que l’adresse située [Adresse 1] lui a été communiquée par le conseil du mandataire judiciaire à l’origine de la délivrance de l’assignation.

L’appelant considère que le vice entachant la notification est de nature à atteindre la substance même de l’instrumentum et considère que la signification litigieuse n’encourt pas la nullité, laquelle nécessite la preuve d’un grief en application des dispositions de l’article 114 du code de procédure civile, mais l’inexistence de l’acte sans que soit exigée la preuve d’un grief.

Mais la sanction d’une notification irrégulière est constituée par la seule nullité de l’acte qui est soumise au régime des nullités des actes de procédure contrairement à l’argumentation de l’appelant.

Il en découle que l’irrégularité de forme née de l’absence de respect des règles de signification, même s’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public, ne peut engendrer la nullité, seule sanction applicable en la matière, qu’à condition pour la partie qui s’en prévaut de rapporter la preuve d’un grief.

Comme l’a relevé le premier juge, la preuve de ce grief n’est pas rapportée dans la mesure où M. [S] a finalement comparu et a ainsi été en mesure de faire valoir ses droits devant la juridiction saisie en ce qu’il a bénéficié de l’assistance d’un avocat.

La décision déférée sera par conséquent confirmée en ce qu’elle a rejeté le moyen tiré de l’inexistence de l’assignation.

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif :

Selon l’article L651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Il s’agit d’une action en responsabilité délictuelle qui suppose l’existence d’un préjudice pour la société, une insuffisance d’actif, la caractérisation de la commission de fautes de gestion excédant la simple négligence à la charge de la personne dont la responsabilité est recherchée et la démonstration d’un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif constatée.

L’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d’ouverture et le montant de l’actif de la personne morale débitrice tel qu’il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire.

En l’espèce, l’appelant ne présente aucune critique du jugement en ce qu’il a retenu l’insuffisance d’actif dont le montant n’a pas été précisé et se contente de contester l’existence des fautes de gestion retenues par le premier juge en excipant de simples négligences n’étant pas de nature à engager sa responsabilité.

Les déclarations de créance d’un montant global de 2 453 241,97 euros produites par le mandataire judiciaire établissent un passif non contesté de 2 332 570, 52 euros déduction faite des créances contestées à hauteur de 120 671,45 euros duquel doit être déduit le montant des actifs réalisés pour un montant total de 84 183,57 euros ainsi qu’il ressort du décompte du mandataire judiciaire sans que puissent être pris en compte les frais de vente ou les dépenses intervenues postérieurement à l’ouverture de la procédure collective dont M. [S] ne saurait être tenu responsable.

L’insuffisance d’actif s’établit ainsi à la somme de 2 248 386,95 euros de sorte qu’elle est certaine.

— sur les fautes de gestion

La faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité pour insuffisance d’actif doit avoir été commise dans l’administration de la société et prouvée par le demandeur. Elle peut également résulter d’une abstention.

La faute doit être imputable au dirigeant poursuivi, pour des faits commis durant l’exercice de ses fonctions et ne peut résulter d’une simple négligence.

Un intérêt personnel n’est pas exigé.

En vertu du principe de proportionnalité, si plusieurs fautes de gestion sont retenues, il importe que chacune d’elles soit également justifiée.

Un lien de causalité doit être établi entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif. Si plusieurs fautes de gestion sont reprochées, le lien de causalité doit être établi pour chacune d’elles. La faute doit avoir seulement contribué à l’insuffisance d’actif. Il n’est pas nécessaire que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage.

Le tribunal a retenu deux fautes de gestion constituées par l’absence de tenue d’une comptabilité sincère et la poursuite abusive d’une activité déficitaire dont l’appelant conteste la caractérisation.

— sur l’absence de comptabilité sincère

Selon l’article L123-12 du code de commerce, toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.

En application des dispositions réglementaires prévues par les articles R 123-72 à R 123-77 du code de commerce, la tenue de la comptabilité implique l’établissement d’un livre journal, d’un grand livre et d’un inventaire.

Aux termes de l’article L123-14 alinéa 1er du même code, les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise.

