03/09/2025

ARRÊT N° 25/296

N° RG 24/03320 – N° Portalis DBVI-V-B7I-QQT7

MD/MP

Décision déférée du 19 Août 2024

TJ [Localité 31] 22/02198

C. LOUIS

CONFIRMATION PARTIELLE

MESURE D’EXPERTISE

Grosse délivrée le 03/09/2025

à

Me [Localité 28] SPINAZZE

M^e Jean-luc FORGET

M^e Sylvie ATTAL

M^e Nadia ZANIER

M^e Gregory VEIGA

M^e IngridCANTALOUBE-FERRIEU

M^e Claire FAGES

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1ere Chambre Section 1

***

ARRÊT DU TROIS SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT CINQ

***

APPELANTE

S.C.C.V DES HALLES

[Adresse 6]

[Localité 8]

Représentée par M^e Mathieu SPINAZZE de la SELARL DECKER, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

S.A.S. DAUPHINE ISOLATION 31

[Adresse 29]

[Adresse 16]

[Localité 11]

Représentée par M^e Jean-luc FORGET de la SCP DE CAUNES L.- FORGET J.L., avocat au barreau de TOULOUSE

S.A.R.L. FLINT

[Adresse 15]

[Localité 12]

Représentée par M^e Sylvie ATTAL de la SELAS D’AVOCATS ATCM, avocate au barreau de TOULOUSE

S.A.S OTCE MIDI-PYRENEES

[Adresse 24]

[Localité 7]

S.A. LLOYD’S INSURANCE COMPANY

[Adresse 22]

[Localité 17]

Représentée par M^e Nadia ZANIER de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, avocate au barreau de TOULOUSE

S.A.R.L. MOYNET ENERGIE

[Adresse 5]

[Localité 23]

Représentée par M^e Gregory VEIGA de la SELARL ARCANTHE, avocat au barreau de TOULOUSE

SMABTP

[Adresse 21]

[Localité 18]

Représentée par M^e Jean-manuel SERDAN de la SELARL CABINET J.M. SERDAN, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Ingrid CANTALOUBE-FERRIEU, avocat au barreau de TOULOUSE

SYNDICAT DE COPROPRIETE DE LA RESIDENCE SPORTING FACTORY I

pris en la personne de son syndic en exercice la Sarl SPORTING IMMOBILIER

[Adresse 3]

[Localité 10]

Représentée par M^e Claire FAGES de la SELARL CLF, avocate au barreau de TOULOUSE

MUTUALITE DES ARCHITECTES FRANCAIS

[Adresse 4]

[Localité 19]

S.A.S. SOCOTEC

[Adresse 14]

[Localité 20]

sans avocats constitués

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 avril 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. DEFIX, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. DEFIX, président

A.M ROBERT, conseillère

N. ASSELAIN, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière : lors des débats M. POZZOBON

ARRET :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par M. DEFIX, président et par M. POZZOBON, greffière

EXPOSÉ DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

La Société civile de construction vente (Sccv) Des Halles a entrepris la construction d’un ensemble immobilier composé de 112 logements sur la [Adresse 34] [Localité 31] (31).

La Sccv Des Halles a confié la maîtrise d’oeuvre de conception de ce projet à la Société à responsabilité limitée (Sarl) Flint, et la maîtrise d’oeuvre d’exécution a été confiée à la Société par actions simplifiée (Sas) Otce. La Sas Socotec est intervenue en qualité de bureau de contrôle. Enfin, la Sas Dauphine Isolation 31 s’est vu confier le lot isolation, et la Sarl Moynet Energie le lot 'chauffage-ventilation-plomberie-sanitaire'.

La réception est intervenue le 3 mai 2021, avec réserves.

Dans son rapport final du 23 juin 2021, le contrôleur technique a émis une réserve s’agissant de la VMC coupe-feu.

— :-:-:-

Par acte du 28 décembre 2022, la Sarl Moynet Energie a assigné devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse la Sccv Des Halles aux fins de la voir condamner au versement d’une provision. La Sccv les Halles a appelé dans la cause la Sarl Dauphine Isolation 31, la Sas Otce Midi-Pyrénées, la Sas Socotec et le Sdc de la résidence Sporting Factory aux fins de voir désigner un expert judiciaire.

Par ordonnance du 24 août 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse a ordonné une mesure de consultation et sursis à statuer sur les demandes provisionnelles dans l’attente du dépôt de la note de consultation.

Le consultant a déposé sa note le 16 octobre 2023.

Par acte du 23 décembre 2022, la Sarl Moynet Energie a assigné la Sccv Les Halles devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse aux fins de la voir condamner au versement d’une provision de 64.976,81 euros au titre du solde de son marché, outre la condamnation sous astreinte de cette dernière à produire le cautionnement solidaire du même montant.

Par acte du 26 janvier 2023, la Sccv Les Halles a également saisi le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse, aux fins de voir ordonner une expertise judiciaire, au contradictoire de la Sas Dauphine Isolation 31, la Sas Octe, la Sas Socotec, et le Syndicat des copropriétaires de la résidence Sporting Factory.

Par ordonnance du 24 août 2023, ces procédures ont été jointes.

Par acte du 31 janvier 2024, la Sccv Des Halles a appelé en cause la Sa Smabtp, la Sarl Flint et la Société Mutualité des Architectes Français (Maf) (RG 24/307).

Par acte du 8 avril 2024, la Sarl Flint a appelé en cause la société Lloyd’s Insurance Company Sa, en sa qualité d’assureur de la société Otce Midi-Pyrénées (RG 24/734).

— :-:-:-

Par une ordonnance de référé du 19 août 2024, le tribunal judiciaire de Toulouse a :

— ordonné la jonction des procédures RG 24/734 et RG 24/307 avec la procédure 22/2198,

— rejeté les demandes en condamnation de paiement de provisions,

— dit que les demandes visant à 'constater’ ne peuvent s’analyser comme des demandes juridiques et seront donc rejetées,

— rejeté les demandes de production de pièces à ce stade procédural,

— rejeté la demande d’expertise judiciaire et appels en cause afférents à une expertise qui est rejetée,

— dit irrecevables les appels en cause réalisés après dépôt d’une note de consultation,

— dit n’y avoir lieu à condamnation à article 700 du code de procédure civile,

— condamné la Sarl Moynet Energie aux dépens de l’instance.

— :-:-:-

Par déclaration du 4 octobre 2024, la Sccv Des Halles a relevé appel de cette ordonnance en ce qu’elle a :

— rejeté la demande d’expertise judiciaire et appels en cause afférents à une expertise qui est rejetée,

— dit irrecevables des appels en cause réalisés après dépôt d’une note de consultation.

Selon avis du 18 octobre 2024, l’affaire a été fixée à bref délai selon les modalités de l’article 906 du code de procédure civile.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 4 avril 2025, la Sccv Des Halles, appelante, demande à la cour, au visa des articles 145 et 808 du code de procédure civile, de :

— infirmer l’ordonnance du 19 août 2024 en ce qu’elle a :

* rejeté la demande d’expertise judiciaire et appels en cause afférents à une expertise qui est rejetée,

* dit irrecevables des appels en cause réalisés après dépôt d’une note de consultation,

Et statuant à nouveau :

— juger recevables les appels en cause des sociétés Smabtp, Flint et Maf effectués par la Sccv Des Halles,

— ordonner une expertise judiciaire au contradictoire de l’ensemble des parties,

— voir désigner tel expert judiciaire qu’il vous plaira, ayant pour mission de :

* se rendre sur les lieux [Adresse 33],

* se faire remettre toutes pièces et documents utiles à l’accomplissement de sa mission,

* entendre les parties et tous sachants en leurs dires et observations,

* constater les non-conformités, malfaçons et tous désordres affectant la construction litigieuse * en préciser le cas échéant les causes et les origines,

* dire si elles proviennent de malfaçons, de non-façons, d’inexécutions contractuelles, manquements contractuels ou toutes autres causes,

* décrire les travaux nécessaires aux reprises des non conformités, des malfaçons, inexécutions contractuelles et désordres de nature à permettre l’achèvement des travaux et conforme aux règles de l’art,

* en chiffrer le coût,

* fournir tous les éléments sur les préjudices éprouvés (travaux, désordres existants, trouble et privation de jouissance, préjudice moral et tout autre préjudice),

* fournir tous les éléments de fait et techniques permettant à la juridiction ultérieurement saisie d’apprécier les responsabilités encourues,

* proposer un apurement des comptes entre les parties,

* soumettre un pré-rapport aux parties afin que ces dernières puissent, avant dépôt du rapport, faire part de leurs dires et observations,

* dresser un rapport qui devra être déposé au greffe de la présente juridiction dans les 3 mois de la saisine,

— confirmer l’ordonnance du 19 août 2024 en ce qu’elle a :

* rejeté les demandes en condamnation de paiement de provisions,

* rejeté les demandes de production de pièces à ce stade procédural,

— condamner la Sarl Moynet Energie au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d’appel.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 13 février 2025, la Sas Dauphine Isolation 31, intimée, demande à la cour, au visa des articles 145 et 146 du code de procédure civile, de :

— confirmer l’ordonnance du 19 août 2024 en toutes ses dispositions,

— condamner la Sccv Des Halles au paiement de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 12 février 2025, la Sarl Flint, intimée, demande à la cour, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, de :

À titre principal,

— confirmer l’ordonnance rendue s’agissant du rejet au stade du référé de la mesure d’expertise

sollicitée, le surplus revendiqué ne concernant pas la société Flint,

— débouter la Sccv Des Halles de sa demande d’expertise et toutes autres parties de ce même chef de réclamation,

À titre subsidiaire,

— réformer l’ordonnance du 19 août 2024 en ce qu’elle a d’une part rejeté la demande d’expertise judiciaire et d’autre part rejeté l’appel en garantie présenté par la société Flint à l’encontre de l’assureur de la société Otce la société Lloyds Insurance 'Compgny',

Par voie de conséquence,

— ordonner une expertise judiciaire qui sera confiée à M. [B] déjà au fait de cette opération immobilière sous les plus expresses réserves de recevabilité et d’opportunité dont les contours devront s’inscrire dans les limites strictes du contrat signé avec la société Flint,

— ordonner l’expertise au contradictoire de l’assureur de la société Otce la société Lloyds Insurance 'Coimpagny',

— débouter toute partie de toute éventuelle demande de mise hors de cause,

— condamner la Sccv Des Halles aux entiers dépens de l’instance et au règlement des frais d’expertise judiciaire.

Dans leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 13 février 2025, la Sas Otce Midi Pyrénées et la société de droit étranger Lloyd’s Insurance Company Sa, intimées, demandent à la cour, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, de :

— de statuer ce que de droit :

* sur les demandes de condamnation provisionnelles dirigées par la société Moynet Energie contre la Sccv Des Halles,

* sur la demande d’expertise judiciaire sollicitée par la Sccv Des Halles au contradictoire de l’ensemble des parties, sous les plus expresses protestations et réserves, et, notamment, de recevabilité de l’action, du bien-fondé de la demande et/ou de responsabilité et/ou de mobilisation de ses garanties par la société Lloyd’s Insurance Company au bénéfice tant de son assurée que des tiers,

— de condamner la Sccv Des Halles aux dépens, en ce compris la provision à valoir sur les frais et honoraires de l’expert dont la désignation est sollicitée.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 avril 2025, la Sarl Moynet Energie, intimée, demande à la cour, au visa des articles 835, 488, 145 et 146 du code de procédure civile, de :

— confirmant l’ordonnance attaquée,

— débouter la Sccv des Halles de l’ensemble de ses demandes, notamment de sa demande d’expertise judiciaire,

— débouter toute partie à la procédure de ses éventuelles demandes à l’encontre de la société Moynet Energie,

— subsidiairement, mettre la Sarl Moynet Energie hors de cause,

— réformer l’ordonnance attaquée en ce qu’elle a rejeté les demandes provisionnelles et de production de pièces de la Sarl Moynet Energie,

Statuant à nouveau,

— condamner la Sccv des Halles à verser à la Sarl Moynet Energie une provision de 64.976,81 euros en principal au titre de son solde de marché, avec intérêts contractuels au taux d’intérêt légal augmenté de 7 points depuis la mise en demeure du 10 juin 2022 jusqu’à complet règlement,

— condamner la Sccv des Halles à verser à la Sarl Moynet Energie une provision de 2.386,22 euros en principal au titre de la retenue de garantie sur avenants, avec intérêts contractuels au taux d’intérêt légal augmenté de 7 points depuis le 3 mai 2022 jusqu’à complète règlement,

— condamner la Sccv des Halles à restituer à la Sarl Moynet Energie l’original de la caution de substitution fournie, sous astreinte de 500 € par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision à intervenir,

