10/03/2023

ARRÊT N°2023/114

N° RG 21/04610

N° Portalis DBVI-V-B7F-OPFA

MD/NM

Décision déférée du 12 Octobre 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE ( F 18/00663)

S.LOBRY

Section Commerce CH 2

S.A.S.U. ISS FACILITY SERVICES

C/

[O] [L]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée :

le 10/3/23

à M^e CHEBBANI, M^e BENHAMOU

ccc à Pôle Emploi

le 10/3/23

R''PUBLIQUE FRAN’AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN’AIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4ème Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DIX MARS DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTE

S.A.S.U. ISS FACILITY SERVICES La société ISS FACILITY SERVICES venant aux droits de la société ISS PROPRETE

[Adresse 1]

[Localité 3] FRANCE

Représentée par M^e Karim CHEBBANI de la SELARL CABINET CHEBBANI, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIM''E

Madame [O] [L]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Pascale BENHAMOU de la SCP CABINET DENJEAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant

M. DARIES, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUM'', présidente

M. DARIES, conseillère

N.BERGOUNIOU, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffière, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE:

Madame [L] [O] a été embauchée le 2 juillet 1990 par la société Geninter (aux droits de laquelle vient la société Iss Propreté Services) en qualité d’agent de nettoyage suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des Entreprises de Propreté et Services Associés.

Elle a été promue chef d’équipe en 2005.

Le 03 mai 2016, à la suite d’une altercation téléphonique avec un responsable, Mme [L] a été placée le 19 septembre 2016 en arrêt pour accident du travail, reconnu par la CPAM le 19 septembre 2016.

Le 17 juin 2016, a été notifié à Mme [L] un avertissement.

Le 19 juin 2017, le médecin du travail préconisait une reprise à mi-temps thérapeutique.

Madame [L], en sus des fonctions de déléguée du personnel suppléante, a été désignée représentante syndicale au comité d’entreprise le 6 juillet 2017.

Le 13 novembre 2017, le médecin du travail déclarait Mme [L] apte à la reprise à temps complet.

Mme [L] a été placée en arrêt maladie du 30 janvier 2018 au 09 février 2018 puis de nouveau à compter du 04 juin 2018 .

Le 30 avril 2018, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de versement de diverses sommes.

A l’issue de sa visite de reprise le 29 novembre 2018, Mme [L] a été déclarée inapte à son poste par le médecin du travail, avec la mention: « tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable ».

Mme [L] a été convoquée par courrier du 8 janvier 2019 à un entretien préalable au licenciement.

L’inspecteur du travail a autorisé le licenciement pour inaptitude par décision du 12 mars 2019.

Mme [L] a été licenciée par courrier du 19 mars 2019 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section Commerce chambre 2, par jugement de départage du 12 octobre 2021, a :

— annulé l’avertissement notifié à Madame [L] le 17 juin 2016,

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au 19 mars 2019,

— dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul,

— condamné la société Iss Facility Services, venant aux droits de la société Iss Propreté, à payer à Madame [L] les sommes suivantes :

4 280,08 euros bruts à titre d’indemnité de préavis,

74 901,40 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

8 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

— ordonné à la société Iss Facility Services, venant aux droits de la société Iss Propreté, de remettre à Madame [L] des documents de fin de contrat conformes aux dispositions du présent jugement, dans un délai de 15 jours à compter de sa signification et sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

— ordonné d’office à la société Iss Facility Services, venant aux droits de la société Iss Propreté, de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Madame [L], du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du Code du travail,

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l’article R. 1454-28 du Code du travail s’élève 2 140,04 euros,

— rappelé que la décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu’elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R. 1454-14 du Code du travail,

— ordonné pour le surplus l’exécution provisoire à hauteur de 45 000 euros de l’ensemble des sommes ayant donné lieu à condamnation,

— débouté Madame [L] du surplus de ses demandes,

— condamné la société Iss Facility Services, venant aux droits de la société Iss Propreté, à payer à Madame [L] la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné la société Iss Facility Services, venant aux droits de la société Iss Propreté, aux entiers dépens.