L’appelant soutient avoir satisfait à ses obligations légales au regard de la certification des comptes par le commissaire aux comptes jusqu’à la clôture de l’exercice 2018 en dépit des réserves formulées, ce qui emporte à son sens sincérité et régularité de la comptabilité établie et se prévaut de la poursuite de la mission de contrôle de la comptabilité dans le cadre de l’exercice 2019, comme en atteste le rapport spécial d’alerte du 2 décembre 2019.

Il précise que le mandataire liquidateur ne justifie pas lui avoir réclamé les pièces comptables de l’exercice 2019 et excipe d’une simple négligence de sa part compte tenu des problèmes de santé rencontrés par son fils.

Les pièces comptables des exercices 2015 à 2018 ont été communiquées à l’administrateur judiciaire mandaté par le tribunal lors de l’ouverture du redressement judiciaire.

Il est cependant établi que le commissaire aux comptes a émis des réserves récurrentes même si les comptes ont été certifiés, et que s’agissant de l’exercice 2018, il a été relevé que le commissaire aux comptes n’a pas été en mesure de s’assurer de la réalité des stocks de matières premières ainsi que de la correcte évaluation des stocks de travaux en cours, les stocks étant surévalués de 214 k€ euros impactant d’autant le résultat de la société. Il a également été relevé un point d’attention sur les raisons pour lesquelles les comptes annuels ont été élaborés avec le principe de continuité malgré une dégradation de la situation financière, réserve déjà mentionnée pour l’exercice 2017.

Il est en outre avéré que le commissaire aux comptes a engagé une procédure d’alerte par courrier du 22 juillet 2019 et que cette procédure a été reprise le 2 décembre 2019 en raison de faits relevés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

Le rapport spécial d’alerte mentionne que :

' Les comptes annuels au 31 décembre 2018 font apparaître une perte nette de -15 k€. Cette perte fait suite aux pertes de -388 k€ de 2017, de -21 k€ en 2016 et celles de 2015 d’un montant de -82 k€. Nous avons certifié ces comptes avec une réserve sur le stock de 214k€, nous pensons donc que la perte devrait être de -229 k€, ce qui ramènerait les fonds propres à -215 k€.

(…)

Nous n’avons pas obtenu de réponses à nos demandes d’informations du 9 septembre 2019, 10 octobre 2019 et 22 octobre 2019 sur :

— les échéanciers mis en place avec le principaux créanciers (organismes sociaux et fiscaux, fournisseurs…),

— l’actualisation au 31 août 2019 des dettes échues, du chiffre d’affaires et des charges variables et des charges fixes,

— le prévisionnel de trésorerie des 12 prochains mois'.

Il découle de ces éléments que M. [S] a manqué à ses obligations afférentes à la tenue de la comptabilité pour l’exercice 2019 et il ne saurait se décharger de sa responsabilité en raison de la poursuite de sa mission par le commissaire aux comptes alors que ce dernier n’a précisément pas été en mesure de conduire sa mission en l’absence de communication des pièces comptables pourtant réclamées.

Il est également patent que les comptes de l’exercice 2018 ne reflétaient pas la réalité comptable de la société dans la mesure où le montant de la perte nette a été considérablement minoré du fait de la surévaluation des stocks, ce qui établit le caractère non sincère des comptes de la société.

M. [S] ne peut exciper d’une simple négligence de sa part ni arguer des problèmes médicaux rencontrés par son fils pour échapper à ses obligations élémentaires en matière de tenue de comptabilité auxquelles il ne pouvait déroger alors que son parcours professionnel tel que rappelé dans le rapport de l’administrateur judiciaire fait état d’une expérience professionnelle aguerrie.

Les manquements constitués par le défaut de tenue d’une comptabilité pour l’exercice 2019 et par le caractère non sincère de la comptabilité pour l’exercice 2018 caractérisent une faute de gestion comme l’a relevé le premier juge.

— sur la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire

Le mandataire liquidateur considère que la poursuite d’une exploitation déficitaire est caractérisée par l’impasse sur le paiement des cotisations sociales et impôts utilisé comme un mode normal de gestion pendant les deux années ayant précédé l’ouverture de la procédure collective.

