18/10/2021

ARRÊT N°

N° RG 18/02255 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MJMD

CR / RC

Décision déférée du 12 Avril 2018 -

Tribunal de Commerce de TOULOUSE

(2017J00410)

Mr X

SAS LYMO

C/

SELAS EGIDE

SASU ECAD

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DIX HUIT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANTES

SAS LYMO

Venant aux droits et obligations de la société WIGOS COEUR DE BLAGNAC suite à déclaration de dissolution de la société par décision de l’associé unique du 23 novembre 2017 et

[…],prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité au siège social,

[…]

[…]

Représentée par M^e Pascal GORRIAS de la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

SELAS EGIDE

Agissant par M^e A B, Mandataire Judiciaire

[…]

[…]

Es qualité de mandataire liquidateur de la SASU ECAD

Intervenant Volontaire aux lieu et place de M^e Z Y

Représentée par M^e Christophe DULON, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. ROUGER, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. ROUGER, président

J.C. GARRIGUES, conseiller

A.M. ROBERT, conseiller

Greffier, lors des débats : L. SAINT LOUIS AUGUSTIN

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. ROUGER, président, et par N.DIABY, greffier de chambre

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat du 8 octobre 2015, la société Wigos Coeur de Blagnac a signé un marché à forfait avec la société Ecad pour la réalisation du gros oeuvre de trois maisons avec garages à Blagnac (31).

Par courrier en date du 11 décembre 2015, la société Wigos Coeur de Blagnac a mis en demeure la Sasu Ecad de reprendre le chantier.

La société Wigos a résillié le contrat les liant par courrier du 18 décembre 2015.

Par jugement du 7 janvier 2016, la société Ecad a bénéficié d’une procédure de liquidation judiciaire, M^e Z Y étant nommée mandataire judiciaire .

Par courrier du 11 février 2016, la société Wigos a déclaré une créance d’un montant de 56.435,37 ' auprès de M^e Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Ecad.

Par ordonnance du 25 avril 2017, le juge-commissaire du tribunal de commerce de Toulouse, statuant sur l’existence d’une contestation sérieuse sur la créance, a invité la société Wigos à saisir la juridiction compétente et ordonné le sursis à statuer sur le sort de la créance.

Par actes d’huissier des 16 mai et 20 juin 2017, la société Wigos a assigné M^e Y, ès qualités de mandataire liquidateur judiciaire de la société Ecad, et la société Ecad à comparaître devant le tribunal de commerce de Toulouse aux fins de voir fixer sa créance au passif de la société Ecad à la somme de 56.435,37 ' à titre chirographaire. M^e Y ès qualités a formé une demande reconventionnelle en paiement d’une somme de 12.528,85 ' au titre d’un solde de travaux après déduction d’une créance Dailly et en dommages et intérêts pour résiliation injustifiée du contrat.

Par jugement du 12 avril 2018, le tribunal de commerce de Toulouse a :

— ordonné la jonction des instances n°2017J410 et 2017J00476,

— débouté la Sas Wigos Coeur de Blagnac de l’ensemble de ses demandes,

— condamné la Sas Wigos Coeur de Blagnac à payer M^e Y, ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la Sasu Ecad, la somme de 310,28 ', au titre de la réalisation des travaux par la Sasu Ecad,

— condamné la Sas Wigos Coeur de Blagnac à payer M^e Y, és qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la Sasu Ecad, la somme de 27.475,03 ' au titre de dommages et intérêts,

— condamné la Sas Wigos Coeur de Blagnac à payer M^e Y, és qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la Sasu Ecad, la somme de 800 ' en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné la Sas Wigos Coeur de Blagnac aux dépens.

Pour statuer ainsi le premier juge a retenu que l’abandon du chantier par la société Ecad n’était pas établie et que la Sas Wigos n’avait pas respecté un délai raisonnable, rompant ainsi unilatéralement et fautivement le contrat et qu’au regard d’une perte de marge brute de 55,31 % à appliquer sur le chiffre d’affaires hors taxes attendu du marché, soit 49.674,62 ' HT, le préjudice résultant de cette rupture fautive par la société Ecad ressortait à 27.475,03 '.

Il a estimé que le compte de fin de situation établi par le maître d’oeuvre le 11 janvier 2016 n’avait pas été établi contradictoirement alors qu’il appartenait à la société Wigos ayant rompu unilatéralement le chantier de convoquer la société Ecad pour établir contradictoirement l’avancement à la date de la rupture des travaux commandés. Il en a déduit l’absence d’une créance certaine, déboutant la société Wigos de ses demandes à ce titre.