Par déclaration du 18 novembre 2021, la Sasu Iss Facility Services a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 20 octobre 2021, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

PRETENTIONS DES PARTIES:

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 17 août 2022, la Sasu Iss Facility Services demande à la cour de :

— réformer le jugement dont appel en ce qu’il a :

* annulé l’avertissement notifié à Madame [L] le 17 juin 2016,

* prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au 19 mars 2019,

* dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul,

* condamné la société Iss Facility Services, venant aux droits de la société Iss Propreté, à payer à Madame [L] les sommes suivantes :

4 280,08 euros bruts à à titre d’indemnité de préavis,

74.901,40 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

8 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

* ordonné à la société Iss Facility Services, venant aux droits de la société Iss Propreté, de remettre à Madame [L] des documents de fin de contrat conformes aux dispositions du présent jugement, dans un délai de 15 jours à compter de sa signification et sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

* ordonné d’office à la société Iss Facility Services, venant aux droits de la société Iss Propreté, de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Madame [L], du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement, dans la limite de six mois d’indemnité de chômage, conformément aux dispositions de l’article L1235-4 du Code du travail,

*dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l’article R1454-28 du Code du travail s’élève à 2 140,04 euros,

* rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce que qu’elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R1454-14 du Code du travail,

* ordonné pour le surplus l’exécution provisoire à hauteur de 45 000 euros de l’ensemble des sommes ayant donné lieu à condamnation,

* condamné la société Iss Facility Services, venant aux droits de la société Iss Propreté, à payer à Madame [L] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

* condamné la société Iss Facility Services, venant aux droits de la société Iss Propreté, aux entiers dépens.

Et, Statuant à nouveau,

— débouter Madame Madame [L] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner Madame Madame [L] à payer à la société Iss Facility Services la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner Madame Madame [L] aux entiers dépens de l’instance.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 17 mai 2022, Madame [L] demande à la cour de :

Rejetant toutes conclusions contraires,

— confirmer la décision déférée en ce qu’elle a :

* jugé qu’elle avait été victime de harcèlement moral,

* annulé l’avertissement du 17 juin 2016,

* condamné la société Iss Facility Services à lui verser la somme de 8000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

* condamné la société Iss Facility Services à lui verser la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

A titre principal,

— confirmer la décision déférée en ce qu’elle a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et dit que cette résiliation judiciaire produisait les effets d’un licenciement nul et en ce qu’elle a condamné la société Iss Facility Services à lui verser les sommes suivantes :

4.280,08 euros bruts à titre d’indemnité de préavis.

74.901,40 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul.

— confirmer la décision déférée en ce qu’elle a ordonné à la société Iss Facility Services de remettre des documents de fin de contrat conformes et ordonné d’office à la société Iss Facility Services de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées du jour du licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limité de 6 mois d’indemnités de chômage,

— infirmer la décision déférée pour le surplus.

Statuant à nouveau,

— condamner la société Iss Facility Services à lui verser la somme de 428,01 euros bruts au titre des congés payés sur préavis.

A titre subsidiaire, si la Cour infirmait la décision déférée sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Statuant à nouveau,

— juger le licenciement nul,

— condamner la société Iss Facility Services à lui verser les sommes suivantes :

4 280,08 euros bruts à titre d’indemnité de préavis, outre la somme de 428,01 euros bruts au titre des congés payés sur préavis.

74 901,40 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

A titre infiniment subsidiaire, condamner la société Iss Facility Services à lui verser 74.901,40 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la perte de son emploi.

— ordonner à la société Iss Facility Services de lui remettre des documents de fin de contrat conformes,

— condamner la société Iss Facility Services à lui verser la somme de 891,76 euros bruts à titre de rappel de salaire du 18 octobre au 7 novembre 2017 ; outre la somme de 89,18 euros bruts au titre des congés pays y afférents,

— condamner la société Iss Facility Services à lui verser la somme de 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et harcèlement moral,

— condamner la société Iss Facility Services à lui verser la somme 4.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile en cause d’appel,

— la condamner aux entiers dépens,

— débouter la société Iss Facility Services de l’intégralité de ses demandes.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 30 décembre 2022.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

Par mention portée au dossier et courrier adressé aux parties le 27 janvier 202, la cour a:

— au visa de la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs et l’article L. 2411-5 du code du travail, rappelé qu’il est de principe que lorsqu’un licenciement a été notifié à la suite d’une autorisation administrative accordée à l’employeur, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié même si sa saisine était antérieure à la rupture,

— a invité les parties à formuler avant le 15 février 2023 toutes observations utiles sur l’irrecevabilité soulevée d’office devant le juge judiciaire de la demande de résiliation judiciaire formulée antérieurement au licenciement prononcé sur le fondement d’une autorisation administrative de licenciement et l’incidence éventuelle de l’ irrecevabilité sur les demandes formulées.

Par note en délibéré du 08 mars 2023, le Conseil de Mme [L] communique des conclusions N° 2, où figurent ses observations en pages 22 à 24 sur la question soulevée d’office et joint une pièce 66 sur le droit applicable.

Considérant qu’il existerait une différence de traitement injustifiée entre le salarié non protégé et le salarié protégé, elle maintient sa demande initiale de résiliation judiciaire et sollicite la confirmation du jugement du conseil de prud’hommes sur ce chef. A titre subsidiaire, elle maintient ses demandes de prononcé de la nullité du licenciement sur le fondement de l’article L 1152-3 du code du travail et de condamnation à paiement de l’employeur à verser 4280,08 euros brut d’indemnité de préavis outre les congés payés et 74901,40 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul.

A titre infiniment subsidiaire, Mme [L] sollicite la condamnation de l’employeur au paiement de la somme de 74901,40 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la perte de l’emploi.

Par note en délibéré du 14 mars 2023, le Conseil de la société ISS Faciliy Services conclut à l’application du principe de la séparation des pouvoirs et à l’irrecevabilité de la demande principale de Madame [L] comme à celle de sa première demande subsidiaire. S’agissant de sa demande infiniment subsidiaire, elle oppose que la salariée vise à obtenir une indemnisation strictement identique dans son quantum mais que l’indemnisation possible du préjudice lié à la perte de l’emploi ne peut permettre un contournement des règles applicables en matière de séparation des pouvoirs.

Les demandes étant formulées sur le fondement de la nullité, l’employeur ne peut supporter les conséquences indemnitaires d’une rupture fautive que s’il est démontré que le harcèlement moral est à l’origine de l’inaptitude de Madame [L] et un éventuel manquement à l’obligation de sécurité, à l’origine de l’inaptitude, ne peut avoir pour conséquence indemnitaire que celle attachée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui n’est pas sollicité.

MOTIVATION:

I/ Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Comme le souligne l’employeur, le salarié dit protégé, ayant un statut distinct du salarié dit non protégé, bénéficie de règles spécifiques de protection durant l’exécution et lors de la rupture du contrat de travail.

En l’espèce la demande de résiliation judiciaire formée le 30 avril 2018 par Mme [L], salariée protégée, était en cours :

. à la date à laquelle l’inspection du travail, compétente, a autorisé le 12 mars 2019 le licenciement,

. à celle du prononcé du licenciement par l’employeur le 19 mars 2019.

Aussi en vertu du principe de séparation des pouvoirs, le juge judiciaire ne peut plus se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire du salarié, peu importe qu’elle soit antérieure au licenciement.

II/ Sur la rupture du contrat de travail:

S’il appartient à l’inspecteur du travail sous le contrôle du juge administratif de vérifier que l’inaptitude physique du salarié protégé est réelle et justifie son licenciement, il ne lui appartient pas dans l’exercice de ce contrôle de rechercher la cause de cette inaptitude pouvant résulter d’une faute de l’employeur.

L’autorisation de licenciement pour inaptitude ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant le juge judiciaire tous les droits résultant de l’origine de l’inaptitude lorsque celle-ci est attribuée à un manquement de l’employeur à ses obligations, ainsi à des faits de harcèlement moral ou un manquement à son obligation de sécurité.

Le salarié protégé peut solliciter indemnisation des préjudices résultant des fautes commises par l’employeur pendant la période antérieure au licenciement et ainsi de la nullité ou de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement du fait des manquements de l’employeur à l’origine de l’inaptitude.

Madame [L] sollicite l’annulation de l’avertissement du 17 juin 2016 et demande à la cour de juger que son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est nul aux motifs que son inaptitude trouve son origine dans le comportement fautif de l’employeur, à savoir qu’elle a été victime d’agissements répétés de harcèlement moral avec manquement de la société à son obligation de sécurité, qui ont dégradé ses conditions de travail et altéré son état de santé.

* Mme [L] expose qu’elle a subi pendant de nombreux mois une dégradation progressive de ses conditions de travail (manque de moyens matériels et humains récurrent, surcharge de travail ) ayant conduit à l’accident du travail du 03 mai 2016.

A cette date, à la suite d’une réunion au cours de laquelle elle a interrogé le chef d’agence sur une convocation à entretien pour procédure disciplinaire, elle a téléphoné à sa responsable, Mme [H], pour lui demander du matériel manquant mais celle-ci l’a agressée verbalement.

Lors de l’enquête de la CPAM, elle a expliqué: « Au téléphone ma hiérarchie m’a répondu de façon blessante, remettant en cause mon travail et en m’ordonnant de réaliser le travail malgré le manque de moyens humains et de matériel que j’avais réclamé et qui ne m’avait pas été fourni».

Elle précise que s’étant effondrée en larmes, elle a été conduite à l’infirmerie, ce qui a été confirmé par deux collègues: Mme [B] et Mme [R].

Le certificat médical initial dressé le même jour par le médecin mentionne qu’elle souffrait de « troubles psychologiques consécutifs avec un conflit avec son employeur ».

Cet accident du 3 mai 2016 a été reconnu comme accident du travail après déclaration faite par elle, l’employeur n’ayant pas établi de déclaration.

Une incapacité permanente partielle de 5% lui a été reconnue par la CPAM le 26 février 2018.

La salariée ajoute qu’elle a été en arrêt de travail pendant plus d’un an et n’a pu se présenter à l’entretien du 18 mai 2016 sur la procédure disciplinaire, à la suite duquel l’employeur lui a notifié le 17 juin 2016 un avertissement.

* L’avertissement, que l’intéressée estime injustifié et vexatoire et dont elle demande l’annulation, a été prononcé par l’employeur pour:

. 'non respect des règles légales de la durée du travail', à savoir avoir fait travailler au mois d’avril 2016 deux salariées avec un dépassement d’heures hebdomadaires,

. un problème de comportement: elle a refusé selon les termes suivants: ' tu crois pas que c’est moi qui vais le faire’ de procéder au nettoyage des sanitaires qui n’avaient pu l’être lors du déplacement de l’équipe de nettoyage depuis [Localité 5] lors de la remise en état du bâtiment.

Mme [L] a contesté l’avertissement par courrier du 22 juin 2016, rappelant qu’elle avait dû palier un manque d’effectif de remplacement et réfutant tout comportement irrespectueux.

* Mme [L] invoque des manquements fautifs de l’employeur durant l’arrêt de travail puis lors de la reprise:

— la société a tardé à transmettre, malgré ses demandes, à la CPAM l’attestation de salaire, ce qui a été fait le 01 décembre 2016, soit après sept mois, de même les éléments nécessaires à l’organisme de prévoyance AG2R pour l’indemnisation complémentaire pour lesquels elle lui a adressé un courrier le 29 décembre 2016, ce qui a entraîné un préjudice moral et financier;

— elle soutient qu’elle n’a pu bénéficier, en violation des préconisations du médecin du travail, d’un temps partiel thérapeutique, la société ayant agi de mauvaise foi et violé son obligation de sécurité.

Elle rappelle que la reprise en temps partiel thérapeutique, du fait de son état de santé fragile, devait avoir lieu après plus d’un an d’arrêt de travail, le 20 juin 2017.

Mais cette reprise n’a pas été effective alors que le médecin du travail l’a déclarée apte à un mi-temps thérapeutique au même poste.

En réponse à son courriel du 20 juin sur la validation du temps thérapeutique, l’employeur lui a écrit qu’elle allait effectuer du nettoyage de bâtiments de 13h30 à 16h30, ce qu’elle a refusé, ces tâches n’étant compatibles ni avec ses fonctions de chef d’équipe, ni avec l’avis émis par le médecin du travail.

Par courriel du 22 juin 2017, la société lui a imposé de demeurer à son domicile en attendant un nouvel avis du médecin du travail qu’elle n’a sollicité que le 10 juillet et lequel confirmera le 11 juillet les modalités de temps de travail.

Par nouveau courrier du 20 juillet adressé au médecin du travail, la société précisait les missions qu’elle entendait lui confier: « de 13h30 à 15h15, nettoyage des sanitaires, balayage et lavage des circulations – de 15h15 à 17h: contrôles qualité sur les différents bâtiments du site ».

Le médecin du travail répondait le 3 août 2017: « En ce qui concerne ses missions, la notion du poste de chef d’équipe de Madame [L] que j’ai, est la supervision des travaux et la gestion du matériel et du personnel, sans activité de nettoyage. Or, les activités de nettoyage, pour lesquelles les contraintes posturales sont incompatibles avec l’état de santé de Madame [L], sont contre indiquées. Les missions de contrôle de qualité, en revanche, sont adaptées à son état de santé ».

L’employeur la laissait ensuite sans activité.

Par correspondance reçue le 28 septembre 2017, la société l’informait d’une reprise à son poste de travail habituel de chef d’équipe du 20 septembre au 20 décembre 2017, du lundi au vendredi de 13h30 à 17h00.

Par courrier du 01 octobre 2017, Mme [L] demandait des précisions sur ses missions entre 15 et 17 H, considérant qu’elle ne pourrait exercer ses attributions de chef d’équipe 'sans pratiquement d’activité de nettoyage entre 15 h et 17 h'.

La société écrivait de nouveau le 03 octobre 2017 au médecin du travail, lequel répondait le 10 octobre que les aménagements correspondaient à la réduction du nombre d’heures validé par le médecin conseil et que les autres modalités du poste de chef d’équipe étant inchangées, il n’y avait pas eu d’autres aménagements de son poste.

Par courrier du 18 octobre, la société a demandé à Mme [L] de reprendre le travail selon les modalités exposées le 20 septembre 2017 puis par courrier du 03 novembre, elle lui a notifié qu’elle était en absence irrégulière depuis le 19 octobre et l’a mise en demeure de reprendre son poste sous 48 heures.

La salariée invoque que l’employeur lui a retiré illicitement son salaire du 18 octobre au 7 novembre 2017 qu’elle n’a pu percevoir en complément des indemnités journalières de la sécurité sociale pour le mi-temps thérapeutique, ce dont elle réclame paiement, soit 891,76 € bruts à titre de rappel de salaire, outre 89,18 € bruts au titre des congés payés afférents.

* Enfin Mme [L] argue qu’à son retour à temps complet en novembre 2017, elle a continué à être dépossédée de ses fonctions de chef d’équipe et à subir des vexations de l’employeur.

Par courrier du 13 octobre 2017, le médecin conseil a fixé la fin de prise en charge en temps partiel au 30 octobre 2017.

A sa présentation à l’entreprise le 08 novembre 2017, à la suite du certificat médical fixant la reprise à cette date, elle a été renvoyée chez elle.

Le 13 novembre 2017, le médecin du travail l’a déclarée apte à la reprise à temps complet de son poste de chef d’équipe.

Le 14 novembre, elle n’a pas retrouvé ses fonctions et responsabilités de chef d’équipe, celles-ci ayant été attribuées à sa remplaçante, Madame [V] [W] et elle a subi des brimades et vexations (plus de bureau ni clés, dénigrement, isolement, absence de réponses à ses demandes, non-paiement du salaire).

Mme [L] affirme que la société a tenté de lui imposer une nouvelle fiche de poste ne comportant pas la totalité de ses anciennes fonctions, notamment celles liées à la gestion du personnel (plannings, plannings des congés, embauches).

Elle a alerté le 23 novembre 2017 l’Inspection du travail de ce qu’elle n’avait pas retrouvé son poste 'coupé en deux', du fait de la présence de sa remplaçante.

Par correspondance du 30 novembre 2017, elle se plaignait d’un retrait de missions.

La société lui répondait le 20 décembre, le réfutant et opposant avoir renforcé l’encadrement alors qu’elle avait attribué à Madame [W] la plupart de ses attributions.

L’intimée ajoute que son état de santé s’est à nouveau dégradé et elle a été placée en arrêt de travail du 30 janvier au 9 février 2018, puis à nouveau à compter du 4 juin 2018.

Elle expose qu’elle était dans un état dépressif profond ce qui a donné lieu à la déclaration d’inaptitude du 29 novembre 2018, le médecin du travail ayant précisé que « tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable ».

Elle a été ensuite licenciée pour cause d’inaptitude et d’impossibilité de reclassement.

***

A la lecture des pièces versées par Mme [L], il n’est pas établi une dégradation continue depuis plusieurs mois de ses conditions de travail avant l’incident du 03 mai 2016, ce d’autant qu’elle ne justifie pas d’une alerte en ce sens.

Les autres éléments invoqués par la salariée, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une situation de harcèlement moral.

Il appartient à la société Iss Facility Services de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

***

La société ISS Facility Services rétorque n’avoir commis aucun manquement dans l’exécution du contrat de travail.

* Sur l’accident du travail du 03 mai 2016:

Tel qu’il ressort des pièces versées, lors de l’enquête administrative de la CPAM, Mme [L] a déclaré que sa supérieure lui aurait répondu au téléphone à la suite d’une demande de fourniture de matériel: 't’as qu’à te démerder, débrouilles-toi'.

L’employeur oppose qu’aucun témoin ne confirme les propos blessants allégués, lesquels auraient été tenus par sa supérieure, Mme [H] et qui relèvent d’une appréciation subjective.

Comme le souligne le juge départiteur, l’incident s’est inscrit dans un contexte de fragilité de la salariée, puisqu’intervenu après une réunion avec le chef d’agence et un questionnement de Mme [L] s’inquiétant d’une convocation préalable à une sanction.

S’il n’est pas établi la teneur des échanges téléphoniques qui ont amené l’intéressée à 's’effondrer en larmes’ et à être placée en arrêt de travail, en tout état de cause, l’employeur n’a pas fait de diligences pour connaître les circonstances de l’incident: absence de déclaration – il n’avait pas au 20 juillet 2016 répondu au questionnaire adressé par la CPAM – il n’a pas sollicité d’explications auprès de Mme [H], laquelle n’a pas adressé de réponse à l’interrogation de l’organisme social, ce alors qu’un différend existait déjà, qui donnera lieu à avertissement.

Par ailleurs, si la société met en doute dans le cadre du litige l’existence d’un accident du travail, elle n’a pas formé de contestation contre la décision de la CPAM et la salariée a fait l’objet d’un arrêt de travail prolongé pour 'troubles psychologiques consécutifs à un conflit avec l’employeur'. Il lui a été reconnu une incapacité permanente partielle.

Les objections apportées par l’employeur n’expliquent pas son attitude face à un incident ayant mis en cause deux salariées de l’entreprise et ayant conduit à un arrêt de travail prolongé.

* Sur l’avertissement du 17 juin 2016:

La société, invoquant son pouvoir de direction, explique que l’avertissement était précis quant aux faits reprochés, datés et circonstanciés, ainsi :

. d’avoir imposé au mois d’avril 2016, à des salariés à temps partiel, Mesdames [C] [J] et [A] [Z], d’excéder le nombre d’heures contractuellement prévu, . d’avoir adopté un comportement non professionnel et irrespectueux à l’égard de Madame [H], sa responsable hiérarchique.

Dans son courrier de contestation, Mme [L] rappelle avoir transmis en mars 2016 des dossiers de remplaçantes à M.[S], supérieur hiérarchique pour procéder à des demandes d’accès sur le site, lesquelles n’ont été validées que le 2 mai; ainsi la période de congés de printemps s’est déroulée sans remplaçante et il a fallu suppléer le manque d’effectif.

L’intimée dénie avoir demandé des dépassements horaires et tout manque de respect à la hiérarchie. Elle indique avoir seulement signifié à Mme [H] qu’elle ne pourrait seule suppléer à tous les besoins en ressources supplémentaires non gérés à cause des retards d’accès.

Elle écrit: « Vous pouvez constater que j’ai fait tout mon possible pour continuer à fournir une prestation de qualité malgré le manque de moyens que j’ai dû subir et dont je ne suis nullement responsable. En conséquence, je demande de considérer que le professionnalisme dont j’ai fait preuve ne mérite pas l’avertissement objet de votre dernier courrier et je souhaite qu’il soit retiré. (..)».

Au regard du contexte expliqué par Mme [L] laquelle ne reconnaît pas les faits reprochés et de ce que la société ne produit aucune pièce pour corroborer les griefs émis et sanctionnés, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a annulé l’avertissement.

* Sur la tardiveté des démarches de la société concernant la situation d’arrêt maladie de l’intimée:

La société ne formule aucune observation pertinente concernant les transmissions tardives par elle de l’attestation de salaire à la CPAM et l’activation tardive de l’organisme de prévoyance en vue de l’indemnisation complémentaire de la salariée, carence relevée précisément par le juge départiteur à l’examen des pièces versées et ayant nécessairement un impact sur la prise en charge financière de l’intéressée.

* Sur l’absence de mise en 'uvre du mi-temps thérapeutique et le retrait des missions:

La société rétorque qu’après l’avis d’aptitude du médecin du travail du 19 juin pour une reprise en mi-temps thérapeutique, par courriel du 21 juin 2017, M. [M], directeur, a confirmé à Mme [L] alléguant que le poste proposé était celui d’un agent de nettoyage, une reprise aménagée, en sa qualité de chef d’équipe:

« En aucun cas nous pourrions confier le contrôle des prestations des agents de nettoyage à un « simple agent » c’est bien pour ça qu’en votre qualité de chef de site la tache vous ai confier. Le travail confié correspond bien à votre poste de chef de d’équipe et reprend bien les recommandations faites pour votre mi-temps thérapeutique ».

L’appelante fait valoir qu’après plusieurs échanges avec le médecin du travail sur la mise en place du mi-temps thérapeutique et la contre-indication sur les activités de nettoyage, elle a provisoirement retiré celles-ci des tâches de la salariée.

Comme le souligne justement le juge départiteur, l’avis du médecin du travail du 19 juin 2017 était sans ambiguïté sur une reprise de la salariée dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique au même poste de chef d’équipe.

A la lecture de la fiche de poste du 15 novembre 2017 que Madame [L] a refusé de signer lors de la reprise à temps complet de même que sur le descriptif détaillé qu’elle a fait de ses fonctions avant son accident du travail, il n’est pas mentionné de missions de nettoyage, tâches auxquelles l’employeur voulait à titre principal l’affecter lors de sa reprise à temps partiel.

La succession des échanges avec le médecin du travail ne peut s’expliquer par une volonté de respecter une obligation de sécurité, ce d’autant que ce dernier rappellera le 03 août, que le nettoyage ne s’inscrit pas dans 'la notion du poste de chef d’équipe’ et ajoutera que cette activité est contre-indiquée au regard de l’état de santé de Mme [L].

L’employeur ne reprendra contact avec elle que fin septembre 2017 et interrogera de nouveau, après demande de précision sur l’exercice effectif de ses missions par Mme [L], le médecin du travail qui ne pouvait que confirmer par courriel du 10 octobre les modalités d’aménagement en mi-temps thérapeutique et il ajoutait que le choix des horaires appartenait à l’employeur.

Il s’évince de ce comportement que la société a fait obstacle, par des attentes et des interrogations diverses auprès du médecin du travail mais non impératives au regard du poste de la salariée, à une reprise progressive du travail par le biais du mi-temps thérapeutique.

Par courrier daté du 18 octobre 2017, la société demandait à Mme [L] de reprendre son emploi dans le cadre du mi-temps thérapeutique, sans tâches de nettoyage puis le 03 novembre, la considérant en absence injustifiée, elle la mettait en demeure de reprendre son poste et de justifier de son absence.

Mme [L] dénonce que la société ne lui a pas versé la part salariale pour la période du 18 octobre au 07 novembre 2017, date à laquelle elle a adressé le certificat final d’arrêt de travail avec reprise à temps complet à compter du 08 novembre 2017. Elle réclame paiement d’un rappel de salaire de 891,76 euros outre les congés congés afférents.

La société s’y oppose, au motif que la salariée a été remplie de ses droits en raison du mi-temps thérapeutique.

A la lecture des bulletins de salaires versés par la société pour les mois de juin 2017 à novembre 2017, il ressort que l’employeur a déduit la part de mi-temps thérapeutique chaque mois mais payé des heures d’absences autorisées pour les mois de juin à septembre. Pour octobre et novembre, il a déduit 56 heures en octobre et 14 heures en novembre sans en préciser les motifs.

Aussi il sera fait droit à la demande de rappel de salaire de l’intimée et le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé sur ce chef.

A la suite de la déclaration d’aptitude à travailler à temps plein, Mme [L] a réintégré la société le 14 novembre 2017.

Elle a dénoncé par courrier du 30 novembre 2017une modification de son contrat de travail: '(..) J’aurais donc dû retrouver le poste de chef d’équipe que j’occupais avant mon accident du travail. Or, vous refusez de me restituer mes attributions. Vous m’avez présenté une fiche de poste alors que je n’en avais pas jusque-là et vous avez confié mon poste à Mme [W] (..)'.

La société réplique que:

. l’intimée a récupéré l’intégralité de ses attributions de chef d’équipe (contrôle qualité, management des agents, liaison avec le responsable clients, suivi des commandes produits et consommables, gestion des gastro box),

. elle a recruté en la personne de Mme [W] un chef d’équipe supplémentaire afin de renforcer l’encadrement et répondre aux exigences du client du site et que les deux chefs d’équipe sont rattachées à M. [G] [S], responsable hiérarchique direct.

L’employeur est maître de l’organisation et du recrutement de son personnel.

S’agissant des pièces versées, à la date de la note intérieure du 16 septembre 2016 indiquant que Mme [W] occupe les fonctions de chef d’équipe, l’intimée était en arrêt-maladie.

La fiche de numéros de téléphones faisant figurer Mme [W] comme chef de site et Mme [L] dans la liste des employés CDI ISS, n’est pas datée et ne permet pas de démontrer, à défaut d’éléments établissant un retrait effectif de missions, que l’intéressée n’a pas été réintégrée dans ses fonctions.

Elle a refusé de signer la fiche de poste proposée qui ne serait pas conforme à ses anciennes fonctions.

Si Mme [L], à la suite du comportement de l’employeur pendant son arrêt-maladie, a pu se questionner sur la nouvelle organisation du secteur dont elle n’était plus le seul chef de poste, le seul descriptif établi par elle des missions qu’elle dit avoir exercées avant son accident de travail, sans comparatif par ailleurs avec celles de Mme [W], ne peut établir une modification substantielle des responsabilités au profit de cette dernière, une réorganisation des tâches pouvant intervenir dès lors que deux personnes exercent le même type de poste.