L’appelant oppose que les dettes générées se sont inscrites dans un contexte conjoncturel notamment lié à la crise des gilets jaunes en novembre 2018 et soutient avoir engagé de multiples démarches aux fins de redresser la société.

Le rapport de l’administrateur judiciaire relève, s’agissant de l’évolution du chiffre d’affaires de la société entre 2014 et 2018, les éléments chiffrés suivants :

—  2014 : 1 127 684 euros

—  2015 : 1 026 940 euros

—  2016 : 1 800 373 euros

—  2017 : 1 322 328 euros

—  2018 : 2 764 057 euros

Il note une très forte augmentation du chiffre d’affaires de la société au cours de l’exercice 2018, avec une augmentation de 109 % sur 10 mois en raison d’un arrêt d’activité consécutif à la crise des gilets jaunes du 17 novembre 2018.

Cette forte augmentation du chiffre d’affaires s’explique par l’augmentation significative du carnet de commandes de la société depuis 2016, les retards enregistrés sur les chantiers au cours de l’exercice 2017 et le report de travaux sur l’exercice suivant ayant conduit à une augmentation de la facturation sur l’exercice 2018 et ces nombreux retards ont eu un impact important sur le chiffre d’affaires et les pertes enregistrées au cours de l’exercice 2017.

Il ajoute que la société a été dans l’incapacité de supporter ses charges de personnel par son activité en 2017, le résultat net de la société étant de -388 115 euros et de – 229 000 euros en 2018 avec prise en compte de la réserve du commissaire aux comptes sur la réévaluation des stocks.

Il note que 'le nouvel actionnaire de la société n’a pas été en mesure de s’appuyer sur le réseau de clients développé par l’ancien dirigeant et qu’elle a ainsi rencontré une baisse d’activité, le chiffre d’affaires de la société en 2015 n’étant pas conforme aux prévisions établies lors de l’acquisition de la structure. Les réponses aux appels d’offre ont permis de relancer l’activité de la société en 2016 avec un carnet de commandes de plus de millions d’euros. La société sera cependant confrontée dans le cadre de l’exécution de ces marchés au cours de l’exercice 2017 à des annulations, décalages et retards sur de nombreux chantiers. Le chiffre d’affaires réalisé sur le premier semestre 2017 s’élevait ainsi à 434 k€ contre 1,2 M euros attendu au regard du carnet de commandes en cours. Cette crise s’est traduite par une chute de chiffre d’affaires à 1,3 M euros en 2017.

Les difficultés rencontrées au cours de l’exercice 2017 ont conduit à la consommation d’une partie importante des fonds levés en 2016 avec [12].

Il apparaît par ailleurs que la société a réalisé des répartitions de dividendes pour un total de 380 k€ sur les exercices 2014 et 2015.

La société ne disposait alors pas de trésorerie et de concours bancaires suffisants'.

Il découle de l’ensemble de ces éléments que les difficultés économiques de la société ne sont pas nées avec la crise des gilets jaunes survenue en novembre 2018 mais sont apparues en 2017 du fait de l’augmentation de la masse salariale de la société et de la baisse très conséquente du chiffre d’affaires en raison de retards dans la mise en oeuvre des commandes et que l’augmentation du chiffre d’affaires pour l’exercice 2018 ne démontre pas un regain d’activité de la société mais le report sur l’exercice 2018 de la facturation des commandes non réalisées l’année précédente.

Le rapport relève en outre que des inscriptions de privilège par la [14] sont apparues depuis décembre 2017.

La déclaration de créance de la [16] d’un montant global de 232 535 euros met en évidence des impayés à partir du mois de juin 2017, celle de la [15] d’un montant total de 151 338 euros à partir du mois de février 2018.

Elles attestent ainsi de ce que les dettes sociales étaient impayées bien avant la crise des gilets jaunes de novembre 2018, les impayés s’étant poursuivies tout au long des exercices 2018 et 2019.

Au cours de ce dernier exercice, la société a également fait l’impasse du paiement des dettes fiscales ainsi qu’il ressort de la déclaration de créance du [25] d’un montant de 129 467,17 euros pour des impayés de TVA récurrents à partir du mois de mai 2019.