En tout état de cause,

— condamner la Sccv des Halles à verser à la Sarl Moynet Energie une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la Sccv des Halles aux entiers dépens, dont 'distraction’ au profit de Maître Grégory Veiga, de la Selarl Arcanthe en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 11 février 2025, la Smabtp, intimée, demande à la cour, au visa des articles 145 et suivants du code de procédure civile, de :

À titre principal,

— confirmer l’ordonnance rendue par le Juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse le 19 août 2024 sous le numéro 22/02198,

À titre subsidiaire,

— mettre hors de cause la Smabtp,

En tout état de cause,

— condamner tout succombant au paiement de la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre le paiement des entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de Maître Cantaloube, avocat, sur son affirmation de droit.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 janvier 2025, le Syndicat des copropriétaires de la résidence Sporting Factory I, pris en la personne de son syndic en exercice la Sarl Sporting Immobilier, intimé, demande à la cour, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, et des articles 1641 et 1792 du code civil, de :

— réformer l’ordonnance rendue le 19 août 2024 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse en ce qu’elle a rejeté la demande d’expertise,

Statuant à nouveau,

— ordonner une expertise qui sera confiée à tel expert judiciaire qui plaira à la cour avec pour mission de :

* se rendre sur les lieux [Adresse 33],

* se faire remettre toutes pièces et documents utiles à l’accomplissement de sa mission,

* entendre les parties et tous sachants en leurs dires et observations,

* constater les non-conformités, malfaçons et tous désordres affectant la construction litigieuse,

* en préciser le cas échéant les causes et les origines,

* dire si elles proviennent de malfaçons, de non-façons, d’inexécutions contractuelles, manquements contractuels ou toutes autres causes,

* décrire les travaux nécessaires aux reprises des non-conformités, des malfaçons, inexécutions contractuelles et désordres de nature à permettre l’achèvement des travaux et conforme aux règles de l’art,

* en chiffrer le coût,

* fournir tous les éléments sur les préjudices éprouvés (travaux, désordres existants, trouble et privation de jouissance, préjudice moral et tout autre préjudice),

* fournir tous les éléments de fait et techniques permettant à la juridiction ultérieurement saisie d’apprécier les responsabilités encourues,

* proposer un apurement des comptes entre les parties,

* soumettre un pré-rapport aux parties afin que ces dernières puissent, avant dépôt du rapport, faire part de leurs dires et observations,

* dresser un rapport qui devra être déposé au greffe de la présente juridiction dans les 3 mois de la saisine,

— condamner la Sccv des Halles au paiement des dépens et au versement de la consignation à valoir sur les honoraires de l’expert judiciaire.

La Mutuelle des Architectes Français, intimée, n’a pas constitué avocat, et a régulièrement reçu signification de la déclaration d’appel le 30 octobre 2024, par remise de l’acte à personne habilitée.

La Sas Socotec, intimée, n’a pas constitué avocat, et a régulièrement reçu signification de la déclaration d’appel le 30 octobre 2024, par remise de l’acte à personne habilitée.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 29 avril 2025. L’affaire a été examinée à l’audience du mardi 29 avril 2025 à 14h00.

MOTIVATION DE LA DÉCISION

1. Sur la demande d’expertise judiciaire, le juge des référés a estimé que les parties avaient toute lattitude pour saisir un juge du fond lequel pourra juger de l’opportunité de compléter la mesure de consultation par une mesure d’expertise judiciaire. La Sccv des Halles soutient que l’expert chargé de la consultation a relevé que la non-conformité des gaines s’était étendue à d’autres parties de l’ouvrage, qu’il existe un risque d’incendie et de propagation justifiant que soit ordonnée une mesure d’expertise judiciaire. La Sarl Moynet Energie fait valoir que la demande d’expertise est irrecevable au motif qu’une ordonnance de référé l’en a déjà déboutée et qu’aucune circonstance nouvelle ne vient appuyer sa demande. Elle soutient également qu’il n’existe aucun motif légitime dès lors qu’il est acquis qu’aucune gaine coupe-feu n’a été posée et que la solution réparatrice est déjà connue.

1.1 La cour rappelle que l’article 145 du code de procédure civile dispose que, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. L’article 488 du même code précise que l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée. Elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles.

1.2 La cour relève que, s’il est constant que le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse a déjà refusé la demande d’expertise judiciaire formée par la Sccv des Halles par ordonnance du 24 août 2023 et a ordonné à la place une consultation, le rapport du consultant indique notamment p. 5 que la Sa Socotec a apporté des précisions sur l’étendue du désordre, lequel concerne « l’ensemble des réseaux de VMC et donc la gaine de ventilation entre le local technique en sous-sol et le rejet d’air dans le patio » et qu’il « pourrait concerner à minima tout autre tronçon potentiel non protégé dans le parking. Un raccordement a priori non protégé a été identifié par hasard mais il n’a pas été fait de vérification exhaustive des réseaux en plafond des parkings lors de la réunion du 25 septembre ». Il ressort ainsi de ces premiers constats que l’étendue du désordre nécessite de plus amples investigations débordant le cadre d’une consultation.

1.3. M. [B] précise aussi que 'Physiquement, si un incendie se déclare dans le parking à proximité de la gaine concernée, la gaine métallique ne résistera que très peu de temps et des fumées pourraient se propager vers les logements via les réseaux de ventilation plus rapidement que ce qui serait le cas avec une gaine CF 1H comme l’exige la règlementation'. Le consultant précise que suite aux constats réalisés sur le site le 25 septembre 2023, 'il n’a pas été identifié ni proposé de solution permettant de réaliser la gaine en conservant une hauteur sous poutre de 2 m au droit de la place de parking impactée, place commercialisée’ étant en outre relevé en page 6 de ce rapport qu’il subsiste « deux ambiguïtés », l’une relative à la localisation des gaines en PROMAT, les pièces contractuelles fournies au consultant ne permettant pas de déterminer où ces dernières auraient dû être posées et l’autre relative à la faisabilité de ces gaines. Il ressort également de ce rapport que le consultant ne dispose pas « d’éléments tangibles permettant de tracer clairement la prise de décision » d’effectuer une gaine plate en remplacement d’une gaine PROMAT, spécialement avant ou après la signature du marché, l’imputabilité de cette prise de décision, 'À quel titre Moynet a-t-il accepté de réaliser une gaine métallique '', M. [B] ajoutant que cette gaine est parfaitement visible, n’ayant fait l’objet d’aucune réserve par le maître d’oeuvre.

1.4 Il ressort de l’ensemble de ces éléments que la note de consultation, utile pour cerner les problématiques techniques du litige, n’a pas permis de déterminer précisément le rôle des intervenants dans la décision d’installer une gaine plate, qu’aucune solution réparatrice n’a été proposée et a fortiori chiffrée et qu’il apparaît en sus de ces éléments que les désordres n’ont pas été révélés dans toute leur ampleur. Il s’en suit que la Sccv des Halles justifie de circonstances nouvelles rendant recevable et bien fondée la présente demande d’expertise. L’ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu’elle a rejeté la demande d’expertise formée par la Sccv des Halles.

2. Sur l’appel en cause formé par la Sccv Des Halles à l’encontre de la Sarl Flint, de la société Maf et de la Smabtp, cette dernière fait valoir que son assurée, la société Giesper, n’a pas été attraite à l’instance et n’est intervenue que sur le lot gros oeuvre qui n’est pas, selon elle, concerné pas l’expertise et n’a pas été assignée par la Sccv Des Halles. Toutefois, dès lors qu’il ressort des éléments suscités que l’ampleur des désordres ainsi que le rôle de chacun des intervenants n’a pas été totalement établi, la garantie de la Smabtp est susceptible d’être engagée du fait de l’intervention de son assurée sur le chantier litigieux. Il en va de même pour la Sarl Flint intervenue en qualité de maître d’oeuvre et de la Maf dont la garantie est recherchée en qualité d’assureur de la Sarl Flint. Il y a donc lieu de leur rendre opposables les opérations d’expertise.

3. Sur l’appel en cause formé par la société Flint à l’égard de la société Lloyd’s Insurance Company en sa qualité d’assureur de la Sas Otce MP Midi Pyrénées , il ressort des éléments du dossier que cette dernière est intervenue à l’opération de construction en qualité de maître d’oeuvre d’exécution de sorte que la présence à la mesure d’instruction de cet intervenant à l’acte de construire et son assureur est, au regard des circonstances qui viennent d’être évoquées sur la légitimité du recours à l’expertise, nécessaire à la reconstitution du processus de proposition, de conseil et de décision ayant conduit à la situation litigieuse. Il convient en conséquence de lui rendre opposables les opérations d’expertise ainsi qu à son assurée, intervenue en première instance et intimée en appel, et de déclarer recevables les appels en cause réalisés à cette fin. L’ordonnance entreprise sera donc également infirmée sur ce dernier point.

4. Sur le bien-fondé de la demande de provision, le juge des référés a estimé qu’il ressortait de la note technique que la responsabilité de la Sarl Moynet Energie était susceptible d’être engagée en raison des travaux qu’elle avait effectués sur l’ouvrage de sorte que l’obligation en paiement du solde du prix par le maître d’ouvrage était sérieusement contestable et ne pouvait pas donner lieu à provision. La Sarl Moynet Energie fait valoir qu’aucune retenue de garantie ne peut être opérée si l’entreprise fournit une garantie correspondante, ce qui est le cas en l’espèce et que la retenue de garantie a été réalisée en méconnaissance du caractère intangible du décompte général définitif (DGD). Elle soutient également que le désordre litigieux n’a pas fait l’objet de réserve alors que celui-ci était apparent au jour de la réception et que la malfaçon ne concerne en tout état de cause pas le lot qui lui a été confié. La Sccv des Halles soutient pour sa part que sa retenue de garantie est légitime dès lors qu’elle fait suite à l’absence de levées de réserves, que le DGD n’a été signé ni par le maître d’oeuvre ni par le maître d’ouvrage et qu’il n’est pas apporté la preuve qu’il a été adressé au maître d’ouvrage dans les conditions prévues au CCAP de sorte qu’il ne lui est pas opposable.

4.1 La cour rappelle qu’en application de l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

4.2 En l’espèce, il est constant que les ouvrages 'logements & parties communes’ de l’ilot 3.2.A ont fait l’objet d’une réception le 3 mai 2021 signée par le maître de l’ouvrage, le maître d’oeuvre et les entreprises dont la Sarl Moynet Energie et comportant des listes de réserves. Cette dernière a établi un décompte général et définitif le 10 mars 2022 faisant apparaître un solde lui restant dû de 64 976,81 euros et a adressé au maître de l’ouvrage une mise en demeure de règlement de cette somme en indiquant que toutes les réserves avaient été levées et en demandant de lui restituer l’original de la caution bancaire de le retenue de garantie de 64 200 euros. Le 29 août 2022, le maître de l’ouvrage a rappelé à cette entreprise que dans son rapport final du 23 juin 2021, le bureau de contrôle avait émis des observations concernant la VMC inversée et les réserves de ce dernier n’avaient pas été complètement levées selon un rapport établi le 11 août 2022, la Sccv Des Halles rappelant que selon l’article 9 du CCAP, les réserves du bureau de contrôle doivent être levées dans un délai ne pouvant excéder 15 jours. En réponse adressée le 6 octobre 2022 pour maintenir sa demande de paiement, la Sarl Moynet Energie a opposé le fait qu’il ne s’agissait pas d’une réserve au procès-verbal de réception, que celle faite par la société Socotec ne concernait pas son lot et qu’en tout état de cause, le désordre ainsi relevé était apparent à la date de réception.

4.3 Par ailleurs, la Sarl Moynet Energie a sollicité le remboursement de la retenue appliquée au titre des avenants de 2 386,22 euros Ttc suivant courrier du 20 décembre 2022, soulignant que la réception a été prononcée soit plus d’un an après cette mise en demeure.

4.4 L’article 1er de la loi n°71-584 du 16 juillet 1971 dispose que les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l’article 1779, 3° du code civil peuvent être amputés d’une retenue égale au plus à 5 p. 100 de leur montant et garantissant contractuellement l’exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l’ouvrage. Toutefois, la retenue de garantie stipulée contractuellement n’est pas pratiquée si l’entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d’un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret.

4.5 En l’espèce, le cahier des clauses administratives particulières produit aux débats stipule p. 25 et 26 « Les travaux seront réglés par le maître d’ouvrage à raison de : 1°) 90% en cours d’exécution proportionnellement à la valeur des travaux exécutés ; 2°) 5% après les travaux de réparation des malfaçons ou défectuosité qui pourraient être signalés au moment de la réception, et qui devront être exécutés en totalité dans le délai imparti à l’article 9 du présent C.C.A.P ; 3°) 5% à l’issue du délai de garantie si les conditions du marché ont été remplies correctement après quitus définitif par le maître d’ouvrage […]. Toutefois la retenue de garantie ne sera pas appliquée si l’entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d’un établissement financier figurant sur la liste fixée par décret ou une garantie à première demande ».

4.6 Est versée aux débats par la Sarl Moynet Energie un acte établi le 3 décembre 2019 par lequel la Caisse régionale de Crédit Agricole Mutuel Nord Midi-Pyrénées s’engage en qualité de caution solidaire à défaut d’exécution par l’entrepreneur des travaux relevant de la retenue de garantie, en remplacement d’un précédent acte de caution du 26 novembre 2019 en considération du marché conclu entre la Sccv des Halles et la Sarl Moynet stipulant que « […] la Banque se constitue caution solidaire dans les conditions du présent acte. La Banque déclare se constituer caution personnelle et solidaire de l’Entrepreneur envers le Maître d’Ouvrage pour un montant limité à 64 200 € ».

4.7 Il suit de l’ensemble des constatations qui précèdent que la somme de 64.976,81 réclamée à titre provisionnel résulte d’un décompte général et définitif qui n’a pas donné lieu, par aucune des parties, à la mise en 'uvre de sa procédure d’établissement et de consolidation, selon les délais et formes prévue par le CCAP et la norme NFP 03.001 visée audit CCAP, de sorte qu’il existe une contestation sérieuse de la portée de ce document sur la présomption d’acceptation pure et simple par le maître de l’ouvrage de la créance alléguée.

4.8 Si la Sccv Des Halles ne discute pas dans ses écritures le montant de la prestation effectuée, elle oppose la compensation avec une créance d’indemnisation au regard des désordres dont l’examen de l’ampleur et de leur imputabilité font l’objet d’une expertise de sorte que la demande de provision est prématurée, spécialement au regard des coûts prévisibles des travaux pour y mettre fin, susceptibles d’absorber significativement le montant du solde restant dû.

4.9 L’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a rejeté les demandes de provision formées par la Sarl Moynet Energie.

5. Sur la demande de restitution de la caution de substitution, la Sarl Moynet Energie fait valoir que la Sccv [Adresse 27] n’a notifié aucune opposition motivée dans un délai d’un an de sorte qu’elle est tenue de restituer la caution. La Sccv les Halles soutient avoir restitué la garantie.

5.1 La cour rappelle qu’au titre de l’article 2 de la loi n°71-584 du 16 juillet 1971 à l’expiration du délai d’une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l’article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l’entrepreneur, même en l’absence de mainlevée, si le maître de l’ouvrage n’a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l’inexécution des obligations de l’entrepreneur. L’opposition abusive entraîne la condamnation de l’opposant à des dommages-intérêts.

5.2 En l’espèce la Sccv les Halles a envoyé par LRAR du 20 septembre 2023 l’original d’un acte de caution qui est en fait celui consenti par la banque CIC Sud Ouest en application de l’article 1799-1 du code civil et visant à garantir à l’entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un certain seuil (pièce n° 23 du dossier de la Sccv Des Halles) alors que la pièce réclamée par la Sarl Moynet Energie est l’original de la caution consentie par le Crédit Agricole à cet entrepreneur en application de l’article 1er précité de la loi n°71-584 du 16 juillet 1971 (pièce n° 5 du dossier de la Sarl Moynet Energie). Dès lors que le délai d’un an prévue à l’article 2 de cette même loi est écoulé sans notification par le maître de l’ouvrage de son opposition motivée, l’entrepreneur est en droit de réclamer l’original de l’acte qu’il doit lui-même produire à l’organisme de caution pour être libéré des obligations souscrites en contrepartie de ce cautionnement. La Sarl Moynet Energie est donc bien en droit, à défaut de justification d’une restitution par le maître de l’ouvrage, de réclamer la condamnation de celui-ci à lui restituer l’original de la caution de substitution de retenue de garantie, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du quinzième jour suivant la signification du présent arrêt. L’ordonnance entreprise sera donc également réformée sur ce point.

6. Sur les frais et dépens, l’ordonnance sera infirmée en ce qu’elle a condamné la Sarl Moynet Energie aux dépens de première instance mais confirmée en ce qu’elle a rejeté de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

6.1 La Sccv Des Halles doit assumer, au stade du référé, les frais liés à la mise en oeuvre d’une mesure ayant pour objet d’instruire les faits avant l’introduction d’une instance au fond pour l’ensemble des dépens liés à l’instance de référé et à celle d’appel de l’ordonnance de référé, mélangée d’incidents liés à l’expertise sollicitée et à l’exécution du contrat, l’économie générale de leur solution justifiant que l’ensemble soit provisoirement laissé à la charge de l’appelante.

6.2 Il n’est en revanche pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles qu’elles ont pu respectivement exposer dans le cadre de cette procédure. Elles seront déboutées de leur demande présentée à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par décision réputée contradictoire, en dernier ressort et dans les limites de sa saisine,

Infirme, parmi ses dispositions frappées d’appel l’ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse rendue le 19 août 2024 celle ayant rejeté la demande d’expertise et celle aux fins de restitution de l’original de la caution de substitution de retenue de garantie, sous astreinte.

La confirme pour le surplus des dispositions frappées d’appel.

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Ordonne une mesure d’expertise et désigne pour y procéder :

M. [B] [F]

[Adresse 30]

[Localité 8]

Tél : [XXXXXXXX01]

Port. : 06.71.20.21.61

Mèl : [Courriel 25]

et à défaut,

M. [U] [V]

[Adresse 13]

[Localité 9]

Tél : [XXXXXXXX02]

Port. : 06.73.98.70.62

Mèl : [Courriel 26]

avec pour mission de :

— se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission,

— se rendre sur les lieux situés [Adresse 32] à [Localité 31] (31) après y avoir convoqué les parties,

— entendre les parties et tous sachants en leurs dires et observations ;

— constater les non-conformités, malfaçons et tous désordres affectant la construction litigieuse en lien avec les observations et commentaires du rapport final de contrôle technique déposé par la Société Socotec concernant l’ensemble des réseaux VMC ;

— en préciser le cas échéant les causes et les origines ;

— décrire les travaux nécessaires aux reprises des non conformités, des malfaçons, inexécutions contractuelles et désordres de nature à permettre l’achèvement des travaux et conforme aux règles de l’art ;

— en chiffrer le coût ;

— fournir tous les éléments sur les préjudices éprouvés (travaux, désordres existants, trouble et privation de jouissance, préjudice moral et tout autre préjudice) ;

— fournir tous les éléments de fait et techniques permettant d’apprécier les responsabilités encourues ;

— proposer un apurement des comptes entre les parties.

Dit que l’expert pourra, s’il le juge nécessaire, recueillir l’avis d’un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne,

Dit que l’expert devra déposer au service expertises de la cour d’appel de Toulouse un rapport détaillé de ses opérations dans un délai de QUATRE MOIS à compter de la notification par le greffe qui lui sera faite de la décision et qu’il adressera copie complète de ce rapport – y compris la demande de fixation de rémunération – à chacune des parties, conformément aux dispositions de l’article 173 du code de procédure civile,

Fixe à la somme de 4 000 euros le montant de la provision à valoir sur les frais d’expertise qui devra être consignée par la Sccv Des Halles par chèque libellé à l’ordre du régisseur des avances et des recettes de la cour d’appel, accompagné des références du dossier (n° RG) au service des expertises de la cour d’appel de Toulouse avant le 30 octobre 2025.

Dit que faute de consignation dans ce délai impératif, la désignation de l’expert sera caduque.

Précise que l’expert adressera une copie du rapport à l’avocat de chaque partie.

Précise que l’expert doit mentionner dans son rapport l’ensemble des destinataires à qui il l’aura adressé.

Désigne le président de la 1ère chambre civile section 1 pour contrôler l’expertise ordonnée.

Déclare recevable l’appel en la cause, de la société Lloyd’s Insurance Company en sa qualité d’assureur de la Sas Otce Midi Pyrénées, de la société Smabtp en sa qualité d’assureur de la société Giesper, de la Sarl Flint et de la société Maf ainsi que l’intervention volontaire de la Sas Otce Midi Pyrénées en cours de première instance.

Dit que l’expertise ordonnée par la présente décision leur sera opposable.

Condamne la Sccv Des Halles à restituer à la Sarl Moynet Energie l’original de la caution de substitution de retenue de garantie, sous astreinte de 200 euros par jour de retard qui courra pendant deux mois à compter du quinzième jour suivant la signification du présent arrêt.

Condamne la Sccv Des Halles aux dépens de première instance et d’appel.

Autorise, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, Maître Grégory Veiga de la Sarl Arcanthe, avocat, à recouvrer directement contre la partie condamnée aux dépens, ceux dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision.

Déboute les parties de leurs demandes respectives, présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière Le président

M. POZZOBON M. DEFIX

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