La salariée a été de nouveau placée en arrêt maladie du 30 janvier au 09 février 2018 puis à compter du 04 juin 2018 jusqu’à la décision d’inaptitude, mentionnant que tout maintien dans un emploi serait préjudiciable à sa santé, ce qui corrobore l’impact du contexte du travail sur l’état de santé de la salariée.

L’intimée fait remarquer également que l’employeur n’avait pas respecté ses engagements d’augmentation de salaires et était redevable d’une augmentation pour 2016 de 726,19 euros dont il a procédé au paiement après la saisine du conseil de prud’hommes en avril 2018 et lui a fait signer un avenant en juin 2018.

Il résulte des éléments sus-développés que l’accumulation des divers manquements de la société Iss Facility Services, non objectivés et de nature différente, ont altéré les conditions de travail et accentué l’état de fragilité de Mme [L] déjà prégnant lors de l’accident de travail, notamment par la carence de l’employeur à traiter les conflits entre deux salariés, par le défaut de mise en oeuvre du mi-temps thérapeutique devant permettre une reprise du travail dans de bonnes conditions et par l’absence d’explication préalable de l’employeur quant à une réorganisation de l’encadrement.

Ces manquements répétés caractérisent un harcèlement moral de la part de l’employeur et un manquement à son obligation de sécurité.

Il y a donc lieu de prononcer la nullité du licenciement, l’origine de l’inaptitude étant en lien avec les manquements.

Sur l’indemnisation:

Mme [L] percevait un salaire mensuel brut de 2140,04 euros et bénéficiait d’une ancienneté de 28 ans et 8 mois à la date de la rupture du contrat de travail, à laquelle elle était âgée de 54 ans.

Elle justifie de la perception d’une allocation de retour à l’emploi jusqu’en octobre 2020

et de la signature d’un avenant du 08 octobre 2020 conclu pour une durée indéterminée pour 80 heures de travail par mois, à sa demande, avec la société Free Dom Bassin Arcachon. Le contrat initial n’est pas produit, l’emploi et la rémunération ne sont pas précisés.

En application de l’article L1235-3-1 du code du travail (ordonnance du 22 septembre 2017), lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une nullité, notamment du fait de harcèlement et que le salarié n’est pas réintégré, il octroie une indemnité à la charge qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois.

Il sera alloué à la salariée la somme de 4280,08 euros d’indemnité de préavis telle que fixée par le conseil de prud’hommes, à laquelle il y a lieu d’ajouter les congés payés afférents pour 428,01 euros.

Le jugement sera réformé quant au quantum des condamnations au titre de l’indemnité de licenciement nul et des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité.

La société sera condamnée à payer:

45000,00 euros d’indemnité pour licenciement nul,

3000,00 euros de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité, préjudice distinct de celui du fait du harcèlement moral,

7000,00 euros de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et harcèlement moral, prétention pour laquelle le premier juge n’a pas prononcé de condamnation.

Sur les demandes annexes:

La Sasu Iss Facility Services , partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel.

Madame [L] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l’occasion de cette procédure.

La Sasu Iss Facility Services sera condamnée à lui verser une somme de 3000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel. La Sasu Iss Facility Services sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a fixé la moyenne des salaires à 2140,04 euros, a condamné la Sasu Iss Facility Services au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, de frais irrépétibles et aux dépens et a ordonné le remboursement à Pôle Emploi d’indemnités de chômage perçues par la salariée dans la limite de 6 mois,

L’infirme pour le surplus,

Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant:

Se déclare incompétente pour statuer sur la demande de résiliation judiciaire de Mme [O] [L],

Dit que le licenciement est nul,

Condamne la Sasu Iss Facility Services à payer à Madame [O] [L]:

—  891,76 euros de rappel de salaire outre 89,17 euros de congés payés afférents,

—  428,01 euros au titre des congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis,

—  45000,00 euros d’indemnité pour licenciement nul,

—  3000,00 euros de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

—  7000,00 euros de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et harcèlement moral,

Ordonne à la Sasu Iss Facility Services de remettre les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt,

Condamne la Sasu Iss Facility Services aux dépens d’appel et à payer à Madame [O] [L] la somme de 3000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

Déboute la Sasu Iss Facility Services de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

Le présent arrêt a été signé par S. BLUM'', présidente et C. DELVER, greffière.

LA GREFFI’RE LA PR''SIDENTE

C. DELVER S. BLUM''

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