Dans son rapport d’alerte, le commissaire aux comptes a relevé que l’état de ces dettes s’était fortement dégradé au 30 juin 2019 avec une augmentation de la dette auprès de la [15] de 357 k€ contre 197 k€ au 31 décembre 2018 et de 170 k€ pour la [18] contre 108 k€ au 31 décembre 2018.

M. [S] justifie cependant avoir sollicité et obtenu un échéancier auprès de la [15] au mois de mai 2018 pour s’acquitter des sommes dues entre janvier 2018 et mars 2018 et d’une nouvelle demande de délais au mois de décembre 2018 suite à la crise des gilets jaunes.

Il justifie d’une demande similaire auprès de la [16] en décembre 2018 ainsi que d’une demande auprès de la caisse des congés payés du bâtiment le 3 septembre 2018 ayant conduit à un accord d’échelonnement de la dette du 10 avril 2019.

Il justifie également avoir procédé à trois cessions de créance le 18 juillet 2019 aux fins de pouvoir se fournir auprès de fournisseurs dans le cadre de l’exécution de marchés de travaux.

Il produit également la notification d’un accord de compensation sur créances fiscales le 22 juillet 2019.

Il rapporte ainsi la preuve d’une absence d’inertie face aux dettes sociales et fiscales qu’il a effectivement essayé de juguler en mai 2018, en décembre 2018 et au cours du premier semestre 2019.

Le rapport de gestion 2019 du président de la société [19] fait état de mesures de restructuration portant sur la réduction des coûts de main d’oeuvre avec une diminution de la masse salariale à hauteur de 32 contrats, l’effectif ayant été ramené à 19 salariés au mois de novembre 2019.

Il est exact que M. [S] a maintenu sa rémunération annuelle à la somme de 65 000 euros telle que fixée sur les exercices 2018 et 2019, antérieurement fixée en 2017 à 128 000 euros mais cet élément ne saurait caractériser l’existence d’un intérêt personnel tel que retenu par le premier juge au regard des mesures déployées par l’intéressé aux fins d’assurer le redressement de la société.

Il découle de l’ensemble de ces éléments que, contrairement à la décision du premier juge, la faute de gestion retenue au titre de la poursuite abusive de l’exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements n’est pas caractérisée.

Sur le lien de causalité :

La faute de gestion commise par M. [S] constituée par l’absence de tenue d’une comptabilité sur l’exercice 2019 et la tenue d’une comptabilité non sincère sur l’exercice 2018 ne lui a pas permis d’appréhender la réalité de la situation économique et financière de la société qui s’est largement dégradée en 2019 avec une aggravation du passif constitué des dettes sociales et fiscales, la dette de la [16] ayant augmenté de 120 843,42 euros, et celle de la [15] de 96 192 euros tandis que la dette fiscale s’est constituée au cours de cet exercice pour un montant total de 129 467,17 euros.

Sur le préjudice :

L’appelant conclut au rejet de toute sanction pécuniaire à son encontre en raison des efforts significatifs engagés par ses soins aux fins de sauver son entreprise.

L’intimée oppose l’importance du passif fiscal et social s’élevant à la somme de 719 813,89 euros et sollicite la confirmation de la décision querellée ayant condamné le débiteur au paiement de la somme de 50 000 euros à la liquidation judiciaire.

Les efforts de M. [S] ont été pris en compte dans l’examen des fautes de gestion qui lui étaient reprochées pour écarter la caractérisation de la poursuite d’une activité déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements.

Il doit cependant être tenu compte des fautes de gestion effectivement commises par M. [S] et de sa situation personnelle et patrimoniale dans la détermination du montant de la condamnation par application du principe de proportionnalité.

M. [S] avait investi des fonds propres dans l’acquisition de la société à hauteur de 380 000 euros et s’est porté caution personnelle et solidaire à hauteur de 200 000 euros pour le prêt consenti à la société [13], outre trois autres engagements de caution d’un montant respectif de 59 000 euros, de 38 708,35 euros et de 31 076,66 euros pour les prêts consentis à la société [19].

Il expose avoir été condamné par jugement du tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre de La Réunion au paiement de la somme globale 73 133,94 euros au titre des engagements de caution souscrit pour les prêts consentis à la société [19].

