02/12/2019

ARRÊT N°

N° RG 17/02541 - N° Portalis DBVI-V-B7B-LT2G

CM/CD

Décision déférée du 18 Novembre 2013 - Tribunal de Grande Instance de BAYONNE - 09/00111

SASU CLINIQUE AGUILERA

C/

Z A

B C

FONDS DE GARANTIE DES ASSURANCES OBLIGATOIRES DE DOMMAGES

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

1ere Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DEUX DECEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF

***

DEMANDERESSE SUR RENVOI APRES CASSATION

SASU CLINIQUE AGUILERA

[…]

[…]

Représentée par Me Pierre-Yves PAULIAN, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Guillaume SAPATA de la SELARL RACINE, avocat plaidant au barreau de BORDEAUX

DEFENDEURS SUR RENVOI APRES CASSATION

Monsieur Z A

[…]

[…]

Représenté par Me Ingrid CANTALOUBE-FERRIEU, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Georges LACOEUILHE de la SCP LACOEUILHE AVOCATS ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de PARIS

Monsieur B C

[…]

[…]

Représenté par Me Ingrid CANTALOUBE-FERRIEU, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Georges LACOEUILHE de la SCP LACOEUILHE AVOCATS ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de PARIS

FONDS DE GARANTIE DES ASSURANCES OBLIGATOIRES DE DOMMAGES

[…]

[…]

Représentée par Me Damien DE LAFORCADE de la SELARL CLF, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 07 Janvier 2019 en audience publique, devant la Cour composée de :

Président : C. BELIERES

Assesseurs : C. MULLER

: A. ARRIUDARRE

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. PREVOT

ARRET :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par C. BELIERES, président, et par C. PREVOT, greffier de chambre.

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EXPOSÉ DU LITIGE

Renversée le 16 avril 2001, alors qu'elle circulait à pied, par un chien tenu en laisse par un enfant et dont le propriétaire n'a pas été identifié, Mme D E, née le […], a présenté une fracture du col du fémur droit qui a été traitée par mise en traction puis le lendemain par pose d'une prothèse intermédiaire de hanche par le Dr Z A, chirurgien orthopédiste, au sein de la Polyclinique D'AGUILERA où elle est restée hospitalisée jusqu'au 27 avril 2001.

Le 7 janvier 2003, une échographie a révélé la présence de plusieurs compartiments liquidiens communiquant au contact de la prothèse jusqu'aux plans sous-cutanés, signes d'une infection à l'origine de plusieurs interventions pratiquées par le Dr B C, chirurgien orthopédiste, dans le même établissement.

Après consolidation de son état le 16 avril 2007 et dépôt le 25 mai 2007 du rapport d'expertise amiable et contradictoire des N L M et X, le Fonds de Garantie des Assurances Obligatoires de Dommages (Y) lui a versé une indemnité globale de 130 690,11 euros selon le procès-verbal de transaction en date des 6 juin et 21 juillet 2008.

Estimant que les complications étaient la conséquence d'une infection nosocomiale survenue à l'occasion de l'intervention du 16 avril 2001 et qu'il était subrogé dans les droits de Mme D E, le Y a fait assigner le 30 décembre 2008 la SA Polyclinique D'AGUILERA devant le tribunal de grande instance de BAYONNE au visa des articles L421-1 et suivants du code des assurances en paiement de la somme de 86 039,54 euros outre intérêts au titre de la part d'indemnité en lien avec cette infection.

La défenderesse a appelé en garantie MM. Z A et B C, ainsi que MM. F G et Z H, médecins anesthésistes, les 20 et 29 octobre 2009, et M. F I a lui-même appelé en cause l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, des Affections Iatrogènes et des Infections Nosocomiales (ONIAM) le 7 décembre 2010.

Les N Gilbert METTON et J K, désignés en qualité d'experts à la demande de M. F G par ordonnance du juge de la mise en état en date du 23 mars 2010, rendue opposable à l'ONIAM le 15 mars 2011, ont déposé leur rapport le 16 janvier 2012.

Par jugement en date du 18 novembre 2013, le tribunal a déclaré l'action du Y recevable, déclaré la SA Polyclinique D'AGUILERA et le Dr Z A responsables des dommages subis par Mme D E résultant de la survenue de l'infection nosocomiale, dit qu'en conséquence ils seront tenus 'conjointement et solidairement' de rembourser le Y au titre des sommes versées en réparation des préjudices résultant de cette infection, déclaré les N Z A et B C responsables des conséquences dommageables des fautes qu'ils ont commises dans la prise en charge de l'infection, prononcé la mise hors de cause des N F G et Z H et de l'ONIAM, condamné la SA Polyclinique D'AGUILERA à payer au Dr F G la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et rejeté la demande de l'ONIAM au même titre, ordonné la réouverture des débats afin que le Y explique s'il a remboursé l'organisme social ayant versé des prestations à la victime, en justifie au besoin et, à défaut, l'appelle en cause conformément à l'article L376-1 du code de la sécurité sociale, sursis à statuer sur les préjudices et le surplus des demandes, renvoyé l'affaire à la mise en état et réservé les dépens.

Pour statuer ainsi, il a considéré qu'aucune demande n'est formulée à l'encontre des N F G et Z H et de l'ONIAM, que le Y, qui en vertu de l'article L421-1

II b et III du code des assurances devait réparer l'entier préjudice de Mme D E découlant de l'accident du 16 avril 2001 causé par un animal sans propriétaire connu et avait donc intérêt à acquitter le paiement de la dette avec d'autres ou pour d'autres, dispose conformément à l'article 1251 3° du code civil d'un recours subrogatoire fondé sur l'article 1147 du même code contre les responsables de l'infection nosocomiale contractée par la victime dans le cadre de l'hospitalisation consécutive à l'accident, que malgré le délai de 22 mois ayant séparé l'intervention du 17 avril 2001 de l'apparition de l'infection en janvier 2003, le rapport d'expertise judiciaire établit clairement et de manière étayée le caractère nosocomial de l'infection, que ni la Polyclinique D'AGUILERA ni le Dr Z A qui a pratiqué cette intervention ne rapportent la preuve d'une cause étrangère susceptible de les exonérer de la responsabilité qu'ils encourent pour manquement à leur obligation de sécurité de résultat en l'état du droit applicable aux faits antérieurs au 5 septembre 2001 et à la loi 2002-303 du 4 mars 2002, que le Dr Z A, auquel est imputable pour moitié le fait que l'intervention du 29 janvier 2003 n'ait pas été réalisée de façon conforme aux données de la science pour n'avoir pas contacté d'infectiologue ni pris la précaution d'éviter la mise en place de tout traitement antibiotique pré-opératoire, et le Dr B C, qui a pratiqué cette intervention alors que la patiente était sous double antibiothérapie, ce qui a empêché la réalisation de prélèvements bactériologiques dans des conditions correspondant aux données de la science à l'époque, et qui a réalisé quatre autres interventions non conformes à ces données, à savoir celle du 2 avril 2003 non précédée d'une fenêtre thérapeutique sans antibiothérapie, celles des 14 mai et 25 juillet 2003 limitées à un débridement-lavage non indiqué pour une infection chronique avec fistule et celle du 7 avril 2004 limitée à l'évacuation d'une collection purulente sous-cutanée sans ponction de hanche préalable à la recherche d'une arthrite infectée, engagent leur responsabilité pour faute dans la prise en charge de l'infection et qu'aucun justificatif n'est produit permettant de savoir si l'organisme social, non appelé en la cause, a été remboursé par le Y.

Le Y a appelé en cause la Caisse Primaire d'Assurance Maladie (CPAM) de BAYONNE le 3 décembre 2013.

Suivant déclaration en date du 16 janvier 2014, MM. Z A et B C ont relevé appel de ce jugement uniquement à l'égard du Y et de la SA Polyclinique D'AGUILERA.

