COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 70E

1^re chambre

1^re section

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 MARS 2010

R.G. N° 09/01584

AFFAIRE :

M Y épouse X

…

C/

N B

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 07 Janvier 2009 par le Tribunal de Grande Instance de CHARTRES

N° Chambre : 1

N° Section :

N° RG : 06/01077

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— SCP GAS

— SCP AC, AD, AE ET FERTIER

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ MARS DEUX MILLE DIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame M X née Y

Monsieur P X

tous deux XXX

représentés par la SCP GAS – N° du dossier 20090174

Rep/assistant : la SELARL GUERIN (avocats au barreau de CHARTRES) représentée par Maitre PUYENCHET, avocat.

APPELANTS

****************

Monsieur N B

XXX

Monsieur H B

54 rue K Dumais – 28190 SAINT GEORGES SUR EURE

Madame R AA B née Z

XXX

représentés par la SCP AC, AD, AE ET FERTIER – N° du dossier 20090336

Rep/assistant : M^e Christian MERCIER (avocat au barreau de CHARTRES)

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 11 Février 2010 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bernadette WALLON président chargé du rapport en présence de Madame Evelyne LOUYS conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Bernadette WALLON, président,

Madame Evelyne LOUYS, conseiller,

Madame Dominique LONNE, conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie RENOULT,

Les époux X et les consorts B sont propriétaires de fonds en partie voisins, sis respectivement 15 et XXX (Eure et Loir).

Le fonds X est cadastré section AC n°136 anciennement section XXX.

Le fonds B est cadastré section AC n°137 anciennement section F n°1160 (M. D indique que les parcelles section F n°78 et section F n°982 ont été réunies pour former la parcelle F 1160).

Les deux bâtiments des époux X et des consorts B ont une seule toiture d’un seul tenant et une charpente unique , les deux bâtiments ayant initialement appartenu au même propriétaire.

Les époux X ayant voulu entreprendre des travaux sur leur toiture qui avançait sur le fonds B, ils ont obtenu la désignation, par ordonnance de référé du 05 juin 1998, de M. Meslin, géomètre-expert, en qualité d’expert judiciaire, avec mission de rechercher la nature du mur séparatif séparant le garage des époux X et les dépendances appartenant aux consorts B, et, aux termes d’une ordonnance d’extension de mission du 08 juillet 1999, de décrire et chiffrer les travaux et mesures conservatoires à prendre avant la réfection de la toiture du garage des époux X.

Une ordonnance du 27 juillet 2001 a désigné M. D en remplacement de M. Meslin.

M. D a proposé aux parties de s’adjoindre un sapiteur pour rechercher une solution technique permettant de désolidariser les deux bâtiments et Q C, expert judiciaire en bâtiment (gros oeuvre-structure), a été choisi comme sapiteur.

M. D a déposé son rapport en l’état le 29 juillet 2002, sans pouvoir r épondre sur le chef de la mission relative à la description et au chiffrage des travaux et mesures conservatoires, la consignation pour la désignation de M. C n’ayant pas été versée.

M. D a conclu :

— que 'l’expertise s’est déroulée dans des conditions très difficiles, principalement du fait des époux X qui bien que demandeurs dans cette expertise ne voulaient pas coopérer et suivre les règles nécessaires au bon déroulement de l’expertise",

— que le mur séparatif est mitoyen.

Par exploit du 11 avril 2006, les époux X ont assigné les consorts B devant le tribunal de grande instance de Chartres :

1) s’agissant du mur séparant leur garage de la cuisine d’été des consorts B, afin de faire juger que ce mur est mitoyen, et d’être autorisés, en application de l’article 658 du code civil, à réaliser les travaux suivants :

— l’exhaussement de ce mur mitoyen séparant leur garage de la cuisine d’été des consorts B ( mur qui, en l’état actuel, n’est pas construit jusqu’à hauteur de toiture mais dont la superstructure est réalisée en bardage de tôles),

— des travaux de désolidarisation de la toiture et de la charpente communes, à savoir la désolidarisation des chevrons du toit, actuellement d’un seul tenant, et leur sectionnement en limite de propriété, la mise en place d’une panne de soutien du côté du fonds B pour soutenir la toiture des consorts B, avec conservation des encoches pour le passage des chevrons qui portent actuellement sur le mur.