Il expose être désormais sans emploi, ses ressources étant constituées par la perception de l’ARE versée par [24] pour un montant de 3 377 euros par mois suivant l’attestation de droits du 20 mars 2023. Son avis d’impôt 2023 sur les revenus 2022 fait état d’un revenus fiscal de référence de 64 681 euros en raison de la perception de salaires de 57 964 euros et de revenus fonciers de 3 745 euros.

Il justifie être locataire de son logement avec un loyer mensuel de 1 314 euros.

Il expose avoir vendu ses biens immobiliers pour lesquels une opposition au versement du prix de vente a été adressée au notaire aux fins de reversement à la [17] de la somme de 133390,51 euros suivant décompte du 29 avril 2022 sur le prix de vente du bien immobilier vendu le 15 juin 2022 au prix de 155 000 euros, outre de la somme de 116 000 euros au profit du même établissement bancaire sur le prix de la vente d’un bien immobilier le 29 septembre 2023 de 127 000 euros.

Ces éléments justifient d’écarter le prononcé d’une sanction pécuniaire à l’égard de M. [S] au titre de sa responsabilité dans l’insuffisance d’actif et la décision déférée sera par conséquent infirmée et la prétention du mandataire liquidateur sera rejetée.

Sur la demande de sanction personnelle :

Conformément aux dispositions de l’article L653-1 I 2° du code de commerce, lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions relatives à la faillite personnelle et aux autres mesures d’interdiction sont applicables aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales.

L’article L653-4 du code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant pour :

1°avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres;

2°sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans son intérêt personnel ;

3° avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser un autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4°avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5°avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Aux termes de l’article L653-5 de ce même code, la faillite personnelle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L653-1 contre laquelle a été notamment relevé le fait d’avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ou d’avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes en font obligation ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

Aux termes de l’article L 653-8 du même code, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L’interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l’obligation d’information prévue par le second alinéa de l’article L. 622-22.

Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

M. [S], âgé de 56 ans, a travaillé comme collaborateur dans une étude de mandataire judiciaire et en qualité de directeur administrateur et financier d’une société avant de faire l’acquisition de la société [19] par le truchement d’une holding qui avait également la charge d’animer deux autres SAS et une SCI dont il était également le gérant.

La faute de gestion commise par M. [S] constituée par la tenue d’une comptabilité fictive, irrégulière et incomplète justifie le prononcé d’une sanction à son égard compte tenu de l’expérience professionnelle solide qui était la sienne au moment de l’acquisition de la société dont la gestion lui a rapporté des revenus confortables de 65 000 euros annuels au cours des deux derniers exercices ayant précédé la liquidation judiciaire de la société.

La seule faute de gestion retenue ne justifie cependant pas le prononcé d’une faillite comme l’a décidé le premier juge mais d’une interdiction de gérer d’une durée de 8 ans, de nature à l’écarter durablement de la vie des affaires.

La décision sera par conséquent infirmée.

Sur les autres demandes :

Succombant à l’instance, M. [S] sera condamné à en régler les entiers dépens, de première instance et d’appel sur le fondement des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile.

L’équité commande également de le condamner à payer à la Selarl [H] [Y] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [19] la somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [S] sera débouté de sa prétention du même chef en ce qu’il succombe.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a prononcé à l’encontre de M. [O] [S] une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans et en ce qu’il l’a condamné à payer à la Selarl [H] [Y] ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS [20] une somme de 100 000 euros au titre de sa responsabilité dans l’insuffisance d’actif ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déboute la Selarl [H] [Y] ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS [20] de sa demande de condamnation au titre de la responsabilité de [O] [S] dans l’insuffisance d’actif ;

Prononce à l’encontre de M. [O] [S] une interdiction de gérer d’une durée de 8 ans ;

Confirme le jugement déféré pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour ;

Y ajoutant,

Condamne M. [O] [S] aux entiers dépens de l’appel ;

Le condamne à payer à la Selarl [H] [Y] ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS [20] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.

Le présent arrêt a été signé par Madame Séverine LEGER, Conseillère faisant fonction de Présidente de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE