COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 12 AVRIL 2012

R.G. N° 11/00340

AFFAIRE :

K B

C/

S.E.L.A.S PHARMACIE BORNAND Z

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 Septembre 2009 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 08/3240

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Bénédicte MONCELET

M^e Gilbert FILIOR

Copies certifiées conformes délivrées à :

K B

S.E.L.A.S PHARMACIE BORNAND Z

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DOUZE AVRIL DEUX MILLE DOUZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame K B

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Comparante en personne, assistée de M^e Bénédicte MONCELET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0130

APPELANTE

****************

S.E.L.A.S PHARMACIE BORNAND Z

XXX

XXX

Représentée par M^e Gilbert FILIOR de la SCP MORDANT – FILIOR – ACHACHE – LAVALLART – SERRE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R 105

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 16 Janvier 2012, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Marie-Noëlle ROBERT, Président,

Madame Régine CAPRA, Conseiller,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT

EXPOSE DU LITIGE

M^me B a été engagée à compter du 5 janvier 1987, suivant contrat à durée indéterminée à temps plein, par la société Pianelli Diénot, en qualité d’employée de pharmacie, puis, à compter de juin 1988, de préparatrice en pharmacie au sein de la Pharmacie du RER, sise au centre commercial de La Défense. Son contrat de travail a été transformé, à compter du 1^er mars 2002, en contrat à durée indéterminée à temps partiel, pour 28 heures de travail par semaine.

Le 9 janvier 2006, la société Pianelli Diénot a cédé son fond de commerce à la société Pharmacie Bornand Z, auquel le contrat de travail de M^me B a été transféré de plein droit.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la pharmacie d’officine.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 9 mars 2006, la société Pharmacie Bornand Z, qui souhaitait pouvoir ouvrir l’officine le samedi, a proposé à M^me B, une modification pour motif économique de ses horaires de travail, que celle-ci a tacitement acceptée.

La salariée a fait l’objet de trois avertissements, le 22 juin 2006, le 27 juin 2006 et le 5 octobre 2006.

Elle a été en congé maladie ininterrompu à compter du 6 octobre 2006.

Le 2 janvier 2007, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail.

A l’issue de la visite de reprise, le 27 août 2007, le médecin du travail a conclu comme suit: '1^er examen dans le cadre de l’article R 241-51-1 du code du travail. La 2^e visite est prévue le 10-9-07. L’étude de poste dans l’entreprise sera effectuée d’ici-là. En attendant, l’état de santé de M^me B ne lui permet pas d’être affectée à un emploi dans l’établissement'.

Le 10 septembre 2007, il a conclu en ces termes:'A la suite du 1^er examen du 27-8-07, 2^e visite dans le cadre de l’article R 241-51-1 du code du travail. Inapte à ce poste. L’état de santé de M^me B ne me permet pas de formuler de proposition de poste à des tâches existantes (sauf à domicile, sans contrainte organisationnelle)'.

Convoquée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 25 septembre 2007 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 8 octobre 2007 auquel elle ne s’est pas présentée, M^me B a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 12 octobre 2007.

L’affaire a été radiée par le conseil de prud’hommes le 14 février 2008, puis réinscrite au rôle le 15 septembre 2008.

En l’état de ses dernières prétentions, M^me B a demandé à cette juridiction:

— de dire qu’elle doit bénéficier du statut cadre,

— de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de condamner en conséquence la société Pharmacie Bornand Z à lui payer les sommes suivantes:

*40 392 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*6 769 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*676,90 euros au titre des congés payés afférents,

*13 464 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct né d’un harcèlement moral,

— subsidiairement, de condamner la société Pharmacie Bornand Z à lui payer la somme de 60 625 euros à titre de dommages-intérêts pour l’ensemble du préjudice résultant du harcèlement moral subi,

— en tout état de cause, de condamner la société Pharmacie Bornand Z à lui payer les sommes suivantes:

*7 881,85 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

*356,41 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de congés payés,

— de dire que les condamnations prononcées produisent intérêts au taux légal,

— d’ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— de condamner la société Pharmacie Bornand Z aux dépens ainsi qu’à lui payer la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Pharmacie Bornand Z a sollicité le rejet de l’ensemble de ces prétentions.