Par arrêt infirmatif en date du 29 septembre 2015, la cour d'appel de PAU, considérant que, compte tenu du caractère subsidiaire de son obligation limitée selon l'article L421-1 III du code des assurances au paiement des indemnités qui ne peuvent être prises en charge à aucun autre titre, le Y n'était pas tenu au paiement des indemnités sur lesquelles porte son recours et dont il soutient lui-même qu'elles incombent à la clinique et/ou aux chirurgiens sur le fondement de la responsabilité en matière d'infections nosocomiales, qu'il n'avait pas davantage intérêt d'acquitter cette dette et qu'il ne bénéficie donc pas de la subrogation légale de l'article 1251 3° du code civil sur laquelle il fonde exclusivement son recours, a déclaré le Y irrecevable en ses demandes, dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en appel et condamné le Y aux dépens.

Sur pourvoi du Y, la 2ème chambre civile de la cour de cassation a, par arrêt en date du 8 décembre 2016, cassé l'arrêt déféré et renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel de TOULOUSE, au motif qu'après avoir constaté, d'une part, que le Y soutenait que Mme D E avait contracté une infection nosocomiale à l'occasion d'une intervention rendue nécessaire par l'accident du 16 avril 2001, d'autre part, que le Y, tenu de réparer les conséquences de l'accident, avait indemnisé la victime de l'intégralité du dommage, ce dont il résultait qu'il avait libéré envers celle-ci la SA Polyclinique D'AGUILERA ainsi que MM. Z A et B C qui avaient, selon lui, contribué au dommage postérieurement à l'accident, la cour d'appel a violé l'article 1251 3° du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

Suivant déclaration en date du 5 avril 2017, la SASU Clinique D'AGUILERA a saisi la cour de

renvoi.

Dans leurs dernières conclusions (récapitulatives n°1) notifiées par voie électronique le 31 mai 2018, MM. Z A et B C demandent à la cour de :

- à titre liminaire, déclarer irrecevable la demande indemnitaire en l'absence de mise en cause des organismes sociaux et renvoyer l'examen des préjudices à la juridiction de première instance

- à titre principal, infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a qualifié l'infection de nosocomiale et a déclaré le Dr Z A responsable pour moitié des dommages subis par Mme D E résultant de la survenue de l'infection nosocomiale, déclarer que l'infection contractée par celle-ci n'est pas nosocomiale et, en conséquence, prononcer la mise hors de cause du Dr Z A au titre de la survenue de l'infection, infirmer également le jugement en ce qu'il les a déclarés responsables des conséquences dommageables des fautes commises par eux dans la prise en charge de l'infection contractée par Mme D E, prononcer la mise hors de cause du Dr Z A, dire et juger que la responsabilité du Dr B C ne peut être engagée qu'au titre d'une perte de chance qui ne saurait excéder 10 % du dommage temporaire de la victime, que les préjudices permanents de la victime ne sont pas en lien avec la prise en charge du Dr B C et que le Dr Z A n'a commis aucune faute dans sa prise en charge et condamner le Y à leur verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens

- à titre subsidiaire, débouter le Y de sa demande de condamnation de leur part à lui rembourser la somme de 110 702,71 euros et la SA Polyclinique D'AGUILERA de sa demande de condamnation du Dr Z A à la garantir et dire que le Dr B C ne saurait être tenu à garantir celle-ci qu'à hauteur du taux de perte de chance retenu

- à titre infiniment subsidiaire, condamner la SA Polyclinique D'AGUILERA à garantir le Dr Z A à hauteur de 50 % des condamnations prononcées à son encontre au titre de la survenue de l'infection «nosocomiale», dire et juger que les N Z A et Z H (sic) seront tenus de rembourser le Y à hauteur de 8,5 et 76,5 %, respectivement, des sommes versées à Mme D E au titre de l'indemnisation de ses préjudices strictement en lien avec les manquements relatifs à la prise en charge de son infection et débouter le Y du surplus de ses demandes.

À titre liminaire, ils soutiennent qu'à défaut de mise en cause, obligatoire selon l'article L376-1 du code de la sécurité sociale, des organismes sociaux ayant pris en charge les interventions dont a bénéficié Mme D E les 17 avril 2001, 29 janvier, 14 mai et 25 juillet 2003, les demandes du Y fondées sur la subrogation dans les droits de celle-ci sont irrecevables et qu'en l'état de l'ordonnance du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de BAYONNE du 1er juillet 2014 ayant, après appel en cause de la CPAM de BAYONNE, prononcé la mise hors du rôle du fait de l'appel pendant devant la cour d'appel de PAU, la cour d'appel de céans, saisie de l'appel d'un jugement ayant tranché une partie du principal et ordonné pour le surplus un sursis à statuer, ne saurait, sans priver les parties du double degré de juridiction, évoquer la question, non jugée, du quantum du remboursement éventuel dû au Y.

À titre principal, ils considèrent que l'infection initiale n'a pas un caractère nosocomial dont la preuve incombe à celui qui s'en prévaut dans la mesure où une infection de site opératoire après mise en place d'un implant ou d'une prothèse ne peut être qualifiée de nosocomiale que si elle survient dans l'année de l'intervention alors qu'il s'est écoulé plus d'un an entre la pose de prothèse de hanche en avril 2001, dont les suites ont été simples, et l'apparition des premiers signes infectieux en janvier 2003, où le rapport d'expertise judiciaire, lacunaire sur l'explication étiologique de la prétendue infection par 'contamination bactérienne', ne permet pas d'établir un lien entre l'infection princeps dont on ignore le germe, non retrouvé à la ponction du 21 janvier 2003, et l'infection documentée par staphylococcus aureus méti-résistante de novembre 2004, qui intervient après une reprise chirurgicale, et repose sur de simples supputations non étayées par un document médical ni la littérature et où les critères retenus par les experts judiciaires pour caractériser l'infection, à savoir que Mme D E aurait présenté des douleurs depuis janvier 2002 et qu'il n'existe aucune pathologie intercurrente infectieuse, ne sont pas pertinents en l'absence de tout document médical permettant d'attester de ces éléments.

Sur la prise en charge de l'infection, ils rappellent que la responsabilité des chirurgiens soumis à une obligation de moyens ne peut être engagée qu'en cas de faute prouvée en relation de causalité avec le dommage, sans que cette faute puisse être déduite de la seule absence de réussite de l'acte médical, et affirment que le Dr Z A n'a commis aucune faute puisqu'il a assuré un suivi post-opératoire diligent et régulier, n'avait pas à solliciter l'avis d'un infectiologue, au demeurant préconisé depuis 2004 seulement, la ponction de la poche liquidienne suspecte pratiquée le 21 janvier 2003 étant revenue négative, et n'a pas programmé ni réalisé l'intervention du 29 janvier 2003, sa prise en charge s'étant arrêtée le 21 lorsqu'il a confié la patiente au Dr B C avant que soit prescrite une antibiothérapie en début d'hospitalisation le 26, et que la responsabilité de ce dernier est limitée dans la mesure où, tenu d'agir rapidement en cas d'infection, s'il a instauré une antibiothérapie lors de l'intervention du 29 janvier 2003 sans vérifier que la patiente en bénéficiait déjà, il a légitimement pensé qu'aucun traitement antibiotique n'avait été mis en place, le Dr Z A n'en ayant pas fait état, où il ne peut lui être reproché de n'avoir pas mis en oeuvre une antibiothérapie (sic) lors de l'intervention du 2 avril 2003 puisqu'aucun germe n'a été retrouvé à l'analyse du prélèvement de l'écoulement, où les interventions des 14 mai, 25 juillet 2003 et 7 avril 2004 ont été réalisées correctement et où il peut, tout au plus, lui être reproché de n'avoir pas procédé à la dépose totale du matériel prothétique plus tôt, lorsqu'il a remplacé la cupule polyéthylène le 25 juillet 2003, retard qui, en l'absence de toute certitude quant à l'évolution de l'infection, ne peut être à l'origine que d'une perte de chance.

À titre subsidiaire, ils soulignent que le Dr Z A qui n'a commis aucune faute ne saurait être tenu de garantir la clinique des éventuelles condamnations prononcées contre elle et que le Dr B C ne pourrait être tenu de la garantir qu'à hauteur de la perte de chance pour n'avoir pas procédé plus tôt à la dépose totale du matériel prothétique.

À titre infiniment subsidiaire, ils expliquent que seuls les préjudices strictement en lien avec l'infection prétendument nosocomiale pourraient être remboursés, en partie, par eux, que la responsabilité du Dr Z A sera tout au plus retenue au titre de l'infection nosocomiale, ce sur le fondement de l'obligation de sécurité résultat en la matière, sans faute et conjointement avec l'établissement de soins qui, ne rapportant pas la preuve d'une cause étrangère, le garantira de 50 % des condamnations prononcées, ou au titre de la programmation de l'intervention du 21 janvier 2003 sans avis préalable d'un infectiologue et celle du Dr B C au titre des manquements pouvant lui être imputés dans la prise en charge de l'infection, que la perte de chance de guérison de Mme D E imputable à leur prétendue mauvaise prise en charge de l'infection ne pourra excéder 85 % dont 1/10ème soit 8,5 % incombant au Dr Z A et 9/10èmes soit 76,5 % au Dr B C selon le partage proposé par les experts judiciaires et que la part restante de 15 % sera répartie entre le Dr Z A et la SA Polyclinique D'AGUILERA à hauteur de 50 % chacun.

Ils ajoutent que, le Y n'étant subrogé dans les droits de la victime qu'à concurrence des sommes versées sur la base du rapport d'expertise amiable, il convient de se référer à ce rapport pour l'évaluation des sommes mises à leur charge et à celle de la clinique, sauf en ce qui concerne les parts imputables à l'infection elle-même et au défaut de prise en charge qui n'y sont pas distinguées et pour lesquelles il y a donc lieu de se référer au rapport d'expertise judiciaire, que, hors périodes d'hospitalisation liées à l'accident initial et non à l'infection, le déficit fonctionnel temporaire total à rembourser au Y et à répartir entre eux et la clinique ne peut excéder 3 078 euros, que le déficit fonctionnel temporaire partiel postérieur au 25 janvier 2003 seul imputable aux phénomènes

infectieux ne représente qu'un montant de 10 062 euros, que l'indemnisation des souffrances endurées imputables à l'infection à hauteur de 2/7 ne peut dépasser 2 550 euros, que l'indemnisation du taux de déficit fonctionnel permanent de 28 % imputable à l'infection équivaut à 39 200 euros, que la part de préjudice esthétique de 1/7 imputable à l'infection ne peut donner lieu à un remboursement supérieur à 1 500 euros et qu'ils n'ont pas à rembourser des frais d'aide ménagère et de logement adapté non retenus par les différents experts et dont le lien de causalité avec les complications infectieuses n'est pas établi.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 septembre 2017, la SASU Clinique D'AGUILERA demande à la cour, au visa de l'article L1142-1 du code de la santé publique, de :

- à titre principal, infirmer le jugement déféré en ce qu'il retenu le caractère nosocomial de l'infection, dire et juger que le Y ne rapporte pas la preuve de l'existence d'une infection nosocomiale rattachable à l'intervention pratiquée au sein de son établissement et, en conséquence, le débouter de l'intégralité de ses demandes

- à titre subsidiaire, dire et juger que le Dr Z A sera tenu in solidum avec elle de l'indemnisation des préjudices strictement imputables et limités aux phénomènes infectieux et qu'il sera déclaré responsable in solidum avec le Dr B C des fautes commises par eux dans le cadre de leurs prises en charge du phénomène infectieux, dire n'y avoir lieu à évocation quant aux préjudices du Y, le tribunal ayant sursis à statuer sur cette demande et ordonné avant dire droit la réouverture des débats pour la mise en cause par celui-ci de l'organisme social, non attrait devant la cour, dire et juger qu'en l'absence de mise en cause de l'organisme social conformément à l'article L376-1 du code de la sécurité sociale, la demande en réparation du Y ne pourra prospérer et, en conséquence, le débouter de ses demandes relatives à la liquidation de son préjudice

- à titre infiniment subsidiaire, en cas d'évocation, dire et juger qu'elle et le Dr Z A seront tenus in solidum d'indemniser a maxima le Y à hauteur de 8 500 euros concernant les souffrances endurées, de 1 530 euros concernant le préjudice esthétique, de 3 078 euros concernant les périodes de déficit fonctionnel temporaire total et de 10 062 euros concernant les périodes de déficit fonctionnel temporaire partiel, condamner in solidum les N Z A et B C, au regard des fautes commises par eux, à la relever indemne à hauteur de 6 954,52 euros concernant les souffrances endurées et de 765 euros concernant le préjudice esthétique, ainsi que de la totalité des sommes mises à sa charge en raison du déficit fonctionnel permanent imputable au phénomène infectieux et des périodes de déficit fonctionnel temporaire total et partiel, débouter le Y de ses demandes relatives à l'aménagement de la salle de bain et à la tierce personne et, à défaut, condamner in solidum les N Z A et B C, au regard des fautes commises par eux, à la relever indemne de la totalité des sommes mises à sa charge à ces titres

- en tout état de cause, débouter les N Z A et B C et le Y du surplus de leurs demandes dirigées contre elle et les condamner à lui payer la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

À titre principal, elle relève l'absence de certitude quant à l'existence d'une infection nosocomiale contractée au sein de son établissement dans la mesure où le recueil intitulé «les 100 recommandations pour la surveillance et la prévention des infections nosocomiales» auquel renvoie la circulaire du 29 décembre 2000 définit comme nosocomiales les infections du site opératoire survenues dans les 30 jours suivant l'intervention, ou, s'il y a mise en place d'une prothèse ou d'un implant, dans l'année qui suit l'intervention, alors que ce n'est qu'à l'occasion d'une radiographie réalisée 22 mois après l'intervention qu'a été mise en évidence l'existence de 'compartiments liquidiens communiquant au contact de la prothèse' et où, bien qu'ayant reçu mission d'obtenir l'ensemble des documents nécessaires afin de savoir s'il y a eu entre janvier 2002, date où les radiographies étaient normales, et le 10 janvier 2003, une pathologie intercurrente ou des événements

pouvant expliquer l'infection, les experts judiciaires se sont vus refuser la communication du dossier médical de Mme D E par son curateur, son médecin traitant et le centre de rééducation, n'ont donc pas disposé des informations indispensables pour conclure sur le caractère nosocomial de l'infection au regard du délai de 22 mois entre l'acte litigieux et l'apparition des premiers symptômes et ont malgré cela déduit à tort le caractère nosocomial de l'infection de la réponse écrite de Mme D E selon laquelle elle n'a pas présenté d'affection ou autre phénomène infectieux de 2001 à 2003 et a toujours souffert de la jambe droite après l'opération.

À titre subsidiaire, elle entend limiter les droits du Y subrogé dans les droits de Mme D E aux seules conséquences du phénomène infectieux qui ont donné lieu à l'indemnisation de celle-ci sur la base de l'expertise du Dr L M, validée par le procès-verbal de transaction du 21 juillet 2008 et ne pouvant être remise en question, sans avoir égard aux évaluations des experts judiciaires qui ont outrepassé leur mission, puisque le droit d'agir invoqué est, quel que soit son fondement juridique, à la mesure du paiement réalisé et que faire droit aux nouvelles demandes majorées du Y reviendrait à lui accorder plus que ce qu'il n'a payé à la victime ; elle chiffre ainsi les indemnités maximales susceptibles d'être réclamées à 39 200 euros pour le déficit fonctionnel permanent au taux de 28 %, soit 70 % du total des séquelles, à 8 500 euros pour les souffrances endurées cotées à 2/7, soit un tiers du total, à 1 530 euros pour le préjudice esthétique coté à 1/7, soit un tiers du total, à 3 078 euros pour le déficit fonctionnel temporaire total pendant les hospitalisations du 26 janvier au 25 avril 2003, du 13 mai au 30 juin 2003, du 19 juillet au 19 août 2003 et du 6 au 19 avril 2004 et à 10 062 euros pour le déficit fonctionnel temporaire partiel pendant les périodes intermédiaires sauf celles antérieures au 26 janvier 2003 et postérieures au 29 octobre 2004, et exclut toute prise en charge des frais d'aide ménagère et d'aménagement de la salle de bain non retenus par les différents experts.

Par ailleurs, elle estime que le Dr Z A engage sa responsabilité pour manquement à son obligation de sécurité de résultat, accessoire au contrat de soins comme au contrat d'hospitalisation, sur le fondement du droit antérieur à la loi 2002-303 du 4 mars 2002 ayant créé l'article L1142-1 I du code de la santé publique applicable aux seuls actes de prévention, de diagnostic ou de soins réalisés à compter du 5 septembre 2001, puisque la deuxième contamination par staphylococcus aureus résistant via la fistule créée par la première infection contractée lors de l'intervention du 17 avril 2001 est la conséquence de celle-ci.

Elle recherche également la responsabilité des N Z A et B C pour les fautes qu'ils ont commises dans le cadre de la prise en charge du phénomène infectieux et qui ont très fortement aggravé les préjudices de la patiente, fautes consistant pour le premier à n'avoir pas contacté d'infectiologue et avoir programmé le 21 janvier 2003 l'intervention de reprise chirurgicale sans prendre la précaution d'éviter tout traitement antibiotique pré-opératoire et pour le second à avoir effectué l'intervention du 29 janvier 2003 sous double antibiothérapie, empêchant ainsi la réalisation de prélèvements bactériologiques dans des conditions conformes aux données acquises de la science, ainsi que quatre autres interventions non conformes les 2 avril, 14 mai, 25 juillet 2003 et 7 avril 2004.

Elle note qu'au regard des articles 380 et 568 du code de procédure civile, la cour, saisie de l'appel d'un jugement ayant tranché une partie du principal et ordonné pour le surplus un sursis à statuer en attente de justification de la prise en charge de l'organisme social ou d'appel en cause de celui-ci qui n'a pas été attrait en appel, ne peut évoquer les points non jugés ayant donné lieu à la décision de sursis.

À titre infiniment subsidiaire, elle fait valoir que, sur le taux de déficit fonctionnel permanent de 40 % pour une hanche ballante, 30 % est en relation avec les fautes des chirurgiens selon les experts judiciaire et 12 % correspond aux conséquences de la chute selon l'expert amiable, de sorte qu'aucune séquelle n'est imputable au phénomène infectieux sans complication, que, sur les souffrances endurées et le préjudice esthétique cotés par les experts judiciaires à 5,5/7 et 4/7,

respectivement, 4,5/7 représentant 6 954,52 euros et 2/7 représentant 765 euros sont imputables aux fautes des chirurgiens et qu'il en va de même de la totalité du déficit fonctionnel temporaire total et partiel, les douleurs à l'appui liées au phénomène infectieux ne s'étant révélées qu'un mois avant l'intervention du 29 janvier 2003.

Dans ses dernières conclusions (n°2) notifiées par voie électronique le 6 août 2018, le Y demande à la cour, au visa des articles L421-1 du code des assurances, 1147 du code civil et L1142-1 du code de la santé publique, de :

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a déclaré son action recevable, déclaré la SA Polyclinique D'AGUILERA et le Dr Z A responsables des dommages subis par Mme D E résultant de la survenue de l'infection nosocomiale, dit qu'en conséquence ils seront tenus conjointement et solidairement de le rembourser au titre des sommes versées en réparation des préjudices résultant de cette infection et déclaré les N Z A et B C responsables des conséquences dommageables des fautes qu'ils ont commises dans la prise en charge de l'infection, en conséquence, condamner solidairement la SA Polyclinique D'AGUILERA et les N Z A et B C à lui payer la somme de 110 702,71 euros correspondant au montant réparant la part du préjudice imputable à la survenance de l'infection nosocomiale et à sa prise en charge fautive et dire et juger que cette somme produira intérêt au taux légal à compter de la date d'assignation

- à titre subsidiaire, en cas de confirmation du sursis à statuer ordonné par les premiers juges, renvoyer l'examen des préjudices au tribunal de grande instance de BAYONNE, l'instance pouvant être reprise à l'initiative de la partie la plus diligente une fois l'arrêt rendu, et condamner solidairement la SA Polyclinique D'AGUILERA et les N Z A et B C à lui verser la somme de 75 000 euros à titre de provision à valoir sur la demande principale

- en toute hypothèse, les condamner solidairement à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens qui comprendront les frais d'expertise qu'il a réglés et qui seront recouvrés par la SELARL CLF conformément à l'article 699 du même code.

Il indique que son action est recevable dès lors que, obligé en application de l'article L421-1 II b et III du code des assurances et de la théorie de l'équivalence des conditions d'indemniser la victime de l'intégralité du dommage consécutif à la chute causée par l'animal dont le propriétaire est demeuré inconnu, en ce compris les conséquences dommageables de l'infection nosocomiale contractée au décours de l'hospitalisation entraînée par cette chute, il se trouve subrogé après paiement dans les droits de celle-ci conformément à l'article 1251 3° du code civil et peut se retourner contre ses co-obligés, responsables de la partie du dommage dépassant le seul cadre de l'accident initial, la contribution à la dette devant être examinée en proportion des fautes respectives de chacun, d'autant que cette partie du dommage résultant de la survenance de l'infection et de sa mauvaise prise en charge n'a pas à demeurer à la charge de la solidarité nationale car son obligation n'est que subsidiaire en vertu de l'article L421-1 susvisé et que la cassation a porté précisément sur l'irrecevabilité prononcée par la cour d'appel de PAU.

Sur les responsabilités, il soutient que, conformément à la jurisprudence de la cour de cassation qui, antérieurement à la loi 2002-303 du 4 mars 2002, a consacré la responsabilité objective des cliniques en matière d'infection nosocomiale, fondée sur une obligation de sécurité de résultat dont elles ne peuvent se libérer que par la preuve d'une cause étrangère, et qui reste applicable aux faits antérieurs au 5 septembre 2001 selon l'article 101 de cette loi, la survenance de l'infection nosocomiale engage la responsabilité tant de la SA Polyclinique D'AGUILERA que du Dr Z A dans la mesure où les deux phénomènes infectieux sont imputables à l'intervention chirurgicale réalisée par ce dernier le 17 avril 2001, qui est à l'origine d'une première contamination bactérienne qui a généré la fistule à l'origine de la seconde, où aucun phénomène intercurrent n'a été identifié lors de

l'expertise judiciaire à l'issue de diligences accomplies pour reconstituer intégralement le dossier médical de Mme D E dont celle-ci n'avait pu obtenir copie et où, malgré le délai de 22 mois qui a séparé cette intervention de l'apparition de l'infection en janvier 2003, les experts ont établi clairement et de manière étayée le caractère nosocomial de l'infection.

Il ajoute que, selon le principe jurisprudentiel validé par la loi susvisée dont est issu l'article L1142-1 I du code de la santé publique, la responsabilité des médecins, tenus d'une obligation de soins dite de moyens, peut être recherchée pour faute dans l'exercice de leur art, notamment faute de diagnostic, que ce soit dans l'analyse des symptômes observés, dans la mise en oeuvre des moyens d'investigation ou dans le recours à l'avis éclairé d'autres médecins, faute dans le choix thérapeutique, faute technique dans l'acte médical, faute de surveillance, manquement au devoir d'information et de conseil, au recueil du consentement du malade ou à l'obligation de continuité des soins, et qu'en l'espèce, les N Z A et B C engagent leur responsabilité pour fautes dans la prise en charge de l'infection dans la mesure où le premier a omis, dès qu'il a constaté l'existence de l'infection lors de sa ponction du 21 janvier 2003 qui a ramené du pus et justifié la reprise chirurgicale programmée en deux temps, de contacter un infectiologue comme il en avait l'obligation avant même les prétendues préconisations de 2004 non versées aux débats, ainsi que de veiller à ce qu'aucun traitement antibiotique ne soit mis en place avant l'intervention du 29 janvier 2003, ce qui a empêché la réalisation des prélèvements bactériologiques per-opératoires dans des conditions conformes aux données de la science au moment des faits, sans qu'il puisse se prévaloir de la cessation de sa prise en charge au-delà du 21 janvier 2003 compte tenu de son obligation de continuité des soins, où le second n'a pas vérifié lors de l'intervention du 29 janvier 2003 si la patiente bénéficiait déjà d'une antibiothérapie et en a prescrit une seconde, ce qui constitue en soi un premier manquement fautif, et a ensuite réalisé quatre autres interventions non conformes aux données acquises de la science les 2 avril 2003 (absence de fenêtre thérapeutique sans antibiothérapie avant l'intervention), 14 mai et 25 juillet 2003 (débridements-lavages non indiqués pour une infection chronique avec fistule) et 7 avril 2004 (absence de ponction de hanche à la recherche d'une arthrite infectée avant l'intervention) et où ces fautes, sans lesquelles Mme D E n'aurait pas subi l'entier préjudice retenu par les médecins experts, ne sont pas seulement à l'origine d'une perte de chance de ne pas voir se prolonger ses souffrances et son déficit fonctionnel temporaire.

Sur la réparation des préjudices, il observe qu'en cas de prise en charge conforme, Mme D E avait 85 % de chance de guérison avec un déficit fonctionnel permanent de 10 %, que les manquements des chirurgiens, imputables au Dr Z A pour 1/5ème et au Dr B C pour 4/5èmes, sont ainsi en relation avec un déficit fonctionnel permanent au taux de 30 % (sur 40 %), des souffrances endurées cotées à 4,5/7 (sur 5,5/7), un préjudice esthétique coté à 2/7 (sur 4/7) et un préjudice d'agrément, qu'il n'avait pas à justifier d'un éventuel remboursement de l'organisme social puisque son intervention est subsidiaire, ce qui exclut toute prise en charge des prestations versées par les tiers payeurs, que, s'il a appelé en cause la CPAM de BAYONNE pour satisfaire à la demande du tribunal, l'affaire a été retirée du rôle en raison de l'appel et la cour peut se prononcer sans attendre sur ses demandes portant sur les sommes de :

- 5 110,20 euros correspondant à 85 % de l'indemnité de 6 012 euros versée à Mme D E selon le procès-verbal de transaction du 6 juin 2008 pour 334 jours de gêne temporaire totale pendant les hospitalisations du 16 au 27 avril 2001, du 26 janvier au 25 avril 2003, du 13 mai au 30 juin 2003, du 19 juillet au 19 août 2003, du 6 au 19 avril 2004 et du 29 octobre 2004 au 3 mars 2005

- 20 318,40 euros correspondant à 85 % de l'indemnité de 23 904 euros versée pour 1 192 jours de gêne temporaire partielle pendant les périodes intermédiaires entre le 16 avril 2001 et le 16 avril 2007

- 14 480,16 euros correspondant à l'intégralité de l'indemnité versée pour les frais de tierce personne

(aide ménagère) à compter du 3 août 2005, entièrement imputable aux conséquences de l'infection nosocomiale et de sa mauvaise prise en charge sans lesquels Mme D E avait 85 % de chance de guérison avec gêne modérée à la marche avec l'usage d'une canne

- 793,95 euros correspondant à l'intégralité de l'indemnité versée pour les frais d'aménagement de la salle de bains selon devis en date du 3 novembre 2007 relatif à un élévateur de bains et une assise de transfert rendus nécessaires par l'infection nosocomiale

- 47 000 euros correspondant à la différence entre l'indemnité de 56 000 euros versée pour le déficit fonctionnel permanent au taux de 40 % et celle de 9 000 euros qu'il aurait dû verser sur la base d'un taux de 10 % sans les fautes des médecins

- 20 000 euros correspondant à partie de l'indemnité de 25 000 euros versée pour les souffrances endurées

- 3 000 euros correspondant à partie de l'indemnité de 4 500 euros versée pour le préjudice esthétique coté à 3/7 et qui n'aurait dû l'être qu'à 2/7 en l'absence de tout manquement.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il n'est plus contesté devant la cour d'appel de renvoi que le Y, qui a indemnisé Mme D E, ainsi qu'il y était obligé en application de l'article L421-1 II 1. b) du code des assurances et de la théorie de l'équivalence des conditions, de l'intégralité du dommage résultant de l'atteinte accidentelle à la personne de celle-ci, causé le 16 avril 2001 dans un lieu ouvert à la circulation publique par un animal dont le propriétaire est resté inconnu, est recevable à invoquer la subrogation légale de l'article 1251 3° du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, à l'appui du recours qu'il exerce à l'encontre de la SA Polyclinique D'AGUILERA et de MM. Z A et B C auxquels il impute les conséquences dommageables d'une infection nosocomiale contractée par la victime à l'occasion de l'intervention chirurgicale du 17 avril 2001 rendue nécessaire par l'accident et ayant, selon lui, contribué au dommage postérieurement à l'accident.

Sur les responsabilités

• au titre de la survenue de l'infection nosocomiale

L'acte de soins litigieux étant antérieur au 5 septembre 2001, les dispositions de l'article L1142-1 I du code de la santé publique créé par la loi 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé sont inapplicables en la cause et le recours du Y ne peut être fondé que sur l'article 1147 ancien (devenu 1231-1) du code civil, ainsi qu'en conviennent les parties.

Sur ce fondement, il y a lieu de rappeler que le contrat d'hospitalisation et de soins conclu entre le patient et l'établissement de santé met à la charge de ce dernier, en matière d'infection nosocomiale, une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu'en rapportant la preuve d'une cause étrangère.

Pour sa part, le médecin était tenu jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi susvisée de la même obligation en matière d'infection nosocomiale, consécutive à un acte médical réalisé dans un établissement de santé ou dans son cabinet.

En l'espèce, le caractère nosocomial de l'infection contractée par Mme D E a été admis tant par les experts amiables qui, après avoir pris l'avis spécialisé en infectiologie du Dr F. P Q, ont conclu à une infection nosocomiale retardée du site opératoire apparue à 22 mois, avec un germe jamais identifié, sans possibilité d'indiquer si la victime a présenté d'emblée une infection à bacille staphylococcus aureus méticilline résistant ou une deuxième contamination après une première infection, que par les experts judiciaires qui ont retenu comme seule cause possible de l'infection profonde sur prothèse de hanche une contamination bactérienne qui est survenue lors de l'intervention du 17 avril 2001 et s'est compliquée d'une seconde contamination par staphylococcus aureus résistant à la méticilline retrouvé le 30 octobre 2004 sur un prélèvement d'écoulement de pus puis le 2 novembre suivant sur des prélèvements profonds opératoires, cette seconde contamination s'étant faite par le trajet fistuleux généré par la première infection.

Ces conclusions ne sont pas utilement critiquées par M. Z A et par la SA Polyclinique D'AGUILERA.

Si un délai de 21 mois s'est écoulé entre l'intervention de pose de prothèse de hanche du 17 avril 2001 et la découverte du sepsis par le Dr Z A grâce à sa ponction de mi-janvier 2003 qui a ramené un liquide macroscopiquement purulent dont les cultures bactériologiques sur 48 heures se sont avérées stériles le 21 janvier 2003, alors que sont usuellement définies comme nosocomiales les infections du site opératoire survenues dans l'année suivant la mise en place d'une prothèse, force est de constater que :

- la ponction de mi-janvier 2003, qui faisait suite à une échographie réalisée le 7 janvier 2003 en raison de l'existence d'une masse en regard de la cicatrice de la prothèse et ayant retrouvé plusieurs compartiments liquidiens communiquant au contact de la prothèse jusqu'aux plans sous-cutanés et qui a également montré que le cotyle était détruit, a seulement révélé une infection du site opératoire déjà installée, comme le confirme le compte-rendu opératoire du 29 janvier 2003 qui fait état d'un flot de pus évacué à l'incision du fascia lata, d'une deuxième poche purulente découverte à l'incision de la cupule et de la luxation de la prothèse

- le traitement antiobiotique associant Zinnat et Ciflox mentionné dans la rubrique «traitement suivi» de la fiche de consultation pré-opératoire non datée relative à l'intervention d'ablation de la prothèse du 29 janvier 2003 et celui associant Péflacine et Céfuroxine mentionné dans la fiche d'anesthésie de cette intervention suffisent à expliquer la négativité des examens bactériologiques du liquide purulent ponctionné le 21 janvier 2003 et des prélèvements profonds per-opératoires effectués le 29 du même mois

- selon les experts judiciaires, la chute qu'a faite Mme D E le 8 janvier 2002 est un élément intercurrent qui n'a pas eu d'influence sur la suite des événements, le compte-rendu radiographique du même jour ayant noté une prothèse de hanche bien en place sans lésion osseuse traumatique ni anomalie péri-prothétique décelables

- bien que Mme D E n'ait pas été en mesure de remettre son dossier médical sur la période comprise en janvier 2002 et janvier 2003, aucun élément ne permet de suspecter l'apparition pendant cette période d'une affection intercurrente, en particulier infectieuse, susceptible d'être à l'origine de l'infection de prothèse de hanche, alors que l'intéressée a réaffirmé dans son courrier adressé le 3 août 2011 aux experts judiciaires n'avoir pas présenté une telle affection et avoir toujours souffert de la hanche droite depuis l'intervention initiale et que le Dr Z A qui l'a revue en consultation le 28 mars 2002 a lui-même évoqué dans sa lettre du même jour destinée au chirurgien orthopédiste une douleur au niveau de la partie postérieure de l'aile iliaque, dans une région non visible sur les clichés standard, sans signaler d'autre problème de santé.

Le Y subrogé dans les droits de la victime rapporte donc suffisamment la preuve, qui lui incombe, du caractère nosocomial de l'infection contractée par Mme D E lors de l'intervention du 17 avril 2001 pratiquée par M. Z A dans l'établissement de santé de la SA Polyclinique D'AGUILERA.

Par conséquent, c'est à juste titre que le premier juge a, en l'absence de toute cause étrangère

exonératoire, déclaré M. Z A et la SA Polyclinique D'AGUILERA responsables des conséquences dommageables de cette infection nosocomiale pour manquement à leur obligation de sécurité de résultat en la matière.

Aucune faute d'asepsie particulière n'ayant été caractérisée à l'encontre du praticien ou de la clinique et de son personnel, ils sont tenus de contribuer par parts égales à la réparation des conséquences dommageables de l'infection.

• au titre des fautes dans le traitement de l'infection

Les actes de soins litigieux étant postérieurs à la loi 2002-303 du 4 mars 2002, il y a lieu de faire application de l'article L1142-1 I alinéa 1er du code de la santé publique qui, reprenant les solutions juridiques dégagées antérieurement, dispose que, hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute.

Constitue une faute au sens de ce texte toute violation, même involontaire, par le praticien de son obligation, dite de moyens, de donner des soins attentifs, consciencieux et, sous réserve de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science, que ce soit dans la phase de diagnostic et d'investigations préalables, de traitement ou de suivi.

Cette obligation emporte, lorsque plusieurs médecins collaborent à l'examen ou au traitement du patient, l'obligation pour chacun d'eux d'assurer un suivi de ses prescriptions afin d'assumer ses responsabilités personnelles au regard de ses compétences.

En l'espèce, il ressort du rapport d'expertise judiciaire que n'ont pas été réalisées dans des conditions conformes aux données acquises de la science les interventions suivantes du Dr B C :

- l'intervention d'ablation de la prothèse intermédiaire de hanche droite et de mise en place d'une prothèse en ciment aux antibiotiques du 29 janvier 2003, pratiquée alors que la patiente était sous double antibiothérapie (association Péflacine-Céfuroxine au moment de l'intervention et association Zinnat-Ciflox avant l'intervention), ce qui a nui aux prélèvements bactériologiques per-opératoires dont les cultures bactériologiques sont restées stériles, cette faute étant imputable pour moitié au Dr Z A qui a programmé la reprise chirurgicale de la prothèse en deux temps sans contacter d'infectiologue ni prendre la précaution d'éviter la mise en place de tout traitement antibiotique pré-opératoire

- l'intervention d'ablation de la prothèse en ciment aux antibiotiques et de mise en place d'une nouvelle prothèse du 2 avril 2003, effectuée après 8 semaines de traitement antibiotique sans fenêtre thérapeutique d'interruption de ce traitement alors que les marqueurs biologiques de l'infection n'étaient pas revenus à la normale

- les interventions de débridement-lavage et de changement de la seule interface en polyéthylène du cotyle, avec maintien en place du matériel prothétique au contact de l'os, des 14 mai et 25 juillet 2003, qui se limitent à des gestes n'ayant d'indication que dans les infections précoces qui ne comportent pas de fistulation alors qu'il s'agissait d'une infection chronique avec fistule

- l'intervention de reprise d'abcès au niveau de la cicatrice opératoire et d'évacuation d'une collection purulente sous-cutanée du 7 avril 2004, non précédée d'une ponction de hanche à la recherche d'une arthrite infectée,

à l'inverse de son intervention d'ablation totale du matériel prothétique du 2 novembre 2004 qui est venue clore la longue histoire de cette infection chronique de prothèse.

Les critiques émises par MM. Z A et B C à l'encontre de cet avis motivé ne sont pas pertinentes.

D'une part, le sepsis secondaire de prothèse de hanche diagnostiqué le 21 janvier 2003 par le Dr Z A sur la base d'une ponction ayant ramené du pus dont les cultures bactériologiques étaient restées stériles constitue, pour une prothèse de hanche posée 21 mois auparavant, un problème infectieux complexe nécessitant, dès avant les prétendues préconisations de 2004 invoquées par ce chirurgien sans justificatif précis, l'avis spécialisé d'un infectiologue qui n'a été sollicité que par le Dr B C au décours de l'intervention du 25 juillet 2003 en la personne du Pr DUPONT du service des maladies infectieuses du CHU de BORDEAUX qui a recommandé un traitement antibiotique associant Orbénine et Rifacine instauré à compter du 8 août 2003.

En outre, si le Dr Z A n'a pas réalisé lui-même l'intervention du 29 janvier 2003, il ne saurait disconvenir l'avoir programmée ainsi qu'il ressort de son courrier du 21 du même mois indiquant 'il vaut mieux conseiller une reprise en 2 temps pour laquelle elle [Mme D E] entrera le dimanche 25/01/2003", de sorte qu'il lui appartenait de veiller à ce qu'aucune antibiothérapie ne soit mise en place dans la perspective de cette intervention, ce qu'il n'a pas fait, s'abstenant même, lorsqu'il a confié sa patiente au Dr B C, d'informer celui-ci du traitement antibiotique en cours.

Le Dr B C reconnaît, pour sa part, n'avoir pas vérifié que la patiente bénéficiait déjà d'un traitement antibiotique, pensant à tort que tel n'était pas le cas puisque le Dr Z A n'en avait pas fait état, et avoir instauré une nouvelle antibiothérapie lors de l'intervention du 29 janvier 2003, alors qu'aucune urgence particulière ne contre-indiquait l'absence de traitement antibiotique pré-opératoire, jugée nécessaire par les experts judiciaires pour pouvoir identifier le germe responsable de l'infection.

D'autre part, il n'est pas reproché au Dr B C de n'avoir pas mis en oeuvre une antibiothérapie lors de l'intervention du 2 avril 2003, mais au contraire de n'avoir pas pratiqué de fenêtre thérapeutique sans antibiothérapie avant cette intervention, de sorte que les cultures bactériologiques de l'écoulement prélevé au niveau de la capsule articulaire sont à nouveau revenus stériles le 5 du même mois.

De troisième part, si les interventions des 14 mai et 25 juillet 2003 ont été réalisées correctement, elles étaient insuffisantes en présence d'une infection chronique avec fistule ne permettant pas de limiter le geste chirurgical à un simple débridement-lavage avec changement de l'interface en polyéthylène du cotyle et, de fait, le Dr B C convient qu'il aurait dû procéder à la dépose totale du matériel prothétique dès le 25 juillet 2003.

Enfin, les experts judiciaires ne sont nullement contredits lorsqu'ils reprochent au Dr B C de s'être contenté le 7 avril 2004 d'évacuer une collection purulente sous-cutanée sans réaliser de ponction préalable de hanche ni de geste chirurgical profond malgré l'extension progressive d'une rougeur, constatée lors de la consultation du 2 du même mois après évacuation spontanée de l'abcès.

MM. Z A et B C engagent donc l'un et l'autre leur responsabilité pour fautes dans la prise en charge de l'infection.

Ils doivent être condamnés in solidum à réparer les conséquences dommageables de leurs fautes qui ont seulement privé Mme D E d'une chance de guérison de l'infection, chance qui en considération du changement de prothèse en deux temps est estimée à 85 % par les experts judiciaires qui ne sont pas techniquement démentis sur ce point.

Ils contribueront à cette réparation à proportion de la gravité de leurs fautes respectives, soit à hauteur de 1/10ème pour M. Z A et de 9/10èmes pour M. B C conformément à la proposition des experts judiciaires qu'ils acceptent subsidiairement.

Sur l'indemnisation

La mesure de réouverture des débats, avec sursis à statuer sur les préjudices et renvoi à la mise en état, ordonnée le 18 novembre 2013 par le tribunal afin que le Y explique s'il a remboursé l'organisme social ayant versé des prestations à la victime, en justifie au besoin et, à défaut, l'appelle en cause conformément à l'article L376-1 du code de la sécurité sociale, avait pour objet de lui fournir les éléments de fait lui permettant de déterminer le remboursement dû au Y subrogé dans les droits de la victime et constitue comme telle une mesure d'instruction.

Il y a donc lieu de faire usage de la faculté discrétionnaire d'évocation prévue par l'article 568 du code de procédure civile qui permet à la cour d'appel, notamment lorsqu'elle est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction, de statuer sur les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive.

Le Y n'a, certes, jamais attrait dans la procédure d'appel la CPAM de BAYONNE qu'il a fait assigner en intervention forcée le 3 décembre 2013 devant le tribunal avant que le juge de la mise en état ordonne le 1er juillet 2014 le retrait de l'affaire du rôle au motif que les parties ne pouvaient accomplir de diligences jusqu'au prononcé de l'arrêt d'appel.

Cependant, la mise en cause de cet organisme social n'était nullement nécessaire dès lors que, l'obligation du Y étant subsidiaire en vertu de l'article L421-1 III du code des assurances qui précise qu'il paie les indemnités allouées aux victimes ou à leurs ayants droit qui ne peuvent être prises en charge à aucun autre titre lorsque l'accident ouvre droit à réparation, il ne prend jamais en charge les prestations versées par les caisses de sécurité sociale et autres organismes tiers payeurs.

Les demandes indemnitaires du Y sont donc recevables nonobstant l'absence d'appel en cause de la CPAM de BAYONNE.

Sur le fond, la subrogation étant à la mesure du paiement selon l'article 1252 ancien (devenu 1346-3) du code civil, le Y justifie avoir indemnisé Mme D E de l'intégralité de son préjudice corporel consécutif à l'accident du 16 avril 2001 pour un montant de 130 690,11 euros détaillé comme suit au procès-verbal de transaction signé les 6 juin et 21 juillet 2008 :

- 6 012 euros pour 334 jours de gêne temporaire totale pendant les périodes d'hospitalisation du 16 au 27 avril 2001, du 26 janvier au 25 avril 2003, du 13 mai au 30 juin 2003, du 19 juillet au 19 août 2003, du 6 au 19 avril 2004 et du 29 octobre 2004 au 3 mars 2005 sur la base d'une indemnité forfaitaire de 18 euros par jour

- 23 904 euros pour 1 992 jours de gêne temporaire partielle au taux de 50 % pendant les périodes comprises entre ces hospitalisations du 16 avril 2001 au 16 avril 2007, date de la consolidation, sur la base d'une indemnité forfaitaire de 9 euros par jour

- 14 480,16 euros pour les frais d'aide ménagère restés à la charge de la victime à hauteur de 142,57 euros par mois du 3 août 2005 au 31 août 2007 (25 mois soit 3 564,25 euros), de 104,88 euros par mois du 1er septembre 2007 au 4 janvier 2008 (4 mois soit 419,52 euros) et de 104,88 euros par mois à compter du 4 janvier 2008 (dépense annuelle de 1 258,56 euros capitalisée par application du coefficient de rente viagère de 9,34, soit 10 496,39 euros)

- 793,95 euros pour les frais d'aménagement de la salle de bain selon devis

- 56 000 euros pour le déficit fonctionnel permanent au taux de 40 % sur la base d'un point d'invalidité de 1 400 euros

- 25 000 euros pour les souffrances endurées cotés à 6/7

- 4 500 euros pour le préjudice esthétique coté à 3/7.

Sous réserve des erreurs de calcul de la durée du déficit fonctionnel temporaire total et partiel qui n'est que de 323 jours et 1 868 jours, respectivement, les postes de préjudice ainsi indemnisés sont ceux retenus par les experts amiables qui ont uniquement omis de mentionner dans leurs conclusions, d'une part, la dernière période d'hospitalisation pourtant liée à l'infection du 29 octobre 2004 au 14 janvier 2005 à la Polyclinique D'AGUILERA puis du 14 janvier au 3 mars 2005 au centre de rééducation des Embruns, d'autre part, l'assistance par tierce personne sous forme d'une aide ménagère de 6 heures par semaine pour l'entretien de l'appartement et les courses, signalée dans les doléances de la victime qui conserve désormais une hanche ballante, marche avec des chaussures orthopédiques et deux cannes anglaises et ne peut plus porter de poids, ce qui suffit à justifier de ce poste de préjudice partiellement pris en charge par le conseil général des Pyrénées-Atlantiques au travers de l'allocation personnalisée d'autonomie octroyée en considération d'une dépense mensuelle de 433,68 euros correspondant à 26 heures d'aide à domicile à effet du 3 août 2005 puis de 333,60 euros correspondant à 20 heures à effet du 1er septembre 2007, enfin, les frais d'aménagement de la salle de bain, présentés dans les doléances de la victime comme envisagés pour lui permettre de prendre un bain dans sa baignoire et justifiés par le devis D.MEDICA en date du 3 décembre 2007 relatif à un élévateur de bain avec assise de transfert transmis postérieurement à l'expertise au Dr L M qui a confirmé le 10 mars 2008 qu'il s'agissait d'une adaptation du logement imputable à l'accident.

Par ailleurs, les experts amiables précisent que seule la première hospitalisation du 16 au 27 avril 2001 est liée au traumatisme initial, les suivantes étant liées à l'infection, et que, sans infection, le déficit fonctionnel permanent aurait été de 12 %, les souffrances endurées de 4/7 et le préjudice esthétique de 2/7.

De leur côté, les experts judiciaires, qui n'avaient pas reçu mission de déterminer le préjudice corporel de Mme D E, mais tout au plus de se prononcer, en cas de fautes retenues à l'encontre des praticiens, sur l'influence que celles-ci ont eue sur les préjudices subis par la patiente (mission du 23 novembre 2010) et de faire la part entre les conséquences de l'infection stricto sensu et les conséquences du retard de diagnostic et de traitement (mission du 15 mars 2011), précisent que, si la prise en charge à partir du 21 janvier 2003 avait été conforme aux données acquises de la science, Mme D E avait 85 % de chances de guérison avec un déficit fonctionnel permanent de l'ordre de 10 %, que le taux de déficit fonctionnel permanent en relation avec les fautes commises par MM. Z A et B C est donc de 30 % sur un total de 40 % pour une hanche ballante, que les souffrances endurées en relation avec ces fautes sont cotées à 4,5/7 sur un total de 5,5/7 en rapport avec l'infection et que le préjudice esthétique coté à 4/7 pour une hanche ballante avec modification de la silhouette, difficulté à la marche et raccourcissement du membre inférieur droit de 4 à 5 cm aurait été limité à 2/7 pour une boiterie modérée avec usage d'une canne en cas de guérison de l'infection après une prise en charge appropriée sans manquements.

Il résulte de ces deux avis expertaux, pour partie contradictoires et dont il revient à la cour de tirer des conclusions cohérentes, que :

- sont imputables à l'infection nosocomiale 311 jours de déficit fonctionnel temporaire total correspondant aux périodes d'hospitalisation du 26 janvier au 25 avril 2003, du 13 mai au 30 juin 2003, du 19 juillet au 19 août 2003, du 6 au 19 avril 2004 et du 29 octobre 2004 au 3 mars 2005, 1 235 jours de déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 50 %, hors périodes d'hospitalisation, du 21 janvier 2003, date de programmation de la reprise chirurgicale pour sepsis secondaire de

prothèse, au 16 avril 2007, date de la consolidation, l'intégralité des frais d'aide ménagère restés à charge et des frais d'aménagement de la salle de bain qui n'auraient pas été exposés sans l'infection, un déficit fonctionnel permanent au taux de 30 % hors séquelles du traumatisme initial à l'origine de la pose de la première prothèse, des souffrances endurées cotées à 5/7 pour six interventions chirurgicales avec hospitalisations et antibiothérapie prolongée indépendamment des blessures initiales et des soins subséquents et un préjudice esthétique coté à 2,5/7 hors cicatrice opératoire initiale et boiterie liée à la pose de la première prothèse

- sont imputables aux fautes des chirurgiens dans le traitement de l'infection 85 % des postes de préjudice imputables à l'infection, à la mesure de la chance de guérison sans déficit fonctionnel supplémentaire perdue du fait de ces fautes.

Sur cette base, le Y est en droit d'obtenir remboursement par M. Z A et la SA Polyclinique D'AGUILERA in solidum de la somme de 94 499,31 euros se décomposant comme suit :

- 5 598 euros pour 311 jours de déficit fonctionnel temporaire total à 18 euros par jour, ramené au montant de sa demande soit 5 110,20 euros

- 11 115 euros pour 1 235 jours de déficit fonctionnel partiel à 9 euros par jour

- 14 480,16 euros pour les frais d'aide ménagère restés à charge

- 793,95 euros pour les frais d'aménagement de la salle de bains

- 42 000 euros pour le déficit fonctionnel permanent au taux de 30 % à 1 400 euros le point d'invalidité

- 18 000 euros pour les souffrances endurées cotées à 5/7

- 3 000 euros pour le préjudice esthétique coté à 2,5/7

ce in solidum avec M. B C à hauteur de 85 % de cette somme, soit 80 324,41 euros.

Le subrogé pouvant prétendre aux intérêts au taux légal sur la dette acquittée, cette somme produira intérêts au taux légal à compter de l'assignation introductive d'instance du 30 décembre 2008 comme demandé.

Dans les rapports entre co-responsables, comme le font valoir MM. Z A et B C, ceux-ci supporteront, eu égard aux fautes par eux commises, 85 % des conséquences dommageables de l'infection dont il se répartiront la charge définitive entre eux à hauteur de 1/10ème soit 8,5 % pour le premier et de 9/10èmes soit 76,5 % pour le second, les 15 % restants étant répartis par moitié soit 7,5 % chacun entre M. Z A et la SA Polyclinique D'AGUILERA qui engagent leur responsabilité sans faute au titre de l'infection.

Ainsi, la charge définitive de l'indemnisation pèsera sur la SA Polyclinique D'AGUILERA à hauteur de la somme de 7 087,45 euros (7,5 % de 94 499,31 euros), sur M. Z A à hauteur de la somme de 15 119,89 euros (16 % de 94 499,31 euros) et sur M. B C à hauteur de la somme de 72 291,97 euros (76,5 % de 94 499,31 euros).

Sur les demandes annexes

Parties perdantes, la SA Polyclinique D'AGUILERA et MM. Z A et B C supporteront in solidum les entiers dépens de première instance et d'appel, comprenant de

droit la rémunération des experts judiciaires en application de l'article 695 4° du code de procédure civile, ainsi que, en considération de l'équité et de la situation respective des parties, une somme globale de 5 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par le Y en application de l'article 700 1° du même code, sans pouvoir bénéficier du même texte, et se répartiront la charge définitive de ces condamnations dans les rapports entre eux dans la même proportion que le principal.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant dans les limites de sa saisine,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le Y recevable en son action, la SA Polyclinique D'AGUILERA et le Dr Z A responsables des conséquences dommageables de l'infection nosocomiale contractée par Mme D E et les N Z A et B C responsables des conséquences dommageables de leurs fautes dans la prise en charge de l'infection.

L'infirmant pour le surplus, évoquant les points non jugés et y ajoutant,

DIT que M. Z A et la SA Polyclinique D'AGUILERA sont tenus de contribuer par parts égales à la réparation des conséquences dommageables de l'infection.

DIT que M. Z A et M. B C sont tenus de contribuer respectivement à hauteur d'un dixième et de neuf dixièmes des conséquences dommageables de leurs fautes qui consistent en une perte de chance de guérison de l'infection de 85 % (quatre vingt cinq pour cent).

DIT n'y avoir lieu à mise en cause de la CPAM de BAYONNE.

CONDAMNE in solidum M. Z A et la SA Polyclinique D'AGUILERA à payer au Y la somme de 94 499,31 euros (quatre vingt quatorze mille quatre cent quatre vingt dix neuf euros et trente et un cents), ce in solidum avec M. B C à hauteur de la somme de 80 324,41 euros (quatre vingt mille trois cent vingt quatre euros et quarante et un cents), avec intérêts au taux légal à compter du 30 décembre 2008.

DIT que, dans les rapports entre eux, la charge définitive de l'indemnisation pèsera sur la SA Polyclinique D'AGUILERA à hauteur de la somme de 7 087,45 euros (sept mille quatre vingt sept euros et quarante cinq cents), sur M. Z A à hauteur de la somme de 15 119,89 euros (quinze mille cent dix neuf euros et quatre vingt neuf cents) et sur M. B C à hauteur de la somme de 72 291,97 euros (soixante douze mille deux cent quatre vingt onze euros et quatre vingt dix sept cents), outre intérêts.

CONDAMNE in solidum la SA Polyclinique D'AGUILERA et MM. Z A et B C aux entiers dépens de première instance et d'appel, comprenant la rémunération des experts judiciaires et à recouvrer dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer au Y la somme globale de 5 000 (cinq mille) euros en application de l'article 700 1° du même code,

REJETTE leurs demandes respectives au même titre et DIT que, dans les rapports entre eux, ils se répartiront la charge définitive de ces condamnations dans la proportion de 7,5 %(sept virgule cinq pour cent) pour la SA Polyclinique D'AGUILERA, de 16 % (seize pour cent) pour M. Z A et de 76,5 % (soixante seize virgule cinq pour cent) pour M. B C.

Le greffier Le président

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