Il a enfin retenu qu’en l’absence de constat contradictoire sur l’état réel d’avancement des travaux à la date de la rupture du marché, la facture émise par la société Ecad le 7 janvier 2016 pour un montant de 18.819,34 ' ne correspondait pas à une créance certaine et qu’au regard des règlements effectués par la société Wigos au titre de la facture du 21 octobre 2015 et de la facture Dailly transmise à la société Edel, il restait dû à la société Ecad par la société Wigos un solde de 310,28 '.

La Sasu Wigos Coeur de Blagnac a relevé appel de l’intégralité des dispositions de ce jugement par déclaration en date du 17 mai 2018, enrôlée sous le n° RG 18-2255.

La Sas Lymo, venant aux droits de la société Wigos Coeur de Blagnac a également relevé appel de l’intégralité des dispositions de ce jugement par déclaration en date du 26 juillet 2018, appel enrôlé sous le n° RG 18-3384.

Les deux instances d’appel ont été jointes par ordonnance du magistrat chargé de la mise en état du 23 août 2018.

Par ordonnance du 27 juillet 2018 le président du tribunal de commerce a remplacé M^e Z Y par la Selas Egide prise en la personne de M^e A B en qualité de mandataire liquidateur de la Sasu Ecad.

M^e A B ès qualités est intervenu volontairement à l’instance d’appel aux lieu et place de M^e Z Y par conclusions notifiées par RPVA le 12 septembre 2018.

DEMANDES DES PARTIES

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 27 décembre 2018, la Sas Lymo venant aux droits et obligations de la société Wigos Coeur de Blagnac, appelante, demande à la cour, au visa de l’article L.622-22 du code de commerce de :

— réformer partiellement le jugement dont appel,

— dire que la société Wigos Coeur de Blagnac dont elle vient aux droits et obligations a résilié le marché Ecad le 24 décembre 2015 pour abandon de chantier de façon non fautive, ce marché étant, en toutes hypothèses, résilié par l’effet de la liquidation judiciaire au 7 janvier 2016,

— dire que le préjudice prétendu de la société Ecad qui correspondrait à sa perte de marge est sans aucun lien avec la rupture intervenue à l’initiative de la société Wigos Coeur de Blagnac, dont elle vient aux droits et obligations, au 18 décembre 2015 dès lors que la résiliation du marché devait intervenir au 7 janvier 2016, date de la liquidation judiciaire,

— débouter par voie de conséquences M^e Y ès qualités de l’ensembIe de ses demandes,

— dire que la société Wigos Coeur de Blagnac, dont elle vient aux droits et obligations, a régulièrement déclaré sa créance entre les mains de M^e Y ès qualités de mandataire liquidateur à la procédure de liquidation judiciaire de la société Ecad,

— dire que la créance de la société Wigos Coeur de Blagnac, dont elle vient aux droits et obligations, est fondée tant sur la question des pénalités que des travaux de reprise,

— dire au surplus que le DGD n’a pas été contesté dans le délai de 30 jours de sa notification au mandataire judiciaire,

— fixer la créance de la société Wigos Coeur de Blagnac dont elle vient aux droits et obligations au passif de la société Ecad à la somme de 56.435,37 ', à titre chirographaire,

— réformer la décision en ce qu’elle a condamné la société Wigos Coeur de Blagnac au paiement d’une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— confirmer la décision pour le surplus, notamment en ce qui concerne le rejet de la facturation de la société Ecad du 7 janvier 2016,

— condamner M^e Y, ès qualités de mandataire liquidateur à la procédure de liquidation judiciaire de la société Ecad, au paiement de 3.000 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 5 octobre 2018, la Selas Egide, agissant par M^e A B ès qualités de mandataire liquidateur de la Sasu Ecad, intimée, intervenante volontaire, appelante incidente, demande à la cour, au visa des dispositions du CCAG Norme Afnor 2000 et des articles 1103, 1224, 1225, 1226, 1353 et 1794 du code civil, de :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

* débouté la Sas Wigos Coeur de Blagnac de l’ensemble de ses demandes,

* condamné la Sas Wigos Coeur de Blagnac à payer à M^e Y, ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la Sasu Ecad, la somme de 310,28 ' au titre de la réalisation des travaux parla Sasu Ecad,

* condamné la Sas Wigos Coeur de Blagnac à payer à M^e Y, ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la Sasu Ecad, la somme de 27.475,03 ' à titre de dommages et intérêts,

* condamné la Sas Wigos Coeur de Blagnac à payer à M^e Y, ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la Sasu Ecad, la somme de 800 ' en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

* ordonné l’exécution provisoire,

* condamné la Sas Wigos Coeur de Blagnac aux dépens,

— réformer pour le surplus, et ainsi :

— condamner la Sas Lymo, venant aux droits de Wigos, au paiement de 18.819.34 ' au correspondant à l’entière facture n°2016.01.03 du 07.01.2016, et ce en sus de la somme de 310.28 ' retenue en première instance et correspondant au solde de la facture n°2015.10.03 du 21.10.2015, et ce en considération de la circularisation Dailly auprès de la Banque Edel,

— à défaut, condamner, la Sas Lymo au paiement de la somme de 36 149.17 ' (et non plus celle de 27 475.03 ' retenue en première instance) à titre de dommages et intérêts en réparation du manque à gagner sur la marge escomptée subi du fait de la rupture anticipée du contrat,

— condamner en tout état de cause la Sas Lymo au paiement de la somme de 4.000.00 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’affaire initialement fixée au 3 mars 2020 a fait l’objet d’un renvoi au 19 janvier 2021 pour cause de grève des avocats, l’ordonnance de clôture étant intervenue le 11 février 2020.

SUR CE, LA COUR :

1°) Sur la résiliation du marché de travaux

Selon les dispositions de l’article 1794 du code civil, dans le cadre d’un marché à forfait, tel qu’en l’espèce, le maître de l’ouvrage, quoique l’ouvrage soit déjà commencé, peut résilier par sa seule volonté le marché, en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise. Cette disposition ne prive pas le maître de l’ouvrage de la possibilité de se prévaloir des manquements de l’entrepreneur à ses obligations contractuelles.

En l’espèce, la résiliation du marché à forfait signé le 8 octobre 2015 entre la Sas Wigos Coeur de Blagnac, aux droits de laquelle vient aujourd’hui la société Lymo, et la société Ecad, alors en procédure de sauvegarde, prononcée unilatéralement par la Sas Wigos Coeur de Blagnac par lettre datée du 18 décembre 2015 distribuée le 24 décembre, suite à une mise en demeure émise le 11/12/2015 par LRAR distribuée à la société Ecad le 15 décembre suivant, n’a pas été prononcée sur le fondement de l’article 1794 du code civil, mais en raison d’un abandon de chantier allégué au visa de l’article 8 du marché de travaux.

Cet article 8 concernant les délais d’exécution énonce, outre le délai d’exécution fixé à 7 mois, y compris congés, à partir de l’ordre de service n°1 du lot gros oeuvre (lequel est intervenu en l’espèce le 8/10/2015), une date de réception fixée, compte tenu d’une erreur matérielle manifeste au regard de la date de signature du marché entre les parties et de la date de l’ordre de service, au 2/05/2016 et non au 2/05/2015, que « l’entrepreneur s’engage à mettre en place les moyens humains et matériels nécessaires à l’exécution de sa tâche, et que toute carence dans cet engagement entraînant des conséquences préjudiciables à la société ou tout autre intervenant sera assimilé à un cas d’abandon de chantier une résiliation du marché au tort et grief de l’entreprise 3 jours après l’envoi d’une lettre recommandée avec AR de mise en demeure de mettre en oeuvre les moyens humains et matériels nécessaires. »

Il appartient en conséquence à la société Lymo, venant aux droits de la Sas Wigos Coeur de Blagnac, d’établir que la résiliation unilatérale du marché à forfait prononcée le 18 décembre 2015 par le maître de l’ouvrage, avant toute conversion de la procédure de sauvegarde, dont bénéficiait sa cocontractante depuis le 8 janvier 2015, en liquidation judiciaire, conversion prononcée par jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 7 janvier 2016, était fondée sur un abandon de chantier tel que sanctionné par l’article 8 du marché.

En l’espèce, l’abandon du chantier par la société Ecad à la date de l’émission de la lettre recommandée avec accusé de réception valant mise en demeure, soit du 11 décembre 2015, n’est pas caractérisé.

Cet abandon de chantier ne peut en effet se déduire de la requête déposée par l’administrateur judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société Ecad le 23 novembre 2015 tendant à la conversion de cette procédure en liquidation judiciaire. La demande de conversion était motivée exclusivement par la suspension d’un chantier pour manque de subvention du client dénommé « Château de la Croix Falgarde » représentant un chiffre d’affaires de 300.000 ' sur décembre 2015 et janvier 2016, étranger au marché de la Sas Wigos, générant une absence d’activité pour les mois à venir de nature à conduire de manière certaine à un état de cessation des paiements par absence de trésorerie et remettant en cause la crédibilité du projet de plan de sauvegarde en cours d’élaboration par la société Ecad. Il ne résulte aucunement des termes de cette requête que la société Ecad se trouvait en cessation de toute activité, notamment s’agissant du marché signé avec la Sas Wigos, en décembre 2015.

Par ailleurs, le constat d’huissier établi à la requête de la Sas Wigos le lundi 21 décembre 2015, soit à quatre jours de Noël, réalisé de surcroît à 16h50, établit qu’à cette date et à cette heure étaient présents sur site un algéco à usage de toilettes dont la porte était fermée, une benne à gravats remplie, un lot de ferrailles (treillis), une barrière de chantier, une pelle mécanique et une bétonnière, et à l’intérieur d’un bâti à usage de garage dont la porte a été basculée, des armoires vestiaires et une

table sur laquelle étaient posés divers plans et des chaises, des chapes étant coulées en attente de recevoir la construction de trois garages et d’une maison ainsi que l’ossature de trois villas réalisée, sans chape, mais disposant des attentes d’électricité et de plomberie. La seule absence d’ouvriers sur le site à 16h50 ne caractérise pas un abandon de chantier par l’entreprise titulaire du marché. La présence de matériel de gros oeuvre ainsi que de plans établit au contraire que le chantier était en cours de réalisation.

Il ressort par ailleurs du constat établi à la requête de la Sas Wigos le 13 janvier 2016 que la dalle des villas 2 et 3 a été coulée le 23 décembre 2015. A cette date, postérieure de près d’un mois après la résiliation du marché prononcée par la Sas Wigos le 18 décembre 2021, effectivement il n’y avait plus de matériel de chantier sur le site, mais des travaux complémentaires avaient été réalisés le 23 décembre précédent.

Le planning d’exécution des travaux annexé au constat du 13 janvier 2016 établit que les travaux du lot terrassement-gros oeuvre devaient être réalisés entre la 2^e semaine d’octobre et le 31 décembre 2015. Le message électronique du maître d’oeuvre d’exécution, Amo Concept, adressé aux entreprises, dont Ecad, le vendredi 27 novembre 2015 établit quant à lui que les plans de vente des villas avaient subi des modifications par les architectes, nécessitant un chiffrage des modifications par les entreprises, une réunion de chantier devant intervenir le mardi suivant, soit le 1^er décembre 2015. Aucun procès-verbal de chantier n’est produit par la société Lymo établissant la nature des modifications sollicitées, leur incidence sur les plannings d’exécution, et les retards éventuels d’exécution par rapport au planning initial.

Au regard de l’ensemble de ces éléments et en l’absence de tout compte-rendu de chantier, il ne peut être retenu, ni au 11 décembre ni au 18 décembre 2015 que la société Ecad avait abandonné le chantier.

Le premier juge a donc justement retenu qu’en rompant unilatéralement le contrat sur la base d’un abandon de chantier non caractérisé la société Wigos avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité à l’égard de la société Ecad représentée par son mandataire liquidateur.

2°/ Sur la demande de dommages et intérêts du mandataire liquidateur de la société Ecad

La Selas Egide, prise en la personne de M^e A B, mandataire liquidateur de la société Ecad, intervenant volontaire, soutient que des suites de la rupture unilatérale injustifiée du marché de travaux, la Sas Wigos, aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui la Sas Lymo, aurait occasionné à son co-contractant évincé un préjudice à hauteur de la somme qui aurait due être retirée du contrat s’il n’avait pas été ainsi rompu. Elle invoque à ce titre, compte tenu des charges de production, une perte de marge brute qu’elle estime à 55,31 % du solde du marché de travaux TTC (120.000 ') sous déduction du montant des travaux d’ores et déjà facturés (60.390,46 ' TTC ou, subsidiairement si la situation n° 3 n’était pas considérée due, 41.571,12 ' TTC) .

En l’espèce, la poursuite du marché de travaux par la société Ecad jusqu’à son terme s’il n’y avait eu rupture fautive de ce marché par la société Wigos Coeur de Blagnac ne présente aucun caractère certain.

En effet, suivant les termes de la requête de l’administrateur judiciaire de la procédure de sauvegarde de la société Ecad du 23 novembre 2015 sollicitant à l’issue de la période d’observation renouvelée la conversion de la procédure de sauvegarde en liquidation judiciaire faute de crédibilité du projet de plan de sauvegarde que la société Ecad entendait élaborer par l’intermédiaire d’une fusion/absorption destinée à apurer un passif supérieur à 2M ' des suites de la suspension en raison d’un manque de subvention du client d’un important marché de travaux le 20 novembre 2015 (chantier Château de la Croix Falgarde) représentant la quasi-totalité du chiffre d’affaires de la société Ecad, dont 300.000 ' sur décembre 2015 et janvier 2016, situation générant une absence d’activité pour la société Ecad

pour les mois à venir et par voie de conséquence une absence de trésorerie pour faire face aux charges courantes la conduisant de manière certaine à la cessation des paiements, et prenant acte de l’absence d’opposition de la gérante de la société Ecad à la conversion sollicitée pour avoir elle-même constaté que les conditions de présentation d’un plan de sauvegarde n’étaient plus envisageables, par jugement du 7 janvier 2016 le tribunal de commerce de Toulouse a effectivement prononcé la liquidation judiciaire de la société Ecad.

Au regard des dispositions des articles L 622-10 et L 640-1 du code de commerce, retenant un état de cessation des paiements pour insuffisance de trésorerie permettant de faire face à ses charges compte tenu de la non réalisation d’un chantier étranger à celui de la Sas Wigos Coeur de Blagnac et l’absence de possibilité de présenter un plan, le tribunal de commerce a ainsi mis fin à la période d’observation et à la mission de l’administrateur et nommé un liquidateur aux fins de procéder, conformément aux dispositions de l’article L 641-5 du même code, aux opérations de liquidation, désignant en outre un commissaire-priseur pour procéder à la prisée des actifs. Ce jugement n’a pas autorisé en application de l’article L 641-10 du même code le maintien de l’activité.

Il ressort du tout que nonobstant la rupture fautive du marché de travaux par la Sas Wigos Coeur de Blagnac à la date du 18 décembre 2015, la société Ecad, dont la dernière situation de travaux a été émise le 7 janvier 2016 tenant compte des travaux réalisés fin décembre 2015, n’avait aucune chance de pouvoir poursuivre à partir du 7 janvier 2016 et jusqu’à son terme prévu initialement début mai 2016 le marché de travaux signé le 8 octobre 2015 au regard de l’insuffisance de trésorerie imputable à la suspension d’un autre marché de travaux depuis le 20 novembre 2015 ne lui permettant plus de faire face à ses charges d’exploitation et de l’impossibilité de présenter un plan de sauvegarde ou de redressement.

Dans ces conditions, la rupture abusive du marché de travaux par la Sas Wigos Coeur de Blagnac n’a pu avoir pour effet de priver la société Ecad d’un quelconque taux de marge brute sur le montant du marché restant à réaliser au 7 janvier 2016 qu’elle n’était pas en mesure d’exécuter faute de pouvoir faire face à ses charges d’exploitation et la Selas Egide en la personne de M^e A B ès qualités doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre, le jugement entrepris devant être infirmé en ce que le premier juge a condamné la Sas Wigos Coeur de Blagnac à payer au mandataire liquidateur de la Sasu Ecad, M^e Y à l’époque, la somme de 27.475,03 ' à titre de dommages et intérêts au titre d’une perte de marge brute de 55,31% sur le chiffre d’affaires hors taxe restant attendu du marché.

3°/ Sur le compte entre les parties

La société Ecad ayant été placée en liquidation judiciaire par jugement du 7 janvier 2016 la société Wigos Coeur de Blagnac ne justifie d’aucune créance acquise à la date de cette ouverture en vertu d’un décompte général et définitif régulièrement notifié par elle à l’entreprise concernée dans les formes et délais prévus par la norme Afnor P03-001 applicable à fin 2015. Elle ne produit qu’un courrier de Amo Concept, maître d’oeuvre d’exécution, adressé par lettre simple à elle-même le 11 janvier 2016, soit postérieurement à l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société Ecad, ayant pour objet « DGD ». Le décompte général en question, annexé à sa pièce 6, est quant à lui en date du 31 janvier 2016.

La société Wigos Coeur de Blagnac s’est soumise à la procédure de déclaration des créances, déclarant le 11 février 2016 une créance de 56.435,37 ' à titre chirographaire en vertu du décompte général établi par son maître d’oeuvre et daté du 31 janvier 2016, soit postérieurement à l’ouverture de la procédure de liquidation, déclaration qui a fait l’objet d’une contestation par le mandataire liquidateur dans le cadre de la procédure de vérification des créances et d’une décision de sursis à statuer du juge-commissaire par ordonnance du 25/04/2017 invitant la Sas Wigos Coeur de Blagnac à saisir la juridiction compétente en raison d’une contestation sérieuse, la présente instance intervenant précisément dans le cadre de la vérification de cette créance.

La Sas Wigos Coeur de Blagnac ne peut sérieusement prétendre, tous délais impartis à peine de déchéance ou de résolutions des droits étant au demeurant interrompus en application de l’article L 622-21 III du code de commerce par l’ouverture de la procédure de liquidation, que la lettre recommandée avec accusé de réception qu’elle a adressée à M^e Y ès qualités de mandataire liquidateur le 21 janvier 2016 vaille notification au mandataire liquidateur d’un décompte général faisant courir à l’égard de ce dernier ès qualités le délai de 30 jours prévu par la norme Afnor susvisée pour que l’entrepreneur fasse valoir ses observations. En effet, par ce courrier elle sollicitait uniquement un rendez-vous avec le mandataire liquidateur afin de clôturer la situation avec sa cocontractante au regard de l’abandon de chantier qu’elle invoquait, du constat du 13 janvier 2016, du soit disant DGD établi par le maître d’oeuvre d’exécution, des factures de matériaux de la société Garrouste qu’elle souhaitait voir valider, avant paiement par délégation, par le mandataire liquidateur, et du non paiement par elle de la situation n° 2, cédée par la société Ecad à la Banque Edel, en raison de la situation générale qu’elle reprochait à la société Ecad.

Aucun décompte général n’étant devenu définitif ni opposable à la société Ecad antérieurement ou après l’ouverture de la liquidation judiciaire, il appartient à la présente juridiction d’établir le compte entre les parties au vu des éléments produits.

a) Sur les situations de travaux de la société Ecad

La société Ecad a établi trois situations de travaux:

— une situation n° 1 du 21 octobre 2015 pour un montant de 5.171,41 ' soit 6.205,69 ' TTC. Cette situation a été vérifiée par la société Wigos Coeur de Blagnac et le maître d’oeuvre d’exécution, validée par certificat de paiement pour un montant de 4.912, 84 ' HT soit 5.895,41 TTC déduction faite de la retenue de garantie de 5% (258,57 HT soit 310,28 ' TTC) et réglée à hauteur du seul montant vérifié ainsi qu’admis par l’intimée

— une situation n°2 du 24/11/2015 pour un montant de 29.471,19 ' HT soit 35.365,43 ' TTC. Cette situation a aussi été vérifiée par la société Wigos Coeur de Blagnac et le maître d’oeuvre d’exécution, validée par certificat de paiement pour un montant de 35.365,43 ' TTC produit en pièce 6 par l’intimée pour un pourcentage global d’exécution du marché représentant 36,19 % . Cette situation ainsi vérifiée a fait l’objet d’une cession Dailly par la société Ecad au profit de la Banque Edel. Nonobstant le litige opposant à ce sujet la Banque Edel et la société Lymo, cette situation n’ayant pas été réglée par le cédé au cessionnaire Dailly, le mandataire liquidateur ne réclame rien à ce titre, la considérant comme réglée à l’égard de la société Ecad.

— la situation n°3 du 7 janvier 2016 pour un montant de 15.682,78 ' HT soit 18.819,34 ' TTC, pour une exécution de marché retenue à hauteur de 46,64%, déduction faite des deux situations vérifiées précédentes, non réglée, qui n’a pas donné lieu à un certificat de paiement et qui fait l’objet de contestations de la part du maître d’ouvrage.

Selon l’article 19 du marché faisant la loi des parties, les paiements devaient s’effectuer à l’avancement des travaux, les situations devant être adressées au maître d’oeuvre, lequel, après contrôle, devait en adresser un exemplaire visé par lui au maître de l’ouvrage.

En l’espèce, le « décompte général » établi par le maître d’oeuvre d’exécution le 31 janvier 2016 fait ressortir la vérification de cette situation. Sur le marché de 100.000 ' HT, il retient à cette date un avancement de 44,37 % et non 46,64 % pour retenir un montant total de marché HT exécuté de 44.373,22 ' HT dont il déduit le cumul HT d’avancement des deux situations précédentes vérifiées soit 36.193,72 ' HT pour 36,19%, arrivant à un solde restant dû de 8.179,50 ' HT hors retenue de garantie.

S’agissant de l’état d’avancement du chantier, la vérification du maître d’oeuvre à hauteur de 44,37 %

établit que ce dernier a tenu compte depuis la situation n° 2 des travaux réalisés dans le courant du mois de décembre 2015 s’agissant du coulage des dalles lesquelles n’étaient réalisées qu’à 50% selon la situation n° 2 et mentionnées réalisées à 100% dans la situation n° 3, ainsi que du réglage du fond de forme qui n’était réalisé qu’à 78,74 % selon la situation n° 2 et mentionné réalisé à 100% dans la situation n°3 . Au regard des procès-verbaux de constat des 21 décembre 2015 et 13 janvier 2016 décrivant l’évolution des travaux, ainsi que de la pratique antérieure adoptée par les parties quant à la vérification par le maître d’oeuvre des pourcentages du marché global HT réalisés au moment de chaque situation, à défaut par le mandataire liquidateur de la société Ecad de justifier que le pourcentage global d’exécution retenu par le maître d’oeuvre à hauteur de 44,37 % au stade de la situation n°3 ne correspondrait pas à la réalité, il doit être considéré qu’à la date de l’émission de la facture du 7/01/2016, soit après la réalisation des travaux de décembre 2015, l’avancement global du chantier était de 44,37 % de sorte qu’en application de l’article 19 du marché ayant lié les parties, le montant HT du marché s’élevant à 100.000 ', il était dû à ce titre par la société Wigos Coeur de Blagnac un total HT 44.373,22 ' tel qu’admis par le maître d’oeuvre. Déduction faite des montants HT effectivement réglés au titre des situations n°s 1 et 2, soit 4.912,84' et 29.471,19 ', il restait donc dû au titre du solde de travaux effectivement réalisés la somme de 9.989,19 ' HT, soit, Tva applicable à l’époque de 20 % en sus, 11.987,03 ' TTC sans qu’il y ait lieu à retenue de garantie, les immeubles ayant été réceptionnés et livrés à l’été 2016 après achèvement par d’autres entreprises et la société Wigos Coeur de Blagnac revendiquant une créance au titre de travaux de reprise qui sera examinée ci-dessous.

Ainsi au titre du solde des travaux effectivement exécutés, sous réserve de compensation après examen des réclamations du maître d’ouvrage, la créance de la société Ecad au titre des travaux effectivement réalisés en exécution du marché ressort à 11.987,03 ' TTC.

b) Sur les créances revendiquées par la société Wigos Coeur de Blagnac

Deux types de créances sont revendiquées par la société Wigos Coeur de Blagnac comme devant venir en compensation avec les sommes qu’elle resterait devoir sur le marché de travaux, d’une part une créance au titre de travaux de reprise imputables à des malfaçons ou non conformités, d’autre part une créance au titre de pénalités contractuelles de retard.

* Sur les travaux de reprise

Il ressort des observations du 4 janvier 2016 du Cabinet Qualiconsult, bureau de contrôle technique chargé par le maître de l’ouvrage selon l’article 3 du marché de travaux du 8/10/2015 de vérifier les documents techniques et d’assurer le contrôle de l’exécution des travaux, annexées au constat d’huissier du 13 janvier 2016 (pièce 7), que les travaux réalisés par la société Ecad ont fait l’objet de deux avis dits « suspendus » en ce qui concerne les fondations-implantation-longrines et les dallages portés réalisés, en ce que devait être prévue une désolidarisation au niveau du plancher lorsqu’un garage d’une villa est contigü à une autre villa et en ce que le plancher du garage 2 était non désolidarisé au niveau du garage 3. Le constat d’huissier susvisé confirme l’absence de désolidarisation des planchers des garages des villas 2 et 3 et l’absence d’isolation acoustique des garages des villas 2 et 3 par rapport à la villa 2.

Le maître d’oeuvre d’exécution dans son courrier au maître de l’ouvrage du 11/01/2016 a chiffré précisément les reprises de ces non conformités à savoir;

— démolition du plancher des garages villa 2 et 3 y compris évacuation des gravas et suggestions pour sciage pour 2350 ' HT

— étude béton pour reprise du sens des portées des planchers des garages pour 400 ' HT

— reprise de la longrine au droit du plancher des villas, compris passivation et enrobage pour 800 ' HT

— reprise des fondations pour désolidarisation des planchers au droit des villas y compris longrines sur l’ensemble des garages suite à démolition pour 1950 ' HT

— réalisation de la dalle portée des villas 2 et 3 pour 3100 ' HT.

Au regard des prix pratiqués par la société Ecad elle-même pour la réalisation des fondations et des planchers bas tels qu’ils résultent de ses propres situations de travaux, le chiffrage des travaux de reprise réalisé par le maître d’oeuvre d’exécution, professionnel du bâtiment, au vu des avis de Qualiconsult des suites des non conformités imputables à la société Ecad telles que retenues ci-dessus ne présente aucun caractère excessif et doit être retenu. En conséquence la société Wigos Coeur de Blagnac est bien fondée à solliciter à ce titre à l’encontre de la société Ecad une créance de 8600 ' HT, soit 10.320 ' TTC.

*Sur les pénalités de retard

L’article 12 du marché de travaux signé le 8/10/2015 prévoit diverses pénalités contractuelles pour retards, dont des pénalités de 550 ' HT par jour calendaire de retard pour non respect du délai global, sans plus de précision.

Au vu du calcul du maître d’oeuvre d’exécution, lequel a considéré que le planning enveloppe faisant apparaître une fin de gros oeuvre à fin décembre 2015 et que du fait du retard de la société Ecad, la nouvelle date de réception devait être fixée au 13 juin 2016, soit 28 jours de retard calendaire par rapport à la date de réception prévue au marché au 2/05/2016, calculant ainsi 28 jours de pénalités à 550 ' HT pour trois logements, la société Lymo réclame à ce titre une somme totale de 46200 ' HT soit 55.440 ' TTC.

Ainsi qu’il a été retenu ci-dessus, indépendamment du délai initial de 7 mois prévu au marché à compter de l’ordre de service n° 1 portant le délai d’achèvement global des travaux pour réception à début mai 2016 et du calendrier d’exécution fixant la réalisation des travaux de terrassement-gros oeuvre à fin décembre 2015, des modifications de plans ont été sollicitées par les architectes nécessitant, selon message électronique du 27 novembre 2015, un chiffrage des modifications par les entreprises ainsi qu’une réunion de chantier devant intervenir le 1^er décembre 2015. En l’absence de tout procès-verbal de chantier établissant la nature des modifications sollicitées ainsi que leur incidence sur les plannings d’exécution des entreprises, dont les retards éventuels d’exécution par rapport au planning initial, il ne peut être considéré qu’à la date de la rupture unilatérale du marché de travaux par la société Wigos Coeur de Blagnac, soit au 18 décembre 2015, l’exécution des travaux de la société Ecad était d’ores et déjà affectée d’un retard fautif de nature à avoir une incidence sur le délai final de réception des trois villas. Le marché étant au demeurant rompu à ladite date par la société Wigos Coeur de Blagnac de manière injustifiée en l’absence d’abandon de chantier caractérisé, il ne peut davantage être reproché à la société Ecad de n’avoir pas achevé tous les travaux qu’elle s’était engagée à réaliser à fin décembre 2015. Enfin il est produit par la société Lymo un procès-verbal de livraison d’un seul pavillon (n° 1) en date du 12 juillet 2016 qui ne permet de déterminer ni la date de réception des trois pavillons caractérisant l’achèvement global du chantier, ni les conditions de la reprise du marché gros-oeuvre rompu unilatéralement au 18 décembre 2015, ni les raisons ayant amené à une livraison du premier pavillon deux mois et demi après la date de réception envisagée dans le marché initial.

En conséquence, à défaut de toute justification d’un retard d’exécution imputable à la société Ecad ayant pu avoir une incidence directe et déterminante sur le délai final global de réception des ouvrages, aucune pénalité de retard ne peut être retenue à son encontre, la société Lymo devant être déboutée de ses demandes à ce titre ainsi que retenu par le premier juge.

Dès lors, au regard des créances respectives des parties, après compensation, infirmant le jugement entrepris sur le montant de la condamnation à paiement prononcée à l’encontre de la société Wigos

Coeur de Blagnac, il convient, statuant à nouveau, de condamner la Sas Lymo à payer à la Selas Egide en la personne de M^e A B ès qualités de mandataire liquidateur de la société Ecad au titre du solde des travaux effectivement réalisés la somme de 1.667,03 ' TTC (11.987,03 '
-10.320 ' ) outre intérêts au taux légal à compter du 11 janvier 2018 date du dépôt à la mise en état des conclusions du mandataire liquidateur portant demande en paiement en application des dispositions de l’article 1231-6 du code civil.

4°/ Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Principale partie succombante la Sas Wigos Coeur de Blagnac, aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui la Sas Lymo, supportera les dépens de première instance ainsi que retenu par le premier juge, les dépens d’appel incombant à la Sas Lymo. Cette dernière ne peut prétendre à une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dispositions du jugement entrepris quant à l’indemnité allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance doivent être confirmées.

L’équité commande d’allouer à la Selas Egide en la personne de M^e A B ès qualités une indemnité sur le fondement de ce même texte au titre de la procédure d’appel dans les conditions définies au dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS:

La Cour,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce que le premier juge a débouté la Sas Wigos Coeur de Blagnac de sa réclamation au titre des pénalités de retard et en ses dispositions relatives aux dépens de première instance et à l’application de l’article 700 du code de procédure au titre de la procédure de première instance

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Déclare fautive la rupture unilatérale du marché de travaux par la Sas Wigos Coeur de Blagnac aux droits de laquelle vient désormais la Sas Lymo

Déboute la Selas Egide en la personne de M^e A B, intervenant volontaire, ès qualités de mandataire liquidateur de la Sasu Ecad de sa demande de dommages et intérêts des suites de cette rupture fautive

Dit que la Sas Lymo, venant aux droits de la Sas Wigos Coeur de Blagnac, est redevable envers la Selas Egide en la personne de M^e A B ès qualités de mandataire liquidateur de la Sasu Ecad d’une somme de 11.987,03 ' TTC au titre des travaux réalisés en exécution du marché de travaux du 8/10/2015

Dit que la Sasu Ecad est redevable envers la Sas Lymo d’une somme de 10.320 ' TTC au titre des travaux de reprise qui lui sont imputables

Après compensation entre les créances respectives des parties,

Condamne la Sas Lymo à payer à la Selas Egide en la personne de M^e A B ès qualités de mandataire liquidateur de la Sasu Ecad la somme de 1.667,03 ' TTC outre intérêts au taux légal à compter du 11 janvier 2018

Dit n’y avoir lieu à fixation de créance au profit de la Sas Wigos Coeur de Blagnac

Condamne la Sas Lymo aux dépens d’appel ainsi qu’à payer à la Selas Egide ès qualités de mandataire liquidateur de la Sas Ecad une indemnité de 2.000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel

Déboute la Sas Lymo de sa demande d’indemnité sur ce même fondement.

Le Greffier Le Président

N. DIABY C. ROUGER.