Par jugement du 18 septembre 2009, le conseil de prud’hommes a débouté la salariée de l’intégralité de ses demandes et laissé les éventuels dépens à sa charge.

M^me B a régulièrement interjeté appel de cette décision.

L’affaire a été radiée le 15 novembre 2010, puis réinscrite au rôle sur demande reçue de l’appelante le 13 décembre 2010.

M^me B demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et :

— de dire qu’elle doit bénéficier du statut cadre et du coefficient 400,

— de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de condamner en conséquence la société Pharmacie Bornand Z à lui payer les sommes suivantes:

*53 856 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*6 769 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*676,90 euros au titre des congés payés afférents,

*13 464 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct né d’un harcèlement moral,

— subsidiairement, de condamner la société Pharmacie Bornand Z à lui payer la somme de 74 766 euros à titre de dommages-intérêts pour l’ensemble du préjudice résultant du harcèlement moral subi,

— en tout état de cause, de condamner la société Pharmacie Bornand Z à lui payer les sommes suivantes:

*7 881,85 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

*356,41 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de congés payés,

— de dire que les condamnations prononcées produisent intérêts au taux légal à compter de l’introduction de l’instance, avec capitalisation,

— d’ordonner à la société Pharmacie Bornand Z à M^me B de lui remettre des bulletins de salaire conformes à la décision à intervenir et portant la mention du coefficient 340 de janvier à juin 1988, du coefficient 380 de juin à décembre 1999, du coefficient 400 à compter du mois de janvier 1999, ainsi que la mention de la position cadre à compter d’août 2006 ainsi qu’une attestation destinée à l’assurance chômage rectifiée,

— de condamner la société Pharmacie Bornand Z aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Pharmacie Bornand Z demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et de débouter la salariée de l’ensemble de ses demandes.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le bénéfice de la position cadre:

Considérant que selon l’annexe I, 'classifications et salaires', de la convention collective nationale de la pharmacie d’officine, les emplois de préparateurs ne relèvent pas de la catégorie des cadres mais du tableau II de la catégorie des employés et agents de maîtrise; qu’à l’échelon le plus élevé, le 6^e échelon, celui de préparateur autorisé ou breveté, correspondant à un préparateur en pharmacie qui possède des qualités techniques et commerciales exceptionnelles et qui exécute des travaux comportant une large initiative, le préparateur bénéficie du coefficient 300 et est, au regard de ce coefficient, assimilé aux cadres pour les dispositions concernant la retraite et la prévoyance;

Considérant que selon l’article 1 des dispositions particulières aux cadres annexées à la convention collective nationale de la pharmacie d’officine, bénéficient de ses dispositions les cadres de la pharmacie d’officine constitués par les collaborateurs munis des diplômes de pharmacien ou de docteur en pharmacie; qu’en bénéficient également les collaborateurs non munis des diplômes cités ci-dessus dont la qualification de 'cadre’ ressort des définitions de la classification figurant en annexe; que les salariés d’un coefficient égal ou supérieur à 300 mais inférieur à 400 sont assimilés aux cadres pour les seules dispositions concernant la retraite et la prévoyance;

Considérant que selon l’annexe I, 'classifications et salaires', de la convention collective nationale de la pharmacie d’officine sont considérés comme cadres non pharmaciens et relèvent au minimum du coefficient 340, les collaborateurs qui:

1-du point de vue de la hiérarchie relèvent directement du chef d’entreprise ou d’un fondé de pouvoir ayant qualification d’employeur ou d’un autre cadre dûment mandaté par le chef d’entreprise,

2. Du point du vue de la fonction, sont responsables au moins d’un secteur d’activité de l’entreprise.

Le secteur d’activité se définit comme suit :

a) Soit comme un ensemble de services ou un service important dont le chef dirige et coordonne les activités ;

b) Soit comme un service technique confié en principe à un diplômé dans les termes de la loi du 10 juillet 1934 et du décret du 10 octobre 1937.

Sous cette double condition pourront être, en particulier, considérés comme tels d’une façon générale tous les titulaires d’un diplôme d’études supérieures témoignant de leurs connaissances scientifiques, techniques, commerciales ou administratives, tels que :

— docteurs en médecine ;

— docteurs ès sciences ;

— licenciés ès sciences, etc… ;

3. Sont également considérés comme cadres les collaborateurs qui, sans exercer de fonctions de commandement ou de surveillance, ont une formation technique ou professionnelle constatée généralement par un diplôme ou reconnue équivalente, qui occupent dans l’entreprise un poste où ils mettent en oeuvre les connaissances qu’ils ont acquises.

Les assimilations devront être faites soit en tenant compte de l’importance du poste ou de la fonction, de l’initiative ou de l’autonomie qu’ils comportent, soit de l’importance des travaux exécutés ou de la notoriété des réalisations scientifiquement conçues par le collaborateur.';

Considérant que M^me B, titulaire d’un diplôme de préparatrice en pharmacie, ne produit pas, au-delà des affirmations péremptoires de plusieurs salariés ne reposant sur aucune description détaillée de la réalité de ses fonctions, d’éléments précis et circonstanciés justifiant des attributions dont elle se prévaut; qu’elle ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, qu’elle était véritablement responsable d’un secteur d’activité au sein de l’officine; que si elle revendique les fonctions de responsable du service 'Préparatoire', elle ne justifie ni de l’existence d’un tel service individualisé au sein de l’officine, ni d’un quelconque rôle de direction ou de coordination de l’ensemble des activités de préparation au sein de l’officine, le seul fait d’avoir été chargée de réaliser des préparations, de vérifier celles réalisées par les étudiants, de gérer les commandes de certains produits auprès de quelques fournisseurs ou d’avoir participé à la formation des élèves-préparateurs, ne suffisant pas à caractériser la responsabilité qu’elle allègue avoir eue; que la salariée ne démontre pas que les fonctions qu’elle exerçait correspondaient en réalité à celles d’un cadre;

Considérant qu’il lui appartient, à défaut de remplir les conditions prévues par la convention collective pour bénéficier du statut de cadre, de rapporter la preuve d’une volonté claire et non équivoque de l’employeur de lui attribuer un statut supérieur à celui auquel elle pouvait prétendre;

Considérant que le seul contrat de travail produit, le contrat à durée indéterminée à temps partiel du 1^er mars 2002, mentionne que M^me B est engagée en qualité de préparatrice au coefficient 300 et ne lui attribue pas la qualité de cadre;

Considérant que les bulletins de paie délivrés à la salariée de janvier 1998 à juillet 2006 et le certificat de travail qui lui a été délivré par la société Pianelli Diénot le 6 janvier 2006 mentionnent à la fois la qualification de préparatrice et le coefficient 300, qui relèvent de la catégorie des employés et agents de maîtrise, et l’appartenance à la catégorie cadre;

Considérant que la simple mention sur les bulletins de paie de M^me B et, par suite sur la DADS, ainsi que sur le certificat de travail de travail qui lui a été délivré le 6 janvier 2006, d’une appartenance à la catégorie 'cadre', dès lors que la qualification et le coefficient mentionnés sont ceux de préparatrice, coefficient 300, est insuffisante à elle seule à caractériser une volonté claire et non équivoque de l’employeur de lui reconnaître une qualification supérieure à celle résultant des fonctions réellement exercées;

Considérant que s’il existait dans l’entreprise un usage institué par la société Pianelli Diénot, selon lequel le personnel assimilé cadre voyait son salaire maintenu en cas d’absence pour maladie ou maternité, il n’en résulte pas une volonté non équivoque de l’employeur de reconnaître à M^me B la position de cadre et l’ensemble des droits afférents;

Considérant que c’est manifestement par suite d’une erreur, du fait d’une confusion suscitée par les termes d’assimilé cadre, qu’à compter de janvier 1998, concomitamment à un changement du modèle de paie utilisé, il a été mentionné la qualité de cadre sur les documents délivrés à la salariée, alors que l’employeur ne lui reconnaissait pas d’autre qualification que celle de préparatrice, coefficient 300; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M^me B de sa demande de reconnaissance du statut cadre;

Sur le harcèlement moral:

Considérant qu’il résulte des dispositions de l’article L. 122-49 alinéa 1 devenu l’article L. 1152-1 du code du travail que constituent un harcèlement moral des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Considérant qu’en application de l’article L. 122-52 devenu l’article L. 1154-1 du même code, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail que, dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement;

Considérant que M^me B établit les faits suivants:

— son employeur lui a progressivement retiré, à compter de 2006, la gestion des stocks et des commandes des produits des laboratoires Gifrer, Gilbert, Cooper, Ricqlès, M-N dont elle s’occupait jusqu’alors;

— son employeur a remplacé à compter du mois d’août 2006 la mention 'cadre’ figurant sur ses bulletins de salaire depuis juin 1998 par la mention 'assimilé cadre';

— son employeur lui a notifié trois avertissements en à peine trois mois et demi, le 22 juin 2006, le 27 juin 2006 et le 5 octobre 2006;

— son employeur a refusé de lui maintenir son salaire pendant plusieurs mois durant son arrêt maladie;

— son employeur l’a accusée par lettre du 4 décembre 2006 de déloyauté et de dénigrement;

— son employeur lui a réclamé le 23 mars 2007 les justificatifs de ses frais de transport pour l’année 2006;

— son employeur a fait procéder en avril 2007 à une contre-visite médicale;

— elle a présenté, à compter de juin 2006, un état anxio-dépressif pouvant être rapporté, selon son médecin-traitant, à des problèmes professionnels nécessitant un traitement médicamenteux, puis son état de santé s’étant aggravé, a été en arrêt maladie ininterrompu à compter du 6 octobre 2006;

— elle présentait un état de souffrance au travail, relevé le 22 janvier 2007 par le médecin de l’unité de pathologie professionnelle, de santé au travail et d’insertion de l’hôpital O-P de F, qui l’a vue en consultation, puis, le 5 avril 2007, par le psychiatre auquel son médecin-traitant l’a adressée;

— plusieurs salariés ont signalé spontanément au médecin du travail, qui assure la surveillance médicale du personnel de la pharmacie depuis 2003, une dégradation des conditions de travail, un stress important et parfois l’obligation de prendre un traitement antidépresseur, ceci concernant essentiellement des salariés anciens, mais parfois aussi des salariés nouveaux;

Considérant que ces faits, pris en leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de M^me B susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel; qu’il incombe dès lors à la société Pharmacie Bornand Z de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement;

Considérant que la société Pharmacie Bornand Z pouvait légitimement substituer sur les bulletins de paie délivrés à la salariée à compter du mois d’août 2006, à la mention 'cadre’figurant par erreur sur ses bulletins de salaire depuis janvier 1998, la mention 'assimilé cadre', correspondant à son statut réel, réclamer à la salariée en mars 2007 des justificatifs de frais de transport pour l’année 2006 nécessaires à la mise en ordre de sa comptabilité et faire procéder, en avril 2007, après plusieurs mois d’absence pour maladie de la salariée à une contre-visite médicale, nécessaire à la préservation de ses droits; que ces faits sont étrangers à tout harcèlement;

Considérant que le fait pour la société Pharmacie Bornand Z de retirer progressivement à la salariée au fil des mois la gestion des stocks et des commandes des produits des laboratoires Gifrer, Gilbert, Cooper, Ricqlès, M-N dont elle s’occupait jusqu’alors, n’est justifié par aucun élément objectif, l’adhésion à une centrale d’achat à compter du 9 janvier 2006 ne constituant pas en soi un élément d’explication suffisant;

Considérant que la société Pharmacie Bornand Z a notifié à M^me B le 22 juin 2006 un avertissement rédigé comme suit:

'Compte-tenu de l’importante démarque inconnue constatée lors de notre dernier inventaire, nous avons communiqué lundi 19 juin à l’ensemble du personnel notre décision de faire effectuer par l’agent de sécurité un contrôle visuel des sacs au moment de leur départ.

Ce contrôle visuel est une procédure banale largement pratiquée dans les entreprises de distribution (Fnac, Auchan, Casino, Carrefour, etc…).

Ce jour, vous êtres partie à 14h30 sans avoir fait contrôler votre sac. Ces faits constituent un manquement inacceptable à la discipline générale.

Nous vous demandons en conséquence de considérer cette lettre comme un avertissement et vous enjoignons d’améliorer votre comportement professionnel à l’avenir.

En espérant que vous vous conformerez à nos observations.';

Considérant que la société Pharmacie Bornand Z a notifié à M^me B cinq jours plus tard, le 27 juin 2006 un deuxième avertissement rédigé comme suit:

'Nonobstant mes nombreuses mises en garde, vous persistez à arriver en retard au travail:

Le 11 mai 2006, vous êtes arrivée à 7h36 au lieu de 7h30, le 12 mai à 7h36 au lieu de 7h30, le 15 mai à 7h38 au lieu de 7h30, le 16 mai à 7h36 au lieu de 7h30, le 19 mai à 7h37 au lieu de 7h30, le 29 mai à 7h37 au lieu de 7h30, le 5 juin à 7h53 au lieu de 7h30, le 6 juin à 7h36 au lieu de 7h30, le 13 juin à 7h43 au lieu de 7h30, le 19 juin à 7h36 au lieu de 7h30, le 22 juin à 7h26 au lieu de 7h30, le 26 juin à 7h47 au lieu de 7h30.

Ces faits constituent un manquement inacceptable à la discipline générale.

Nous vous demandons en conséquence de considérer cette lettre comme un avertissement et vous enjoignons d’améliorer votre comportement professionnel à l’avenir.

En espérant que vous vous conformerez à nos observations.';

Considérant que par courrier du 2 juillet la salariée a demandé à son employeur à propos du premier avertissement de bien vouloir accepter ses excuses, en exposant que si, suite à la réunion du mardi 20 juin, elle avait bien noté sa décision de faire procéder à la vérification des sacs au départ de l’entreprise, elle avait, compte-tenu de la nouveauté de cette procédure , oublié de faire contrôler son sac le jeudi 22 juin; que l’avertissement notifié deux jours seulement après le début de la mise en oeuvre d’une nouvelle procédure, sans laisser à la salariée le temps de s’y adapter, est disproportionné et ne paraît pas étranger à tout harcèlement;

Considérant qu’à propos des retards de quelques minutes enregistrés par la pointeuse, M^me B a souligné dans son courrier du 2 juillet 2006 qu’ils étaient faibles, qu’elle s’efforçait de les compenser, qu’elle se donnait une marge de sécurité, mais qu’elle était tributaire des transports en commun; qu’il n’est pas établi que la salariée ait fait l’objet de mises en gardes verbales avant cet avertissement écrit, ni que son temps de travail ait été inférieur à celui contractuellement fixé; qu’il s’avère au vu du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 5 septembre 2006, demandant la mise à l’heure de la pointeuse, en avance de quelques minutes, que l’horaire indiqué par celle-ci sur lequel reposait les constatations de l’employeur n’était pas exact; que ce deuxième avertissement, notifié par l’employeur cinq jours seulement après le premier, alors que tous les retards qu’il impute à la salarié, à l’exception du dernier retard du 26 juin 2006, étaient déjà connus de lui lors du précédent avertissement, sans qu’il y puise alors matière à sanction, n’est pas justifié par un élément objectif étranger à tout harcèlement;

Considérant que la société Pharmacie Bornand Z a notifié ensuite à M^me B le 5 octobre 2006 un troisième avertissement rédigé comme suit:

'A trois reprises ce matin entre 10h et 11h, je suis passé à l’arrière des comptoirs et vous ai trouver en train de discuter au lieu de travailler. Nous avions déjà remarqué cette attitude les jours précédents.

Ces faits constituent un manquement inacceptable à la discipline générale.

Nous vous demandons en conséquence de considérer cette lettre comme un avertissement et vous enjoignons d’améliorer votre comportement professionnel à l’avenir.

En espérant que vous vous conformerez à nos observations.';

Considérant que la salariée a contesté cet avertissement le 12 octobre 2007, estimant que les avertissements successifs dont elle a fait l’objet pour des sujets mineurs, sont totalement injustifiés et disproportionnés;

Considérant que l’employeur ne produit aucun élément à l’appui du grief fait à la salariée; que ce jour-là, selon M^me X, préparatrice, M^me Z, fâchée d’une remarque reçue d’une secrétaire médicale à propos de l’allongement des délais de livraison depuis le changement de direction, s’est adressée à M^me B, qui parlait à l’un de ses collègues, tout en rangeant les commandes grossistes, en lui demandant de se taire; que selon M. Q-R, préparateur, il discutait avec M^me B d’un problème concernant une ordonnance tout en rangeant la commande avec elle, quand M^me Z a reproché à celle-ci de beaucoup bavarder, sans lui faire à lui aucune remarque, ni le sanctionner; qu’au regard de cette différence de traitement et aucune véritable faute n’étant caractérisée à l’encontre de M^me B, ce troisième avertissement n’est pas justifié par un élément objectif étranger à tout harcèlement;

Considérant que du 31 octobre 2006 au 22 février 2007, M^me B, en congé maladie depuis le 6 octobre 2006 et qui n’a perçu ses premières indemnités journalières de la sécurité sociale que le 12 décembre 2006, n’a pas été remplie de ses droits à maintien du salaire; qu’ayant constaté qu’elle n’avait perçu pour le mois d’octobre 2006 qu’un salaire net de 1 520,29 euros au lieu d’un salaire net de 1 609,98 euros, comme le mois précédant, elle a demandé à la société Pharmacie Bornand Z, le 27 novembre 2006 de lui verser la différence, soit 89,69 euros; que celle-ci lui a opposé un refus le 29 novembre 2006, au motif que n’étant pas cadre, elle ne pouvait prétendre au maintien de son salaire net qu’à compter du quatrième jour de congé maladie et seulement jusqu’au trentième jour inclus et ne lui a versé pour le mois de novembre 2006 qu’un salaire net de 135 euros; qu’elle ne lui a versé aucun salaire pour le mois de décembre 2006 et le mois de janvier 2007 et que ce n’est que le 22 février 2006 que, reconnaissant l’existence d’un usage en vigueur dans l’entreprise selon lequel certaines catégories de personnel, dont la convention collective ne prévoyait le maintien du salaire pendant le congé maladie que du quatrième au trentième jour inclus, voyaient leur salaire intégralement maintenu pendant les six premiers mois sous déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale et des prestations du régime de prévoyance obligatoire, elle lui a adressé en conséquence un chèque de 1 500 euros à valoir sur la régularisation à intervenir; que le refus de l’employeur de reconnaître à M^me B plusieurs mois durant le bénéfice d’un droit au maintien du salaire légitimement revendiqué par celle-ci, n’est pas justifié par un élément objectif étranger à tout harcèlement;

Considérant que la société Pharmacie Bornand Z a adressé à M^me B le 4 décembre 2006, près de deux mois après le début de son congé maladie, que celle-ci lui avait indiqué être consécutif à un état dépressif lié à sa situation professionnelle, une lettre rédigée comme suit:

'Certains salariés se sont plaints auprès de nous d’agissements répréhensibles de votre part et de celle de certains de vos collègues.

Ils nous ont fait part, en particulier, de vos propos consistant à les inciter à quitter leur emploi ou à ne pas exécuter leurs tâches professionnelles et aussi de remarques désobligeantes et injustifiées à leur égard.

Pareille situation est anormale.

Nous ne comprenons pas la finalité de ces propos de dénigrement envers nos salariés, la société et nous-mêmes, d’autant plus que nous n’avons jamais eu de comportement désobligeant à votre égard.

Nous vous demandons de mettre un terme à de tels propos et dénigrements et de respecter chaque membre du personnel.';

Considérant que pour justifier du bien fondé du grief fait à la salariée, la société Pharmacie Bornand Z produit une lettre de M^me J du 10 novembre 2006 se plaignant de harcèlement permanent au travail de certains collègues, sans autre précision, et d’appels téléphoniques anonymes malveillants, une lettre qui lui a été remise le 17 novembre 2006, portant les signatures de M^me J, de M^me Y, de M^me H et de M^me I se plaignant de ce que certains de leurs collègues tiennent des propos désobligeants à l’encontre de leur employeur et les incitent à quitter l’entreprise, exerçant ainsi sur eux une pression génératrice de stress, en citant à cet égard 6 salariés, dont M^me B, ainsi qu’une lettre du 30 novembre 2006 de M^me E se plaignant de l’accueil qui lui a été réservé par une partie de ses collègues de travail, qui l’ignorent, qu’elle entend dénigrer leur employeur et qui cherchent à la démotiver et à la faire partir, citant à cet égard trois salariées 'entre autres';

Considérant cependant que M^me I et M^me E ne peuvent témoigner de faits imputables à M^me B, puisqu’elles n’ont toutes deux été engagées, selon le registre du personnel versé aux débats, que le 13 novembre 2006, soit après le départ en congé maladie de celle-ci, le 6 octobre 2006; que M^me J est revenue sur ses allégations, estimant avoir été manipulée par son employeur et que ni M^me Y, ni M^me H ne confirment par des attestations les engageant personnellement la véracité des faits allégués dans la lettre du 17 novembre 2006; que les lettres des 10, 17 et 30 novembre 2006 ne sont pas dès lors d’une fiabilité suffisante pour justifier de la réalité des faits reprochés à M^me B;

Considérant que la société Pharmacie Bornand Z produit aussi une attestation de M^me D, engagée au sein de la pharmacie du RER le 1^er février 2006, après avoir travaillé de 2003 à 2005 dans la pharmacie gérée par M^me Z à Senlis, selon laquelle une grande partie des anciens salariés de la pharmacie n’ont pas accepté M. et M^me Z, ont émis de nombreuses critiques vis-à-vis de la gestion de la pharmacie et influencent de façon négative les nouveaux; que cette salariée ne cite toutefois nommément M^me B que pour lui avoir dit 'Fatou, pourquoi tu travailles pour faire plaisir à M. et M^me Z '';

Considérant que la société Pharmacie Bornand Z produit également une attestation de M^me A, employée depuis 1984 comme secrétaire-comptable au sein de l’entreprise; que cette salariée ne cite cependant nommément M^me B que pour lui avoir fait remarquer qu’elle n’appréciait pas que les bulletins de salaire soient distribués par ses soins et qu’elle les préférerait les recevoir sous enveloppe, et pour avoir été surprise de recevoir des arrêts maladie la concernant alors qu’elle avait 'tout à fait l’air d’aller bien';

Considérant que M^me B produit enfin les attestations de M. G, M^me C et Mme du Plessis, 3 représentants travaillant pour différents laboratoires, qui, venant ponctuellement à la pharmacie, ne sont pas à mêmes de juger de la qualité des relations professionnelles au sein de l’entreprise et ne font en tout état de cause aucunement référence à M^me B;

Considérant que ces éléments ne permettent pas d’établir la réalité des faits imputés à M^me B dans le 3^e avertissement et qualifiés par l’employeur d’agissements répréhensibles; que cet avertissement notifié à la salariée le 4 décembre 2006, alors qu’elle est absente de l’entreprise depuis près de deux mois, n’est pas justifié par un élément objectif étranger à tout harcèlement;

Considérant que le harcèlement moral dénoncé est dès lors caractérisé;

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail:

Considérant que lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit rechercher si la demande de résiliation était justifiée; si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date de l’envoi de la lettre de licenciement;

Considérant que le harcèlement moral subi par M^me B constitue un manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de celui-ci; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré et de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de l’intéressée aux torts de la société Pharmacie Bornand Z à la date du licenciement, le 12 octobre 2007;

Sur la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

Considérant que lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Considérant qu’au moment de la rupture de son contrat de travail, M^me B avait au moins deux années d’ancienneté et que la société Pharmacie Bornand Z employait habituellement au moins onze salariés ;

Considérant qu’en application de l’article L. 122-14-4 devenu L. 1235-3 du code du travail, M^me B peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu’elle a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré l’ayant déboutée de l’intégralité de la demande formée de ce chef;

Considérant qu’en raison de l’âge de la salariée au moment de la rupture de son contrat de travail, 42 ans, de son ancienneté de plus de vingt ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération mensuelle brute qui lui était versée, 2 244,63 euros, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle ainsi que des justificatifs produits, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu’elle a subi, la somme de 35 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur la demande d’indemnité compensatrice de préavis:

Considérant que dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur, l’indemnité compensatrice de préavis est toujours due;

Considérant qu’en application de l’article L. 122-8 alinéa 3 devenu l’article L. 1234-5 du code du travail, l’indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période; que M^me B étant mal fondée à se prévaloir des dispositions particulières applicables aux cadres, ne peut prétendre qu’au préavis de deux mois prévu par l’article 20 de la convention collective nationale de la pharmacie d’officine; qu’il résulte des bulletins de salaire produits qu’elle aurait perçu une rémunération mensuelle brute de 2 244,63 euros; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société Pharmacie Bornand Z à payer à l’intéressée la somme de 4 489,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 448,93 euros au titre des congés payés afférents;

