29/06/2021

ARRÊT N° 583/2021

N° RG 20/02301 – N° Portalis DBVI-V-B7E-NWA2

CBB/CD

Décision déférée du 18 Août 2020 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE – 2020J00294

M. X

S.A.R.L. SARRAN

C/

S.A. AXA FRANCE IARD

INFIRMATION +

EXPERTISE

Grosse délivrée

le

à

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e chambre

***

ARRÊT DU VINGT NEUF JUIN DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANTE

S.A.R.L. SARRAN

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège.

[…]

[…]

Représentée par M^e Jérôme MARFAING-DIDIER de l’ASSOCIATION CABINET D’AVOCATS DECKER & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

S.A. AXA FRANCE IARD

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Sophie CREPIN de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et M^e Pascal ORMEN de la SELARL BOUCKAERT ORMEN PASSEMARD & AUTRES, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 24 Mars 2021 en audience publique, devant la Cour composée de :

C. E-F, président

V. BLANQUE-JEAN, conseiller

A. MAFFRE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. C

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. E-F, président, et par M. C, greffier de chambre.

FAITS

Par contrat du 28 février 2020, la SARL Sarran a souscrit une assurance professionnelle multirisque petites et moyennes entreprises auprès de la

SA Axa France Iard, pour l’exploitation de son activité de restauration située […] à Toulouse.

Du 14 mars au 3 juin 2020, la SARL Sarran a été contrainte de cesser son activité, à la suite de la publication de l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid 19.

Elle a déclaré le sinistre à son assureur en versant une attestation de son expert-comptable sur les pertes d’exploitation effectivement constatées pour les mois de fermeture administrative.

La SA Axa a refusé sa garantie malgré mise en demeure du 25 mai 2020 en opposant la clause d’exclusion de garantie.

PROCÉDURE

Par acte en date du 16 juin 2020, la SARL Sarran préalablement autorisée suivant ordonnance du 8 juin 2020 a fait assigner à jour fixe la SA Axa France Iard devant le tribunal de Commerce de Toulouse en garantie du risque perte d’exploitation du contrat multirisque et inopposabilité de la clause d’exclusion de garantie.

Par jugement contradictoire en date du 18 août 2020, le tribunal de commerce de Toulouse a :

— débouté la SARL Sarran de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— dit que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce,

— dit que cette clause d’exclusion ne prive pas l’obligation essentielle d’Axa France IARD de sa substance et qu’elle ne vide pas l’extension de garantie de sa substance,

— dit que cette clause répond au caractère formel de l’article L.113-1 du code des assurances,

— dit n’y avoir lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la SARL Sarran aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration en date du 18 août 2020, la SARL Sarran a interjeté appel de la décision. L’ensemble des chefs du jugement sont contestés à l’exclusion du rejet de la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

La SARL Sarran, dans ses dernières conclusions en date du 6 mars 2021, demande à la cour, au visa des articles L113-1et suivants du code des assurances, 1170 du code civil, L112-2 et suivants du code des assurances, 112-1 du code civil, 144 du code de procédure civile, de :

— réformer le jugement sauf en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à condamnation à l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau, à titre principal,

— déclarer que la clause d’exclusion de garantie de perte d’exploitation du contrat Multirisque Petites et Moyennes Entreprises n°5600712704 suivante n’est ni limitée ni formelle aux termes de l’article L113-1 du code des assurances :

« SONT EXCLUES

- les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ».

— prononcer la nullité de la clause d’exclusion de garantie de perte d’exploitation du contrat Multirisque Petites et Moyennes Entreprises n°5600712704 susvisée,

En conséquence,

— condamner la société Axa France IARD à prendre en charge le sinistre n°0000007929710373 de la

SARL Sarran au titre de la garantie perte d’exploitation du contrat Multirisque Petites et Moyennes Entreprises n°5600712704,

— condamner la société Axa France IARD à payer à SARL Sarran la somme de 221 897 euros au titre de la garantie perte d’exploitation du contrat Multirisque Petites et Moyennes Entreprises n°5600712704,

Si par extraordinaire la Cour devait considérer le quantum de la prise en charge de la perte d’exploitation non déterminée :

— ordonner une expertise judiciaire afin d’établir le quantum de la perte d’exploitation de la SARL Sarran,

— désigner tel expert qu’il plaira à la Cour pour :

*se faire communiquer tous documents et pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

*fixer le montant de la perte d’exploitation subie par la SARL Sarran pendant la période de fermeture dont elle a fait l’objet, comme suit :

*prendre en considération le chiffre d’affaires réalisé durant les différentes fermetures ordonnées par les autorités (du 15 mars 2020 au 15 juin 2020),

*calculer le chiffre d’affaires qui aurait été réalisé en l’absence de fermetures,

*calculer la perte de chiffre d’affaires par soustraction du chiffre d’affaires réalisé à celui qui aurait été réalisé en l’absence fermeture,

*déterminer le taux de marge brute,

*appliquer ce taux à la perte de chiffres d’affaires,

*entendre tout sachant lui permettant de mener à bien sa mission d’expertise,

— réserver les dépens,

A titre subsidiaire,

— juger que la société Axa France IARD a manqué son obligation pré-contractuelle d’information,

En conséquence,

— condamner la société Axa France IARD à payer la somme de

221 897 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice financier,

Si par extraordinaire la Cour devait considérer le préjudice non déterminé dans son montant :

— ordonner une expertise judiciaire afin d’établir le quantum de la perte d’exploitation de la SARL Sarran,

— ordonner à la société Axa France IARD de verser une provision s’élevant à la somme de 150 000 euros sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à venir,

En toute hypothèse,

— condamner la société Axa France IARD à verser à la SARL Sarran la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamner la société Axa France IARD aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Jérôme Marfaing-Didier.

Elle soutient tout d’abord que le contrat ne comporte aucune définition du risque garanti : ni de l’épidémie, ni de la maladie contagieuse. Et surtout Axa oppose un refus de garantie fondé sur une exclusion qui n’apparaissait pas au contrat et que ne pouvait appréhender le souscripteur.

Elle expose en effet que :

— le risque était garanti puisque les conditions contractuelles étaient réunies en ce que la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente et extérieure à l’assurée et la décision de fermeture était la conséquence d’une des causes prévues par le contrat soit une épidémie définie comme telle par l’arrêté du 14 mars 2020 pris sur le fondement de l’article L 3131-1 du code de la santé publique qui vise une menace sanitaire de grande ampleur et des mesures d’urgence en ordonnant la fermeture des restaurants en raison de l’épidémie de Covid 19,

— la clause d’exclusion est ambiguë en ce qu’elle semble exclure la garantie des pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative collective pour ne garantir que celles résultant de fermetures individuelles alors que le contrat ne prévoit pas cette distinction laquelle repose au surplus sur une interprétation restrictive de la notion d’épidémie contraire au sens commun,

— l’assuré profane ne peut comprendre qu’il ne sera assuré pour pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative pour épidémie que si la dite épidémie a pris naissance dans son établissement ; ainsi la garantie « épidémie » est garantie au contrat mais serait exclue dans les clauses d’exclusion ce qui est contradictoire,

— la clause n’est ni formelle ni précise ni claire puisqu’elle nécessite pour sa mise en oeuvre de procéder à une interprétation de ses termes ; elle a donc pour conséquence de vider la garantie pour fermeture administrative en raison d’une épidémie de toute sa substance,

— dès lors, cette clause qui n’est pas conforme à l’article L 113-1 du code des assurances doit être annulée,

— la garantie est donc acquise et au vu de l’attestation de son expert comptable il est dû la somme actualisée de 221 897€ ; il ne peut être appliqué aucun facteur interne ou externe pour réduire l’indemnisation car la perte d’exploitation est exclusivement due à l’épidémie et la fermeture administrative qu’elle a entraînée,

— Subsidiairement, elle soutient le défaut d’information pré contractuelle de l’assureur sur le fondement de l'article L.112-2 du Code des assurances, ainsi que l’article 1112-1 du Code civil, qui imposent à l’assureur de porter à la connaissance de l’assuré l’existence d’une exclusion (et l’ensemble des caractéristiques du contrat d’assurance) appréciée au regard des connaissances de l’assuré,

— l’inexécution du devoir pré-contractuel d’information peut être sanctionnée par l’allocation de dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle,

— la SA Axa n’a pas recherché les besoins de la requérante pour lui apporter un conseil personnalisé.

La SA Axa France Iard, dans ses dernières conclusions en date du 8 mars 2021, demande à la cour, au visa des articles 1103, 1112-1 et 1170 du Code civil, L. 112.2, L. 113-1 et L. 121-1 du Code des assurances, de :

A titre principal,

— juger que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce,

— juger que cette clause d’exclusion répond au caractère formel de l’article L.113-1 du Code des

assurances,

— juger que cette clause d’exclusion ne prive pas l’obligation essentielle d’Axa France IARD de sa substance et qu’elle ne vide pas l’extension de garantie de sa substance,

en conséquence :

— débouter la SARL Sarran de sa demande de condamnation formulée à l’encontre d’Axa France IARD visant à prendre en charge le sinistre n°0000007929710373,

Y ajoutant,

— juger qu’Axa France IARD n’a pas manqué à son obligation pré-contractuelle d’information,

En conséquence,

— débouter la SARL Sarran de sa demande de dommages et intérêts,

— confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour estimait que la garantie d’Axa France IARD était mobilisable ou qu’elle aurait engagé sa responsabilité au titre de son obligation pré-contractuelle d’information :

— juger que le montant des pertes d’exploitation correspondant à l’indemnité sollicitée ne correspond pas aux règles de calcul prévues dans le contrat d’assurance,

— juger que la preuve du montant de la perte de chance correspondant à l’indemnité sollicitée n’est pas rapportée,

En conséquence,

— débouter la SARL Sarran de sa demande de condamnation formulée à l’encontre d’Axa France IARD,

— désigner tel Expert qu’il plaira au tribunal, aux frais avancés par la demanderesse, avec pour mission de :

*se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’expert-comptable de l’appelante, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années,

*entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations,

*examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois,

*donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires ' charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées,

*donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs extérieurs et intérieurs susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la fermeture administrative,

En tout état de cause,

— condamner la SARL Sarran à payer à Axa la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code

de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle soutient que :

— la clause d’exclusion est claire et la clarté s’apprécie à la formation du contrat :

*Axa assure le risque de fermeture administrative isolée à l’échelle d’un département, ce qui n’empêche en aucun cas que le sinistre déclaré par l’assuré demeure couvert, en présence de plusieurs fermetures administratives d’établissements situés sur le territoire national en raison d’une même épidémie, dès lors qu’ils ne sont pas situés sur le même département ; ainsi la fermeture d’un autre établissement dans le département pour la même cause ne permet pas de mobiliser la garantie

*la définition de l’épidémie est sans intérêt d’autant qu’elle n’est même pas visée dans la clause d’exclusion, de même que la nature de l’activité des établissements concernés ;

*l’appelante n’a pas pu en sa qualité de professionnelle de la restauration, se méprendre sur la portée de la clause d’exclusion lors de la souscription de son contrat ;

*il ne peut donc être opéré aucune interprétation de cette clause claire,

*la proposition d’avenant qui exclut désormais de la garantie toutes les pertes d’exploitation consécutives à une épidémie ou à une maladie contagieuse, ne remet pas en cause la clause,

*elle rappelle que la garantie est acquise en cas d’épidémie : seule est en litige la nature isolée de la fermeture administrative de l’établissement au sein d’un même département quelle soit ou non causée par une épidémie; il n’ y a pas lieu de distinguer là où le contrat ne distingue pas ;

*le seul critère à apprécier pour l’application de la clause d’exclusion réside dans l’existence ou non de la fermeture d’un autre établissement, dans le même département, causée par cette même épidémie, assez logiquement d’ailleurs s’agissant de la mobilisation d’une extension de garantie « fermeture administrative » et non d’une extension de garantie épidémie, comme l’appelante ne cesse de l’écrire dans ses conclusions.

— La clause est limitée :

*une clause d’exclusion ne peut être annulée que s’il ne subsiste aucune partie de la garantie ou de rendre dérisoire l’obligation à laquelle le débiteur s’est engagé ; en l’espèce, la clause d’exclusion limite seulement le champ de la garantie en excluant les cas de fermetures collectives du type Covid19, les garanties pour fermetures individuelles demeurant,

*une épidémie peut être la cause de fermeture administrative d’un unique établissement,

*rien ne permet de limiter le terme d’épidémie aux seuls cas où l’affection est généralisée à l’ensemble du territoire national ou départemental ou une population d’une importance certaine ;

* la commune intention des parties, lors de la souscription du contrat, n’était pas de couvrir le risque d’une fermeture généralisée à l’ensemble du territoire ' risque totalement imprévisible à l’époque – mais de couvrir les aléas inhérents à l’exploitation d’un restaurant exposé à des risques biologiques,

*les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées, se traduisant par une fermeture « collective », constituent un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d’une garantie individuelle de droit privé,

— La responsabilité d’Axa n’est pas engagée pour manquement à son obligation pré contractuelle d’information en ce qu’elle a parfaitement respecté son obligation d’information pré-contractuelle : elle a fourni le projet de contrat qui comportait la clause d’exclusion de garantie ; elle a transmis les conditions générales ; et la clause d’exclusion est visée en caractères très apparents,

— Subsidiairement, la perte d’exploitation n’est pas démontrée et ce ne pourrait être qu’une perte de

chance ;

*les pertes d’exploitation indemnisables doivent exclusivement résulter du sinistre garanti, soit en l’espèce d’une fermeture administrative puisqu’il s’agit de mobiliser l’extension de garantie « suite à fermeture

administrative » ; tout facteur extérieur doit être exclu, soit le contexte de pandémie qui aurait de toute façon affecté le chiffre d’affaire indépendamment de toute fermeture administrative,

*en l’absence de démonstration du préjudice financier, elle ne s’oppose pas à une mesure d’expertise.

MOTIVATION

Sur le risque garanti

Aux termes des conditions générales, le contrat prévoit une garantie perte d’exploitation et perte de revenus en cas d’interruption totale ou partielle de l’activité en raison d’un dommage garanti, ou d’une impossibilité d’accès au lieu d’exploitation pour une cause étrangère à l’assuré.

Aux termes des conditions particulières, le contrat prévoit :

« Perte d’exploitation suite à fermeture administrative :

La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure a vous-même,

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

Durée et limite de la garantie :

La garantie intervient pendant la période d’indemnisation, c’est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l’établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de 3 mois maximum… ».

En l’espèce, la fermeture du restaurant de la SARL Sarran a été ordonnée en application de l’arrêté ministériel du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19, pris au visa de l’article L 3131-1 du code de la santé publique en raison des menaces sanitaires graves et notamment les menaces d’épidémie. Cette fermeture a été confirmée par divers décrets postérieurs.

Les deux conditions de la garantie sont donc réunies en l’espèce, dès lors que la fermeture administrative du restaurant de la SARL Sarran a été ordonnée par une autorité administrative en raison d’un risque d’épidémie.

La clause d’exclusion

La SARL Sarran soutient que la clause d’exclusion ne répond pas aux exigences légales. En n’accordant la garantie pertes d’exploitation qu’aux fermetures individuelles et non collectives en cas d’épidémie qui par définition affecte tous autres établissements sans aucune distinction territoriale, cette clause a pour effet de vider la garantie de sa substance.

La SA Axa confirme que ne sont exclus que les cas de fermetures administratives collectives du type Covid19, les garanties pour fermetures individuelles demeurant : Axa assure donc le risque de fermeture administrative isolée à l’échelle d’un département qui même improbable est donc un risque qui a quelque chance de se produire.

En vertu de l’article L 113-1 du code des assurances, l’exclusion conventionnelle de garantie doit être formelle et limitée.

Les clauses d’exclusion de garantie ne sont ni formelles, ni limitées, dès lors qu’elles doivent être interprétées : elles doivent se référer à des critères précis, des hypothèses limitativement énumérées qui excluent toute interprétation, de façon à permettre à l’assuré de connaître exactement l’étendue de la garantie et être en mesure de la comprendre. La portée de l’exclusion doit être nette sans incertitude. La clause doit délimiter de façon particulièrement nette le champ dans lequel la garantie n’est pas due. Elle doit être limitée c’est-à-dire qu’elle ne doit pas vider la garantie de sa substance, solution consacrée en droit commun par l’article 1170 du code civil.

La preuve des conditions d’application de l’exclusion aux faits de l’espèce pèse sur l’assureur et il appartient à l’assuré de rapporter la preuve de la nullité de la clause. Et la validité des clauses d’exclusion s’apprécie par rapport à la définition du risque.

En l’espèce, la clause d’exclusion de garantie est la suivante :

« Sont exclues :

- les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ».

Telle qu’ainsi libellée la clause d’exclusion recèle de nombreuses imprécisions.

En effet, la clause est libellée en termes généraux en ce qui concerne la nature et l’activité de l’autre établissement concerné par la fermeture administrative, de sorte que par la généralité de ces termes l’assuré n’est pas en mesure de connaître exactement le périmètre de l’exclusion de garantie.

En outre, en visant la 'cause identique', la clause d’exclusion manque de précision quant à la cause précise de la fermeture administrative de l’autre établissement dans le département. Et dès lors que la clause d’exclusion s’apprécie au vu de la définition du risque précisé dans la clause de garantie, elle oblige à s’y référer et donc aux causes des fermetures qu’elle vise soit les cas de maladie contagieuse, meurtre, suicide, épidémie ou intoxication. Il importe donc peu que le terme 'épidémie’ n’ait pas été mentionné dans la clause d’exclusion.

Or, d’une part, le contrat ne prévoit aucune définition du terme « épidémie » qui pourtant se distingue de la maladie contagieuse ou de l’intoxication.

D’autre part, en conditionnant l’exclusion de la garantie à la fermeture administrative d’un autre établissement dans le même département que l’assuré pour la même épidémie, l’assureur fait référence à une définition restrictive de ce terme et particulièrement de la population concernée par ce fléau qui ne correspond pas à la définition courante de l’épidémie, ni à sa définition médicale.

En effet, l’étymologie du mot « épidémie » et les définitions des dictionnaires couramment utilisés en France (Larrousse, Robert) permettent de considérer l’épidémie comme la propagation rapide d’une maladie plutôt d’origine infectieuse, à un grand nombre de personnes en même temps et dans une zone géographique donnée. Les définitions médicales et scientifiques (OMS ' Dictionnaire médical- Fédération Internationale des Sociétés de la Croix Rouge) définissent l’épidémie comme l’augmentation rapide et anormale de l’incidence d’une maladie en un lieu donné pendant une période donnée au sein d’une population qui en est jusque là exempte, laquelle se définit elle- même comme l’ensemble des personnes constituant dans un espace donné, une catégorie particulière.

La conception restrictive de l’épidémie et notamment du terme 'population’ qui selon Axa pourrait ne concerner qu’un petit nombre de personnes (foyer épidémique) s’inspire de l’article du P^r Vittecoq qui en réalité se réfère à la « population cible » laquelle représente le patient zéro ou le groupe originel (cluster épidémiologique) duquel est issu l’agent pathogène qui s’est répandu. Et lorsqu’il écrit que constitue une épidémie, un seul cas d’une maladie absente d’un groupe de population jamais

observé jusque là dans la communauté ou la zone concernée, le P^r Z fait également clairement allusion au « cas index ». De sorte que la « population cible » ne peut être considérée comme la population au sein de laquelle l’épidémie se répand.

Dans ces conditions, l’ensemble des définitions proposées ne se contredisent pas entre elles, les critères de l’épidémie étant alors l’anormalité de la propagation d’une maladie, sa rapidité et le nombre de personnes affectées au sein de la population. Il ne peut donc valablement être considéré que les clients et le personnel d’un établissement répond à la définition d’une population.

Il s’en déduit que la SARL Sarran ne pouvait comprendre qu’assurée en cas de fermeture administrative pour cause d’épidémie, elle ne le serait que si l’épidémie ne touchait que son seul établissement, ce qui est contraire à la définition courante voire médicale de l’épidémie.

Ainsi, dès lors que l’imprécision des termes utilisés ne permet pas de circonscrire clairement le périmètre de l’exclusion et qu’il est nécessaire de se livrer à leur interprétation, la portée de l’exclusion n’apparaît pas nettement et la clause ne permet pas à l’assuré de délimiter avec certitude le champ dans lequel la garantie n’est pas due.

La démonstration est donc faite que la clause d’exclusion de garantie n’est ni claire, ni précise, ni limitée au sens de l’article L 113-1 du code des assurances et qu’en toute hypothèse, elle n’a pas été explicitée auprès de l’assuré dans le sens que l’assureur comprend. Elle doit donc être annulée en application de ce texte.

Par ailleurs, la SA Axa ne peut être suivie lorsqu’elle soutient qu’aucune prime n’a été collectée pour couvrir le risque de fermetures administratives pour cause d’épidémie affectant d’autres établissement dans le département, puisque justement elle garantit ce risque.

La décision sera donc infirmée.

Sur l’indemnisation

La SARL Sarran sollicite l’allocation de la somme actualisée de

221 897 euros au titre de la garantie pertes d’exploitation du contrat Multirisque Petites et Moyennes Entreprises n°5600712704 en se fondant sur une note de son expert comptable en date du 12 janvier 2021 qui a déterminé la perte de marge brute, déduit les économies de charges variables et les aides perçues et ajouté les coûts de la vente à emporter. Elle réfute tout facteur externe dans la perte d’exploitation réclamée considérant le chiffre d’affaire en augmentation à la sortie du confinement, ce qui démontre que le contexte du Covid 19 n’a aucun impact sans fermeture administrative.

La SA Axa s’oppose à la demande, considérant qu’en application des conditions générales et de l’article L 121-1 du code des assurances, le calcul des pertes d’exploitation indemnisables par le contrat résulte de l’application d’un taux de marge brute au montant d’un chiffre d’affaires de référence, ce dernier correspondant à celui qui aurait pu être réalisé « en l’absence de sinistre » et qui tient compte de facteurs internes et externes susceptibles d’avoir eu une influence sur l’activité et le chiffre d’affaire de l’assuré indépendamment du sinistre, étant rappelé que le sinistre est constitué de la fermeture administrative dont les pertes d’exploitation sont les conséquences indemnisables. Or, le calcul de l’expert comptable de l’entreprise ne tient pas compte de cette sujétion contractuelle et notamment des facteurs internes et externes.

Considérant les contestations techniques émises et la nécessité de vérifier in concreto les éléments chiffrés de l’entreprise, la seule attestation de l’expert comptable de la SARL Sarran apparaît insuffisamment objective, de sorte qu’il convient de recourir à une expertise judiciaire dont l’impartialité des résultats ne pourra être remise en cause et qui acquerront dès lors, une force probante évidente. La mesure sera ordonnée aux frais avancés de la SA Axa qui oppose les contestations.

PAR CES MOTIFS

La cour

— Infirme le jugement du tribunal de commerce de Toulouse en date du

18 août 2020 en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau,

— Prononce la nullité de la clause d’exclusion de garantie du contrat Multirisque Petites et Moyennes Entreprises n°5600712704 suivante :

« Sont exclues :

- les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ».

— Condamne la SA Axa à garantir le sinistre déclaré par la SARL Sarran sous le n°07929710373 au titre de la garantie Pertes d’exploitation suite à fermeture administrative en conséquence d’une épidémie sur la période de trois mois du 14 mars au 15 juin 2020.

— Avant Dire Droit Ordonne une expertise comptable.

— Désigne pour y procéder

M. Y Z

[…]

[…]

et à défaut

M. A B

[…]

[…]

avec pour mission de :

' Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’expert-comptable de la SARL Sarran accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années ;

' Convoquer les parties et leurs conseils dans le respect du contradictoire ;

' Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;

' Evaluer les pertes d’exploitation durant la période de garantie contractuelle sur une période maximum de trois mois à compter de la ou des déclarations de sinistre ;

' Donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires / charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées qui a déterminé la perte de marge brute, déduit les économies de charges variables et les aides perçues et ajouté les coûts de la vente à emporter. ;

' Donner son avis sur l’existence de facteurs extérieurs et/ou intérieurs susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la fermeture administrative.

— Dit que la SA Axa France IARD devra consigner par chèque libellé à l’ordre du régisseur des avances et des recettes de la cour d’appel de Toulouse dans le délai d’un mois à compter du prononcé de la présente décision la somme de 3000 euros afin de garantir le paiement des frais et honoraires de l’expert ;

— Dit qu’à défaut de consignation selon les modalités ainsi fixées, la désignation de l’expert sera caduque à moins que le magistrat chargé du contrôle de l’expertise, à la demande d’une partie se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de forclusion ;

— Dit que s’il estime insuffisante la provision ainsi fixée, l’expert devra, lors de la première convocation ou au plus tard lors de la deuxième, dresser un programme de ses investigations et évaluer de manière aussi précise que possible le montant de ses honoraires et de ses débours ;

— Dit qu’à l’issue de cette convocation, l’expert fera connaître au magistrat chargé du contrôle de l’expertise la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire ;

— Dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la cour dans le délai de quatre mois à compter du versement de la consignation, à moins qu’il ne refuse la mission ;

— Désigne le président de la chambre en qualité de magistrat chargé du contrôle de l’expertise.

— Dit qu’il devra solliciter du magistrat chargé du contrôle de l’expertise une prorogation de ce délai s’il s’avère insuffisant ;

— Dit que l’expert devra accomplir sa mission en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées, les entendre en leurs observations et répondre à leurs dires ;

— Dit que l’expert devra déposer un pré-rapport au résultat de ses investigations et recueillera les avis des parties sous forme de dires auxquels l’expert devra répondre dans son rapport d’expertise ;

— Dit qu’en application des dispositions de l’article 173 du code de procédure civile, l’expert devra remettre une copie de son rapport à chacune des parties, ou à leurs représentants, en mentionnant cette remise sur l’original;

— Dit que si les parties viennent à se concilier, elles peuvent demander au magistrat chargé du contrôle de l’expertise de donner force exécutoire à leur accord ;

— Dit qu’il sera pourvu au remplacement de l’expert dans les cas, conditions et formes des articles 234 et 235 du code de procédure civile ;

— Renvoie l’affaire à l’audience de mise en état du 14 décembre 2021 à 9h00.

— Condamne dès à présent la SA Axa France IARD à verser à la SARL Sarran la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Réserve les demandes au fond et les dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

M. C C. E-F