2) s’agissant du mur en bauge dont ils revendiquent la propriété (mur situé dans le prolongement du mur mitoyen sus-visé) , afin qu’il leur soit donné acte qu’ils entendaient le démolir pour l’exhausser jusqu’à la hauteur du toit, dans l’alignement de leur propriété.

Les consorts B ont répliqué qu’ils ne contestaient pas le caractère mitoyen du mur séparant le garage des époux X et leur cuisine d’été et qu’ils étaient d’accord pour que les époux X procèdent à l’exhaussement de ce mur au besoin jusqu’à la couverture, avec engagement de supporter seuls la dépense de l’exhaussement et les frais d’entretien ainsi que le remboursement de toutes les dépenses rendues nécessaires par l’exhaussement y compris celles de leurs voisins, conformément à l’article 658 du code civil.

En revanche, les consorts B se sont opposés à toute intervention sur la charpente et la couverture commune, sur le fondement de la prescription trentenaire de l’article 2262 du code civil, de la servitude par destination du père de famille de l’article 692 du code civil, et au visa des articles 658 et 662 du code civil.

S’agissant du mur en bauge, ils ont opposé le caractère mitoyen de ce mur et se sont opposés à sa démolition.

Par jugement du 11 avril 2007, le tribunal de grande instance de Chartres a décidé une mesure de vérification personnelle du juge par transport sur les lieux au n°13 et 15 de la rue du Général de Gaulle à Saint Georges sur Eure (Eure et Loir) et a désigné Q C, expert judiciaire, en qualité de technicien pour l’assister au cours de ce transport.

Un procès-verbal de non comparution personnelle des parties établi à l’audience du 05 juillet 2007 indique que la réunion sur les lieux ayant été suspendue, le juge a ordonné la comparution personnelle des parties le jeudi 05 juillet 2007 à 10heures 30 au palais de justice de Chartes mais a constaté, à cette date, la non comparution des parties.

Par jugement du 07 janvier 2009, le tribunal de grande instance de Chartres a :

— autorisé M. et M^me P X à exhausser à frais communs avec les consorts B le mur mitoyen séparant leur garage de la cuisine d’été de ces derniers, étant précisé que seul l’exhaussement du mur mitoyen sera effectué à frais communs, le reste des travaux envisagés sur ce mur par les époux X devant être effectués à leur charge, y compris la réfection de la charpente, de la toiture et des gouttières du petit bâtiment qualifié de « cuisine d’été » appartenant aux consorts B, travaux rendus nécessaires par leur volonté d’entreprendre des travaux sur leur propre propriété,

— autorisé M. et M^me P X à exhausser à leurs seuls frais le mur en bauge mitoyen, dans le respect des droits de leurs voisins et conformément aux dispositions des articles 658 et 659 du code civil, après accomplissement des démarches administratives nécessaires à l’obtention d’un permis de construire,

— débouté M. et M^me P X de leur demande en paiement de dommages et intérêts,

— dit n’avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— fait masse des dépens et dit qu’ils seront supportés par moitié par M. et M^me P X d’une part, et les consorts B d’autre part.

Par déclaration du 24 février 2009, les époux X ont interjeté de ce jugement.

Vu les dernières conclusions de M. et M^me P X, en date du 03 novembre 2009 auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de leurs moyens, et par lesquelles ils demandent à la cour de :

— débouter les consorts B de toutes leurs éventuelles demandes, fins et conclusions,

— dire que le mur séparant le garage des époux X avec la cuisine d’été des consorts B, tel que matérialisé sur le plan en annexe du rapport de M. D, est mitoyen,

— autoriser M. et M^me X à exhausser ce mur à leurs frais, jusqu’au toit, avec précision que M. et M^me X vont désolidariser les chevrons du toit, actuellement d’un seul tenant, en sectionnant lesdits chevrons en limite de propriété, en apposant une panne du coté des consorts B pour soutenir la charpente, conservant, conformément au devis de M. E en date du 16 mai 2005, les encoches pour le passage des chevrons qui portent actuellement sur le mur,

— donner acte aux époux X que le mur en bauge, qui se situe dans le prolongement de ce mur mitoyen, mur privatif aux époux X, tel que le souligne M. D dans son rapport, sera démoli par les époux X (mur en bauge actuellement en ruine) pour l’exhausser jusqu’à la hauteur du toit, dans l’alignement sur leur propriété,

— dire que pendant le temps des travaux, les époux X seront autorisés à barder l’ouverture du mur de terre qui va être abattu, de manière à protéger les propriétés respectives des parties jusqu’à la fin des travaux,

— condamner solidairement les consorts B à payer aux époux X la somme de 5.000 euros à titre de dommages- intérêts,

— condamner les époux B à payer à M. et M^me P X la somme de 5.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les consorts B aux entiers dépens, lesquels seront recouvrés directement par la SCP Gas en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions de M^me R B née Z, H B et N B, en date du 15 septembre 2009, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de leurs moyens, par lesquelles ils demandent à la cour de :

— donner acte aux consorts B qu’ils n’ont jamais contesté le caractère mitoyen du mur séparant le garage des époux X et leur cuisine d’été,

— infirmer la décision entreprise, et, statuant à nouveau,

— donner acte aux consorts B de leur accord pour que les époux X procèdent à l’exhaussement du mur mitoyen à l’intérieur du bâtiment existant et de leur accord pour participer par moitié aux frais d’exhaussement à la condition que les travaux d’exhaussement consistent seulement à remplacer les tôles par des parpaings, strictement à la même hauteur et qu’ils ne modifient ni la hauteur ni la pente de la couverture de l’immeuble qui abrite leur cuisine d’été et qu’ils n’apportent aucune modification à la panne qui supporte actuellement les chevrons de leur cuisine d’été,

— rejeter toute demande plus ample et contraire du fait de la servitude par destination du père de famille prescrite en vertu des articles 692 et 693 du code civil, de la prescription trentenaire de l’article 2262 du code civil, en application des articles 658 à 660 du même code, à raison du préjudice futur et certain que revêt le projet d’une couverture à double pente et du trouble du voisinage engendré par ce projet,

— rejeter la demande des époux X en démolition du mur en bauge et juger qu’il est mitoyen pour être notamment implanté en prolongement du mur mitoyen,

— débouter les époux X de leur demande d’exhaussement du mur en bauge actuel jusqu’à la hauteur du toit dans l’alignement sur leur propriété,

— les condamner au paiement aux consorts B d’une indemnité de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement les époux X aux entiers dépens de première instance, qui comprendront les frais d’expertise judiciaire, et d’appel que la SCP AC AD AE Fertier sera autorisée à recouvrer directement conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

SUR CE

Sur le mur mitoyen

Les parties s’accordent sur le caractère mitoyen du mur séparatif entre le garage X et la cuisine d’été B.

Les époux X, appelants principaux, font grief au tribunal d’avoir partagé par moitié entre les parties les frais d’exhaussement du mur mitoyen, rendant ainsi mitoyenne la partie de mur exhaussée alors qu’ils sollicitent que cette partie de mur soit privative. Ils demandent à la cour de les autoriser à exhausser ce mur à leurs frais, jusqu’au toit, en précisant qu’ils vont désolidariser les chevrons du toit, actuellement d’un seul tenant, en sectionnant lesdits chevrons en limite de propriété, en apposant une panne du côté des consorts B pour soutenir la charpente, en conservant, conformément au devis de M. E en date du 16 mai 2005, les encoches pour le passage des chevrons qui portent actuellement sur le mur.

Les consorts B sont d’accord pour que ce mur mitoyen soit exhaussé en parpaings jusqu’à la charpente et pour participer par moitié aux frais de l’exhaussement en parpaings mais, appelants incidents, ils s 'opposent à toutes modifications de la toiture commune aux deux bâtiments, de la charpente, de la pente et de la hauteur du toit et de la panne de leur côté qui supporte les chevrons de leur cuisine d’été.

Ils font valoir que ces modifications porteraient atteinte à leur propriété acquise par prescription trentenaire et servitude par destination du père de famille.

Les consorts B demandent donc que les époux X ne soient pas autorisés à exhausser le mur au delà de la hauteur intérieure actuelle de leur cuisine d’été et des garages, les travaux d’exhaussement consistant seulement à remplacer les tôles actuelles par des parpaings, strictement à la même hauteur.

Ils font valoir que les appelants ont toujours refusé de faire appel à un maître d’oeuvre qualifié, par souci d’économie, si bien que leur projet reste imprécis et ne peut être correctement apprécié, qu’en présence de contradictions et en l’absence de précisions sur tous ces points dans les plans et la notice du permis de construire, la cour ne saurait entériner l’exécution de travaux non précisés et non soumis à expertise contradictoire, les appelants ayant refusé de recueillir l’avis du technicien désigné en 2002.

La notice jointe à la demande de permis de construire, permis accordé par un arrêté du 29 janvier 2008 du maire de Saint Georges sur Eure, 'sous réserve de l’accord du voisin', décrit les travaux suivants de remplacement total de la charpente et de la couverture :

— mise en place d’une charpente traditionnelle avec une couverture en ardoise naturelle avec remise aux normes des pentes suivant le POS (pente supérieure à 40°),

— rehaussement des pignons et du mur de façade côté cour,

— rehaussement d’un mur mitoyen en bloc de béton cellulaire épaisseur 15 centimètres,

— pose d’une panne faîtière pour soutenir les chevrons du voisin de 100x300,

XXX,

— exécution d’une bande soline avec bavette de renvoi en limite de propriété au niveau du toit voisin.

Au vu des plans également produits par les époux X, il n’est pas contesté que :

* le mur mitoyen en parpaings, qui a une hauteur actuelle de 2,25m, bardé au dessus de tôles, va passer à une hauteur de 4m 30,

* la hauteur du toit au niveau du faîtage va passer de 5m02 à 6m60,

* le degré d’inclinaison de la pente du toit va passer de 24 °à 40,5°.

En outre, s’il résulte des photos jointes au rapport de M. D qu’une unique pente recouvre les deux bâtiments mitoyens en façade, dans la demande de permis de construire de décembre 2007, l’exhaussement envisagé entraîne une double pente du toit.

Au vu de ces travaux prévus dans la dernière demande de permis de construire de décembre 2007, les époux X ne peuvent pas valablement soutenir qu’ils ne portent pas atteinte à l’existant mais qu’ils apportent seulement des améliorations.

Ils ne démontrent pas davantage qu’ils ne peuvent pas porter atteinte à d’ éventuelles servitudes qu’auraient pu acquérir les consorts B et qui, selon eux, ne sont pas démontrées.

Il résulte des différents actes régulièrement versés aux débats que les parties ont un auteur commun, les époux T Z-U V. En effet,

— par acte du 16 septembre 1988, les époux X ont acquis la maison d’habitation sise XXX sur Eure, cadastrée section XXX, comprenant notamment un garage de deux voitures, des époux G, qui l’ont eux-mêmes acquise, par acte du 28 mai 1986, des époux AH Z-AI AF et des époux S Z-Ginette AG.

Les époux Z-AF et les époux Z-AG avaient eux-mêmes acquis cette propriété, selon procès-verbal d’adjudication du 12 juin 1964, des époux T Z- U V.

— de leur côté, les époux K B (décédé)-R AA Z (cette dernière étant intimée avec ses fils H et N B) ont acquis, par acte du 20 septembre 1973, des époux T Z-U V le corps de ferme sis XXX , comprenant notamment 'à droite, en entrant cuisine', cadastré section F n°78 et section F n°982.

Il en résulte que le garage et la cuisine d’été dépendaient initialement d’une seule et même propriété, celle des époux T Z-U V, qui étaient devenus propriétaires par procès-verbal d’adjudication depuis le 19 juillet 1948 (les consorts I étaient les précédents propriétaires).

Les attestations Porcher, Jegat et Leroy attestent que les époux T Z-U V ont mis les lieux en l’état actuel entre 1948 et 1952, en réunissant des bâtiments et en refaisant une seule toiture couvrant les deux bâtiments, et en aménageant une salle servant de cuisine d’été dans le bâtiment qui dépendait du corps de ferme (aujourd’hui propriété B).

La réalisation des travaux d’exhaussement reste donc subordonnée au respect des servitudes existantes résultant de l’existence depuis plus de 30 ans à la date de l’assignation d’une couverture et d’une charpente communes à pente unique au dessus du garage X et de la cuisine d’été B.

Si les époux X font valoir qu’en vertu de l’article 658 du code civil, le propriétaire qui veut exhausser un mur mitoyen n’est nullement obligé d’obtenir au préalable le consentement de son voisin, il convient de rappeler que l’ article 662 du dit code édicte : 'l’un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d’un mur mitoyen aucun enfoncement, ni appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l’autre ou sans avoir, à son refus, fait régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouveau ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l’autre'.

Les époux X concluent que, même si elle ne figure pas sur les plans, la panne actuelle (poutre supportant les chevrons de la toiture) côté B n’est pas supprimée, qu’au contraire sont prévues des réservations à la base de la partie exhaussée (pour que les consorts B puissent disposer des chevrons nécessaires au support du plafond de leur cuisine) ainsi que l’enfoncement d’une panne ( poutre ) dans le faux plafond de la cuisine d’été des consorts B pour soutenir les chevrons de leur couverture, les consorts B devant faire restaurer à leurs frais, s’ils le souhaitent, leur panne existante.

Mais les consorts B opposent à juste titre qu’il y a création d’appui nouveau de charpente sur le mur mitoyen exhaussé et que le devis, au demeurant très sommaire, établi par W E, maçon, en date du 16 mai 2005, a été établi pour des travaux antérieurs à ceux prévus par le dernier permis de construire et ne correspond plus au dernier état des travaux faisant l’objet de la dernière demande de permis de construire du 20 décembre 2007.

Les époux X n’ont produit aucune étude précise des travaux ou plans établis par un architecte, ni aucun descriptif précis des travaux, étayant leurs affirmations quant à la nature des travaux qu’ils envisagent.

La description sommaire contenue dans la notice jointe au dossier de permis de construire et les plans succints produits en pièce 27 sont insuffisants non seulement à écarter tout risque sur la structure de l’habitation B, mais également à garantir le respect des droits ayant pu être acquis par prescription ou servitude par les consorts B ainsi que l’absence certaine de trouble de jouissance lié à l’exhaussement envisagé, outre la conformité aux règles de l’art, et ce alors que les époux X n’ont manifestement pas entendu donné suite à l’avis d’un expert judiciaire, spécialisé en bâtiment, sur la vérification des solutions techniques qu’ils proposaient.

En effet, M. Thibaut, expert judiciaire, choisi comme sapiteur afin de déterminer les travaux à effectuer pour désolidariser le bâtiment mitoyen et sa toiture unique, n’est finalement pas intervenu, son état prévisionnel de frais et honoraires d’un montant de 707,02 € TTC en date du 08 mars 2002, ayant fait l’objet d’une ordonnance de consignation complémentaire du 23 avril 2002 non réglée par les époux X, en sorte que M. D a dû déposer son rapport en l’état .

M. Thibaut, également désigné par le tribunal pour le transport sur les lieux du 14 juin 2007, était présent à cette réunion, suspendue à la demande des époux X, faisant état du décès de la mère de M. X, en fait, selon les dernières conclusions des appelants, celui de la grand-mère de M^me X.

Les époux X, qui affirment qu’il n’y aura aucun enfoncement ni aucun appui dans le corps du mur mitoyen, prétendent que les appuis et enfoncements auront lieu dans l’exhaussement qui va devenir privatif au seul motif que les consorts B refuseraient de prendre en charge pour moitié les frais d’exhaussement.

Mais d’une part les consorts B invoquent à juste titre l’article 658 du code civil aux termes duquel ' tout copropriétaire peut faire exhausser le mur mitoyen mais il doit payer seul la dépense de l’exhaussement et les réparations d 'entretien au dessus de la hauteur de la clôture commune ; il doit en outre payer seul les frais d’entretien de la partie commune dus à l’exhaussement et rembourser au propriétaire voisin toutes les dépenses rendues nécessaires à ce dernier par l’exhaussement'.

D’autre part, en tout état de cause, les consorts B sont d’accord pour participer pour moitié aux frais d’ exhaussement en parpaings du mur mitoyen sur la partie intérieure dans les conditions ci-dessus rappelées à savoir sans modification de la couverture ni de la charpente, et ce afin d’acquérir la mitoyenneté conformément à l’article 660 du code civil.

En conséquence, il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à la demande d’autorisation de travaux des époux X.

Il y a lieu de donner acte aux consorts B qu’ils n’ont jamais contesté le caractère mitoyen du mur séparant le garage des époux X et leur cuisine d’été.

Il y a lieu également de leur donner acte de leur accord pour que les époux X procèdent à l’exhaussement du mur mitoyen à l’intérieur du bâtiment existant et de leur accord pour participer par moitié aux frais d’exhaussement à la condition que les travaux d’exhaussement consistent seulement à remplacer les tôles par des parpaings, strictement à la même hauteur et qu’ils ne modifient ni la hauteur ni la pente de la couverture de l’immeuble qui abrite leur cuisine d’été et qu’ils n’apportent aucune modification à la panne qui supporte actuellement les chevrons de leur cuisine d’été.

Il y a lieu de débouter les époux X de toute demande plus ample ou contraire, ainsi que le demandent les consorts B.

Sur le mur en bauge

Les époux X soutiennent que ce mur de terre, sur lequel repose la toiture de leur garage, leur appartient et demandent qu’il leur 'soit donné acte’ qu’ils vont démolir ce mur pour l’exhausser à une hauteur de 4,30 mètres (jusqu’à la hauteur du toit dans l’alignement sur leur propriété ), soit à hauteur de la gouttière, en prolongement du mur mitoyen exhaussé.

Il résulte des photos versées aux débats que ce mur en bauge (torchis) est dans le prolongement du mur mitoyen et qu’il n’est pas en ruine, contrairement à ce qu’affirment les appelants.

M. Meslin indique, dans un courrier du 26 janvier 2000 que ce mur en bauge clôt la cuisine d’été des consorts B et qu’il doit être considéré comme mitoyen sauf titre ou marque contraire, conformément à l’ article 653 code civil.

Pour justifier du caractère privatif de ce mur en bauge, les époux X se prévalent :

— d’une disposition particulière de l’acte de vente du 20 septembre 1973, sus-visé, par lequel les époux K B- R AA Z ont acquis des époux Z-V les parcelles F 78 et 982, clause selon laquelle 'le mur de séparation en plaques de fibro-ciment existant entre la cuisine et les cages à lapins et poulaillers situés sur la droite en entrant dans l’immeuble présentement vendu appartient en propre au vendeur ou aux futurs propriétaires de l’immeuble cadastré section XXX, ainsi que le muret et son grillage servant de séparation entre ces deux propriétés, longeant la fosse à fumier, jusqu’à l’angle que doit former cette séparation, avec le mur que l’acquéreur s’est engagé à édifier ci-dessus…',

— d’un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 17 octobre 1996 prononcé dans un litige opposant les époux X et les époux K et AA B née Z, et d’un jugement du tribunal de grande instance de Chartres du 9 octobre 2001 qui, selon les appelants, auraient confirmé le caractère privatif du mur en bauge.

Mais l’acte du 20 septembre 1973 et l’arrêt de la cour d’appel qui s’y réfère consacrent le caractère privatif d’ un mur en plaques de fibro-ciment qui n’est pas le mur en bauge dont s’agit, un autre mur, toujours dans le prolongement de la cuisine, ayant été surélevé par les époux X ainsi qu’il résulte du rapport de M. D.

Le jugement du 9 janvier (et non octobre) 2001 ne s’est pas prononcé sur le fond du droit relatif à la propriété du mur en bauge mais a déclaré irrecevable l’action en complainte des époux B s’agissant de ce mur.

En outre, le procès-verbal d 'adjudication du 19 juillet 1948 décrivant la propriété des consorts I (auteurs des époux Z-V), dont se prévalent également les époux X, est en tout état de cause antérieur à la division de la propriété par les époux Z-V.

En revanche, les consorts B versent aux débats :

— un bail en date du 13 mars 1939 par lequel les époux AJ Z-AK AL ont donné à bail aux époux T Z-U V (auteurs communs des parties) la maison « tenant d’un côté I GUYARD mur mitoyen »,

— un plan cadastral sur lequel son tracé en pointillés étaye le caractère mitoyen du mur de la cuisine d’été et du prolongement de ce mur à l’extérieur du bâtiment.

Il y a lieu, au vu de ces éléments, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le mur en bauge est mitoyen.

En revanche, la demande des époux X tendant se voir « donner acte » qu’ils vont procéder à la démolition de ce mur en bauge et à son exhaussement jusqu’à la hauteur du toit dans l’alignement sur leur propriété sera rejetée et le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Les époux X succombant en leurs prétentions, leur demande en dommages-intérêts ne peut être accueillie.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

INFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a dit que le mur séparant le garage des époux X et la cuisine d’été des consorts B, ainsi que le mur en bauge sont mitoyens,

STATUANT À NOUVEAU,

DONNE ACTE aux consorts B de leur accord pour que les époux X procèdent à l’exhaussement du mur mitoyen à l’intérieur du bâtiment existant et de leur accord pour participer par moitié aux frais d’exhaussement à la condition que les travaux d’exhaussement consistent seulement à remplacer les tôles par des parpaings, strictement à la même hauteur et qu’ils ne modifient ni la hauteur ni la pente de la couverture de l’immeuble qui abrite leur cuisine d’été et qu’ils n’apportent aucune modification à la panne qui supporte actuellement les chevrons de leur cuisine d’été,

DÉBOUTE les époux X de toutes leurs demandes plus amples ou contraires,

REJETTE la demande des époux X tendant à la démolition du mur en bauge et à son exhaussement jusqu’à la hauteur du toit dans l’alignement sur leur propriété,

DÉBOUTE les époux X de leur demande en dommages-intérêts et de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE in solidum M. P X et M^me M X née Y à payer à M^me R AA B née Z, M. H B et M. N B ensemble la somme de 4.000 € au titre des frais non compris dans les dépens d’appel,

CONDAMNE in solidum M. P X et M^me M X née Y aux entiers dépens de première instance, y compris les frais d’expertise judiciaire, et aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés directement par la SCP AC-AD-AE-Fertier, Avoués, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Bernadette WALLON, président et par Madame RENOULT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,