Sur la demande de complément d’indemnité de licenciement:

Considérant que M^me B n’ayant pas le statut cadre, ne peut prétendre au bénéfice de l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 7 des dispositions particulières aux cadres annexées à la convention collective nationale de la pharmacie d’officine; qu’elle a été remplie de ses droits par l’indemnité conventionnelle de licenciement qui lui a été versée, calculée conformément à l’article 21 de la convention collective, sur la base du salaire mensuel brut moyen des douze mois précédant le dernier jour travaillé, plus favorable que le salaire mensuel brut moyen des trois derniers mois; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré l’ayant déboutée de sa demande de complément d’indemnité de licenciement;

Sur la demande de complément d’indemnité compensatrice de congés payés:

Considérant que M^me B ne peut prétendre au statut cadre et que c’est par erreur sur l’étendue de ses obligations conventionnelles envers une assimilée cadre et non par une application volontaire de l’article 10 des dispositions particulières aux cadres, que l’employeur l’a fait bénéficier, au titre des années 2002/2003, 2003/2004 et 2004/2005, de 27 jours ouvrés de congés payés, soit de deux jours ouvrés de congés payés annuels supplémentaires; qu’une erreur, même répétée, n’est pas créatrice de droits et qu’en l’absence d’une volonté non équivoque de l’employeur de s’engager, M^me B est mal fondée à revendiquer le bénéfice de ces deux jours de congés payés annuels supplémentaires au titre des années 2005/2006 et 2006/2007; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré l’ayant déboutée de la demande formée de ce chef;

Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct de celui résultant de la perte de l’emploi:

Considérant que le harcèlement moral subi par M^me B durant l’exécution de son contrat de travail lui a causé un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi, que la cour estime, au vu des éléments de la cause, à la somme de 12 000 euros; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société Pharmacie Bornand Z au paiement de cette somme à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral;

Sur les intérêts des sommes allouées:

Considérant qu’en application de l’article 1153 du code civil, les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter de leur échéance, lorsque celle-ci est postérieure à la demande en justice; que la créance d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents étant née à la date d’effet de la résiliation judiciaire, le 12 octobre 2007, produira en conséquence intérêts au taux légal à compter de cette date;

Considérant qu’en application de l’article 1153-1 du code civil, les créances indemnitaires produisent de plein droit intérêts au taux légal à compter du jour où elles sont judiciairement fixées; qu’il n’y a pas lieu en l’espèce de fixer le point de départ des intérêts à une date antérieure;

Considérant qu’il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts échus des capitaux alloués conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil à compter de la demande qui en a été faite, le 16 janvier 2012;

Sur la demande de remise de documents sociaux rectifiés :

Considérant qu’il convient d’ordonner à la société Pharmacie Bornand Z de remettre à M^me B un bulletin de salaire et une attestation destinée à l’assurance chômage conformes au présent arrêt;

Sur le remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés:

Considérant qu’en application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par la société Pharmacie Bornand Z aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont versées le cas échéant à M^me B à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de six mois ;

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 18 septembre 2009 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés:

Prononce la résiliation judiciaire de contrat de travail de M^me B aux torts de la société Pharmacie Bornand Z à la date du 12 octobre 2007,

Condamne la société Pharmacie Bornand Z à payer à M^me B les sommes suivantes:

* 35 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 4 489,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 448,93 euros au titre des congés payés afférents,

* 12 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

Dit que les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du 12 octobre 2007,

Dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil,

Ordonne la remise par la société Pharmacie Bornand Z à M^me B d’un bulletin de salaire et d’une attestation destinée à l’assurance chômage mentionnant l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents,

Ordonne le remboursement par la société Pharmacie Bornand Z aux organismes concernés des indemnités de chômage qu’ils ont versées à M^me B à concurrence de six mois;

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris,

Condamne la société Pharmacie Bornand Z à payer à M^me B la somme de 3 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Pharmacie Bornand Z aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Marie-Noëlle Robert, président, et Madame Claudine Aubert, greffier.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT