COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4DA

13^e chambre

ARRET N°

par défaut

DU 23 MAI 2013

R.G. N° 12/04926

AFFAIRE :

G EUROPE (2010) LIMITED Société de droit anglais immatriculée au RCS sous le n°07464

222

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés

en cette qualité audit siège

C/

M N

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Juin 2012 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2012L01449

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 23.05.2013

à :

M^e Patricia MINAULT

M^e Emmanuel JULLIEN

M^e Hubert MARTIN DE FREMONT

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE VINGT TROIS MAI DEUX MILLE TREIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

G EUROPE (2010) LIMITED Société de droit anglais immatriculée au RCS sous le n°07464222Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représenté par Maître Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, avocat Plaidant/Postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 et par Maître C.GRONEN et Maître DIOGO AMENGUAL, avocats plaidants au barreau de PARIS

APPELANTE

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Monsieur M N

XXX

XXX

Assigné, n’a pas constitué avocat

Société ALKOR-VENILIA GMBH agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

représentée par Maître O Y ès-qualités de syndic de la procédure principale domicilié Schwanthalerstrasse 32 XXX

N° SIRET : 514 814 292

XXX

XXX

ALLEMAGNE

Représenté par Maître Emmanuel JULLIEN de l’AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, avocat Postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20120747 et par Maître A.RAPP, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMITE D’ENTREPRISE VENILIA

C/O M^me AA W 9 AF AG

XXX

Assignée, n’a pas constitué avocat

Association UNEDIC représenté par Monsieur U V -CGEA IDFO.

XXX

XXX

Représenté par Maître Hubert MARTIN DE FREMONT de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, avocat Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98 – N° du dossier 1101459, et par Maître SUROWIEC avocat au barreau de VERSAILLES

SCP I – H – C – F – D Agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège Mission conduite par Maître K F pris en sa qualité de liquidateur à la procédure d’insolvabilité secondaire de la société de droit étranger ALKOR-VENILIA

3-5-7 AF Paul Doumer

XXX

N° SIRET : 434 122 511

3-5-7 AF Paul Doumer

XXX

Représenté par Maître Emmanuel JULLIEN de l’AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, avocat Postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20120747, et par Maître A.RAPP, avocat plaidant au barreau de PARIS

Monsieur le Procureur Général

COUR D’APPEL DE VERSAILLES

XXX

XXX

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 18 Mars 2013, Madame Anne BEAUVOIS, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Jean BESSE, Conseiller faisant fonction de président,

Madame Anne BEAUVOIS, Conseiller,

Madame Annie VAISSETTE, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER

La société G Europe limited (G Europe) a consenti aux termes d’un contrat de prêt (Facility Agreement) en date du 15 décembre 2010 modifié le 29 décembre 2010, un prêt d’un montant de 9,7 millions d’euros à la société de droit allemand Alkor-Venilia (société Alkor), assorti de diverses garanties et sûretés.

En garantie de la bonne exécution du prêt, la société Alkor-Venilia a notamment consenti suivant acte daté du 2 février 2011 à la société G Europe Property (2010) limited (G Europe Property), une promesse unilatérale de vente de la totalité des parts sociales qu’elle détenait dans une société civile immobilière, la SCI Vénissieux Maréchal, propriétaire du site industriel de Vénissieux.

La société G Europe et la société Alkor-Venilia ont signé plusieurs accords de coopération et un dernier accord de prorogation (Standstill and Cooperation Agreement) le 27 mai 2011.

La cession des parts sociales de la SCI Vénissieux Maréchal à la société G Europe Property est intervenue par un acte sous seing privé daté du 27 mai 2011, enregistré le 24 juin 2011. G Europe Property a fait signifier cette cession à la SCI Vénissieux Maréchal par acte d’huissier de justice en date du 13 juillet 2011.

Par ordonnance du 20 juin 2011, le tribunal d’instance de Munich (Amtsgericht München) a ouvert, sur la demande de la société Alkor, une procédure provisoire d’insolvabilité à son égard et a nommé M^e Y en qualité d’administrateur à l’insolvabilité provisoire.

Par ordonnance distincte du même jour, le même tribunal a précisé qu’il s’agissait d’une procédure d’insolvabilité principale au sens de l’article 3 alinéa 1 du Règlement (CE) n°1346/2000 du 29 mai 2000.

1. La liquidation judiciaire, procédure secondaire.

Sur la demande de M^e Y, ès qualités, un jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 8 juillet 2011 a ouvert la liquidation judiciaire, en tant que procédure secondaire de la procédure d’insolvabilité ouverte par le tribunal d’instance de Munich, à l’égard de la société Alkor qui dispose de deux établissements en France, à Rueil Malmaison et à Vénissieux. La SCP I a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire et la Selarl FHB en qualité d’administrateur judiciaire.

La date de cessation des paiements a été fixée au 1^er novembre 2010.

Le 13 septembre 2011, la société G Europe a formé tierce opposition à l’encontre du jugement du 8 juillet 2011 et par jugement en date du 30 novembre 2011, le tribunal de commerce de Nanterre a, avant dire droit, désigné un expert avec pour mission de fixer la date de cessation des paiements d’Alkor.

Le 13 décembre 2011, la société G Europe a relevé appel de ce jugement.

Par ordonnance de référé du 8 mars 2012, l’exécution provisoire des opérations d’expertise ordonnées par le jugement du 30 novembre 2011 a été suspendue.

Par arrêt en date du 17 janvier 2013, la cour d’appel de Versailles a déclaré irrecevable l’appel de la société G Europe, au motif notamment que le jugement du 30 novembre 2011 ne s’était prononcé, ni dans ses motifs, ni dans son dispositif sur la demande de rétractation du jugement du 8 juillet 2011 ouvrant la procédure secondaire de liquidation judiciaire.

2. L’action en responsabilité à l’encontre des sociétés G Europe et G Europe Property et contre les anciens dirigeants.

Dans le cadre de la procédure secondaire, la SCP B.T.S.G. ès qualités a assigné en novembre et décembre 2011 les sociétés G Europe et G Europe Property aux fins de voir constater la nullité des actes passés en période suspecte, en particulier de la promesse et de l’acte de cession des parts sociales de la SCI Vénissieux Maréchal, mettant ainsi en cause leur responsabilité sur le fondement du soutien abusif d’Alkor et de l’insuffisance d’actif en leur qualité de dirigeants de fait.

La SCP B.T.S.G. ès qualités a fait citer également huit anciens dirigeants de droit d’Alkor, dont M. A ainsi que Messieurs E et B, ces deux derniers ayant été placés à la tête d’Alkor après le rachat par une des sociétés du groupe Windhager le 28 février 2011 de la participation détenue par le fonds d’investissement Eilich dans la société Alkor, participation cédée ensuite à un autre fonds d’investissement le 19 mai 2011.

Dans cette instance, la SCP B.T.S.G. ès qualités sollicite notamment la condamnation solidaire des personnes mises en cause à lui payer au titre de l’insuffisance d’actifs la somme de 88.787.822 euros.

Cette instance est pendante devant le tribunal de commerce de Nanterre.

3. Les cessions d’actifs par la procédure secondaire.

Par courrier du 31 janvier 2012 complété par une lettre du 29 février, la société de droit suisse Windhager Trading Ag, appartenant au groupe Windhager qui a été actionnaire de la société Alkor sur la période du 28 février au 19 mai 2011, a adressé au liquidateur une proposition de reprise de plusieurs actifs isolés d’Alkor, en particulier des parts sociales de la SCI Vénissieux Maréchal, propriétaire du terrain et de l’usine de Vénissieux.

Par l’ordonnance n°2012M02448 rendue le 4 mai 2012, le juge-commissaire de la liquidation judiciaire, statuant sur la requête de la SCP B.T.S.G. ès qualités, a autorisé la cession des titres de la SCI Vénissieux Maréchal à la société Windhager Trading Ag au prix de 2.000.000 € HT, fixé l’entrée en jouissance à la date de l’ordonnance, dit que la rédaction des actes devra intervenir dans le délai de trois mois à compter de cette ordonnance, dit que le prix de vente sera intégralement conservé par le liquidateur jusqu’au dénouement du litige portant sur la validité de la cession des titres opérée par l’acte du 27 mai 2011 et la propriété des titres de la SCI Vénissieux Maréchal au profit de G Europe.

' La société G Europe Property a saisi la cour d’appel de Versailles du recours prévu par l’article R. 642-37-3 du code de commerce à l’encontre de cette ordonnance à la fois sous la forme d’une déclaration d’appel dématérialisée, par le biais du RPVA, reçue au greffe de la cour d’appel de Versailles le 14 mai 2012 enrôlée sous le numéro de RG 12/3462 et d’une déclaration 'papier’ enrôlée le même jour sous le numéro de RG 12/3532.

Ces procédures ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état du 7 juin 2012 sous le numéro de RG 12/3462.

' Par ailleurs, le 14 mai 2012 la société G Europe Property a également formé tierce opposition devant le tribunal de commerce de Nanterre à cette ordonnance autorisant la cession des titres.

Par jugement rendu le 29 juin 2012, le tribunal de commerce de Nanterre a déclaré la société irrecevable en sa tierce opposition contre cette ordonnance.

La société G Europe Property a interjeté appel de ce jugement par déclaration d’appel reçue au greffe de la cour d’appel de Versailles le 9 juillet 2012 (affaire enrôlée sous le n°12/4925).

' Les actes de cession des actifs de la société Alkor ont été conclus les 7 août et 3 septembre 2012.

4. Sur l’autorisation de transiger avec la société Windhager Trading Ag

La société Windhager Trading Ag a complété sa proposition d’acquisition des actifs isolés de la société Alkor par des engagements de reprise de l’activité sur le site de Vénissieux assortis d’une condition suspensive portant sur le désistement de la SCP B.T.S.G. ès qualités de l’intégralité de ses demandes formées à l’égard de la société Windhager Gmbh et de Messieurs E et B dans son action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Par l’ordonnance n°2012M02507 rendue le 4 mai 2012, le juge-commissaire de la liquidation judiciaire a autorisé M^e Z ès qualités à transiger avec la société Windhager Trading Ag en vue de la reprise par cette dernière du site de Vénissieux d’Alkor.

' La société G Europe a saisi la cour d’appel de Versailles du recours prévu par l’article R. 642-37-3 du code de commerce à l’encontre de cette ordonnance à la fois sous la forme d’une déclaration d’appel dématérialisée, par le biais du RPVA, reçue au greffe de la cour d’appel de Versailles le 15 mai 2012 enrôlée sous le numéro de RG 12/3470 et d’une déclaration 'papier’ enrôlée le même jour sous le numéro de RG 12/3533.

Ces procédures ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état du 7 juin 2012 sous le numéro de RG 12/3470.

' Par ailleurs, le 14 mai 2012 la société G Europe a formé tierce opposition devant le tribunal de commerce de Nanterre à cette ordonnance autorisant la transaction.

Par jugement rendu le 29 juin 2012, le tribunal de commerce de Nanterre a confirmé l’ordonnance n°2012M02507 en toutes ses dispositions, condamné la société G Europe à payer à la SCP B.T.S.G. ès qualités et M^e Y la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déboutant du surplus de la demande, condamné la société G Europe aux entiers dépens.

La société G Europe a interjeté appel de ce jugement le 9 juillet 2012 (affaire enrôlée sous le n°12/4926).

C’est sur cet appel formé contre ce jugement que le présent arrêt statue.

' M. A a également formé tierce opposition le 29 juin 2012 à cette même ordonnance n°2012M02507.

Par jugement rendu le 28 septembre 2012, le tribunal de commerce de Nanterre a déclaré M. A irrecevable en ses recours et demandes, pour défaut d’intérêt à agir, débouté la SCP B.T.S.G. ès qualités et M^e Y en leur demande pour recours abusif, condamné M. A à leur payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. A a interjeté appel de ce jugement le 11 octobre 2012 (affaire enrôlée sous le n°12/7000).

' La SCP B.T.S.G. ès qualités, la société Windhager Trading Ag, Messieurs E et B ont conclu le protocole d’accord transactionnel le 8 juin 2012. Il a été homologué par jugement du tribunal de commerce de Nanterre rendu le 11 octobre 2012.

5. La présente procédure porte sur le jugement rendu le 29 juin 2012 par le tribunal de commerce de Nanterre sur tierce opposition de la société G Europe contre l’ordonnance n°2012M02507 rendue par le juge-commissaire le 4 mai 2012.

Par dernières conclusions signifiées le 14 mars 2013, la société G Europe (2010) limited demande à la cour de :

Vu les articles 74 et 583 du code de procédure civile,

Vu l’article 2044 du code civil,

Vu les articles R.621-21, R. 642-37-1 et R. 642-37-3 du code de commerce,

Vu l’ordonnance en date rendue le 4 mai 2012 par le juge commissaire sous le numéro 2012M02507,

In limine litis

Ordonner la jonction de la présente instance avec l’instance en appel à l’encontre de l’ordonnance n° 2012M02507 en date du 4 mai 2012 ;

Et

Surseoir a statuer dans l’attente de la décision à intervenir du tribunal de commerce de Nanterre sur la tierce opposition en rétractation ou réformation de son jugement en date du 8 juillet 2011 formée par la société G EUROPE et de ses suites ;

Subsidiairement, au fond

Dire et juger que la société G EUROPE avait intérêt et qualité pour former tierce opposition à l’encontre de l’ordonnance n°2012M02507 du juge-commissaire rendue le 4 mai 2012 ;

Infirmer en conséquence le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 29 juin 2012 ;

Recevoir la société G EUROPE en sa tierce opposition formée contre ladite ordonnance n°2012M02507 et la dire bien fondée ;

En conséquence,

Rétracter l’ordonnance n°2012M02507 du 4 mai 2012 ayant autorisé Maître K X ès qualités de liquidateur de la procédure secondaire de la société ALKOR-VENILIA à transiger avec la société WINDHAGER TRADING AG en vue de la reprise par cette dernière du site de Vénissieux de la société ALKOR-VENILIA ;

En tout état de cause,

Rejeter toutes les demandes formulées par la SCP B.T.S.G., ès qualités, Maître O Y, ès qualités et le cas échéant par la société WINDHAGER TRADING AG comme étant manifestement mal fondées ;

Condamner la SCP I au paiement d’une somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 6 février 2013, la SCP B.T.S.G., mission conduite par M^e X, pris en qualité de liquidateur à la procédure d’insolvabilité secondaire de la société Alkor-Venilia Gmbh, la société Alkor-Venilia Gmbh et M^e O Y ès qualités de syndic de la procédure principale d’insolvabilité de cette société, demandent à la cour de :

In limine litis

Donner acte au Liquidateur qu’il s’en rapporte à justice quant à la demande de jonction.

Sur l’irrecevabilité des demandes formées par G

Déclarer G irrecevable, pour défaut d’intérêt à agir, en son opposition à l’ordonnance du 4 mai 2012 ayant autorisé le Liquidateur à conclure le Protocole Transactionnel ;

et

Confirmer, en conséquence, le jugement du tribunal de commerce de Nanterre en date du 29 juin 2012 (Pièce n°8).

Sur le rejet des demandes au fond

Constater que le projet de protocole transactionnel soumis au juge-commissaire constitue une transaction au sens de l’article 2044 du code civil ;

Confirmer en conséquence l’ordonnance rendue par le juge-commissaire le 4 mai 2012 (Pièce n°7) ;

et

Débouter G de l’ensemble de ses demandes.

Sur le caractère abusif des recours

Constater que les recours intentés par G dans le cadre de la liquidation judiciaire d’Alkor relèvent d’un procédé particulièrement déloyal et sont parfaitement abusifs ;

et

Condamner G à une amende civile de 3.000 euros pour recours abusif.

En tout état de cause

Condamner G à verser au Liquidateur la somme de 35.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société G Europe a fait signifier sa déclaration d’appel et ses conclusions d’appel au comité d’entreprise de Venilia en la personne de M^me W AA, à M. M N et à l’Unedic.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux dernières conclusions signifiées conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

DISCUSSION :

La recevabilité de l’appel de la société G Europe n’est pas discutée par les intimés.

6. Sur la demande de jonction des procédures

La société G Europe sollicite la jonction de la présente instance avec l’instance également pendante devant la cour d’appel de Versailles sous le numéro de répertoire général n°12/3470 relative à son recours formé directement devant la cour à l’encontre de l’ordonnance rendue le 4 mai 2012 par le juge commissaire sous le numéro n°2012M02507.

Cependant, compte tenu des modalités procédurales différentes entre ces instances, des décisions soumises à l’examen de la cour et des moyens soulevés par les parties, il n’apparaît pas d’une bonne administration de la justice de prononcer la jonction et de statuer par une seule et même décision.

7. La société G Europe demande ensuite à la cour d’appel dans le corps de ses écritures de surseoir à statuer dans l’attente de la décision à intervenir sur les demandes qu’elle a formulées visant à obtenir la rétractation du jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 8 juillet 2011 ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société Alkor-Venilia en tant que procédure secondaire de la procédure d’insolvabilité provisoire allemande.

Cependant, avant d’examiner cette demande, il convient de statuer sur l’irrecevabilité, soulevée par les intimés, de la tierce opposition à l’ordonnance du 4 mai 2012 pour défaut d’intérêt à agir de la société G Europe dès lors que s’il était fait droit à cette fin de non-recevoir, le sursis à statuer n’aboutirait qu’à retarder inutilement l’issue du litige.

8. Sur la recevabilité de la tierce opposition formée par la société G Europe devant le tribunal de commerce de Nanterre à l’encontre de l’ordonnance N°2012M02507.

Les intimés soutiennent en substance à l’appui de leur demande tendant à voir déclarer la société G Europe irrecevable en sa tierce opposition contre cette ordonnance que :

— la société G Europe ne peut contester la transaction et par conséquent la renonciation ou le désistement de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif du liquidateur à l’égard de certains dirigeants puisque ce droit d’action ne lui appartient pas et qu’il n’appartient qu’au seul liquidateur ;

— le protocole transactionnel n’a aucune conséquence sur l’éventuelle condamnation de la société G Europe, qu’en effet,

l’appréciation du montant de la condamnation du dirigeant est fonction de ses seuls agissements fautifs, selon une logique sanctionnatrice, qu’ainsi, pour fixer le montant de la condamnation du dirigeant, les juges prendront en compte uniquement la gravité des fautes commises par lui, et le cas échéant ses efforts éventuels pour rétablir la situation,

en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal prend en considération le comportement individuel de chacun d’entre eux, pris séparément,

une condamnation in solidum n’a pas pour effet de modifier la charge que doit supporter au final chacun des dirigeants condamnés,

en toute hypothèse, le dirigeant condamné dispose d’une action récursoire ;

— que la transaction ne constitue pas une entrave à la recherche de la vérité ;

— qu’en toute hypothèse en application de l’article 591 du code de procédure civile, le succès de la demande de la société G Europe ne changerait aucunement la situation actuelle car la transaction conserverait tous ses effets entre les parties et la société G Europe pourrait seulement faire valoir qu’elle lui serait inopposable ;

— que la société G Europe ne justifie d’aucun intérêt à former un quelconque recours contre l’ordonnance du 4 mai 2012 autorisant le liquidateur à transiger.

La société G Europe répond essentiellement que :

— l’ordonnance n° 2012M02507 lui porte en son principe grief dans la mesure où le liquidateur abandonne en application de celui-ci les demandes dirigées contre Messieurs E et B ;

— en effet, dans l’hypothèse où le liquidateur maintiendrait sa demande de condamnation solidaire à l’encontre de la société G Europe, créancier de la société Alkor et des anciens dirigeants de cette société à l’exception de Messieurs E et B, la transaction en ce qu’elle modifie le cas échéant la répartition de la dette, porte atteinte à ses intérêts ;

— les premiers juges ont à tort considéré qu’elle n’avait pas d’intérêt à agir alors que le liquidateur a formulé des demandes visant à faire condamner l’ensemble des défendeurs à la totalité de ce qu’il estime être le dommage, qu’il n’a pas individualisé les fautes de gestion reprochée aux différents défendeurs à l’action, qu’il n’a pas non plus individualisé ses demandes mais sollicite la condamnation solidaire de tous les défendeurs au comblement de l’insuffisance d’actif de la société Alkor, que dans ces conditions, il ne fait aucun doute que la transaction est de nature à modifier la responsabilité des autres dirigeants pour leurs propres fautes de gestion ;

— du fait de la réduction du nombre de dirigeants poursuivis, la répartition de la dette se trouverait donc nécessairement affectée ;

— l’action récursoire possible alléguée par les intimés ne peut être engagée que dans des conditions très restrictives et les tribunaux n’y font que très rarement droit ;

— surtout, l’abandon des poursuites à l’encontre de Messieurs E et B constituerait de facto pour les autres parties à la procédure une entrave à la recherche de la vérité et nuirait à la mise en lumière des divers éléments permettant d’établir les circonstances de l’insolvabilité de la société Alkor et en particulier de la date à laquelle elle s’est trouvée en état de cessation des paiements.

' Sur ce :

L’ordonnance contre laquelle la société G Europe a formé tierce opposition a autorisé la SCP B.T.S.G. ès qualités à conclure un protocole transactionnel avec la société Windhager Trading Ag.

Il entre dans les pouvoirs du juge-commissaire en vertu de l’article L.642-24 du code de commerce d’autoriser le liquidateur à compromettre et transiger sur toutes les contestations qui intéressent collectivement les créanciers.

Il n’est pas contesté que la société G Europe est un tiers à l’ordonnance n° 2012M02507.

En l’espèce, le liquidateur a exposé dans la requête qui a saisi le juge-commissaire :

— qu’il a assigné devant le tribunal de commerce la société G Europe et les anciens dirigeants d’Alkor dont notamment M. E, par ailleurs dirigeant de Windhager et qu’il a sollicité la condamnation de M. E, solidairement avec la société G Europe et les autres anciens dirigeants d’Alkor à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif d’Alkor, soit la somme de 88.782.822 euros, sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce,

— que parallèlement, il a recherché un repreneur des actifs d’Alkor,

— que la société Windhager lui a adressé sa proposition de reprise des actifs isolés de la société Alkor le 31 janvier 2012, que cette reprise s’inscrit dans un projet industriel de redémarrage de l’activité industrielle sur le site de Vénissieux qui est à l’arrêt depuis mars 2011, que ce projet doit permettre à terme d’offrir aux anciens salariés d’Alkor des perspectives de réembauchage sérieuses, grâce à des investissements financiers substantiels,

— que ce projet de reprise a été exposé par M. E,

— que les parties se sont rapprochées en vue de mettre un terme à leurs différends nés ou à naître,

— que le liquidateur considère que les investissements envisagés par Windhager pour permettre la reprise de l’activité sur le site d’Alkor et la priorité de réembauchage donnée aux anciens salariés d’Alkor, conformément à la proposition du 31 janvier 2012 et à la lettre du 29 février 2012, sont de nature à réparer le préjudice subi par la collectivité des créanciers au titre des fautes qu’il reproche à Windhager et à M. E.

Le protocole d’accord transactionnel soumis à l’autorisation du juge-commissaire comporte en particulier l’engagement de M^e X ès qualités de se désister de l’instance engagée à l’encontre de Messieurs E et B devant le tribunal de commerce de Nanterre et à ne pas engager toute nouvelle action à leur encontre au titre de la gestion d’Alkor qu’ils ont effectuée en leur qualité d’anciens dirigeants d’Alkor.

C’est dans ces conditions que le juge-commissaire a autorisé M^e X en qualité de liquidateur secondaire d’Alkor à transiger avec la société Windhager Trading Ag en vue de la reprise par cette dernière du site de Vénissieux.

Cette transaction est intervenue alors que l’action engagée devant le tribunal de commerce est toujours pendante et qu’aucune condamnation n’a été prononcée contre Messieurs E et B.

La société G Europe soutient qu’en ce qu’elle comporte le désistement du liquidateur judiciaire de la procédure secondaire de la société Alkor de son action en responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif engagée devant le tribunal de commerce de Nanterre contre les anciens dirigeants d’Alkor, Messieurs E et B, cette décision lui fait grief et qu’elle a donc intérêt à agir.

Cependant, contrairement à ce qu’elle soutient, ce désistement n’est pas susceptible d’affecter ses droits et obligations et de lui causer un quelconque grief.

En effet, un dirigeant ne peut s’exonérer de ses propres fautes en invoquant la faute d’un tiers ou d’un autre dirigeant et ne peut se prévaloir du sort réservé à d’autres dirigeants dont la responsabilité n’est pas recherchée de sorte que l’absence à la procédure de Messieurs E et B ne prive la société G Europe d’aucun de ses droits et de ses moyens de défense pour contester sa responsabilité et ne comporte pas de risque de voir aggraver les fautes qui lui sont reprochées.

Par ailleurs, chaque dirigeant ne peut être condamné qu’à raison des fautes qu’il a personnellement commises qui ont contribué à l’insuffisance d’actif.

Ainsi, et contrairement à ce que soutient la société G Europe, il est établi que les fautes reprochées à la société G Europe, recherchée en sa qualité de dirigeant de fait d’Alkor, sont clairement individualisées par la SCP B.T.S.G. ès qualités dans les écritures qu’elle a prises devant le tribunal de commerce, indépendamment de celles dont elle faisait grief par ailleurs à Messieurs E et B, dont la responsabilité était recherchée en qualité de dirigeants de droit.

Que la responsabilité de ces derniers soit reconnue ou non par le tribunal n’est donc pas de nature à avoir une incidence sur celle encourue par la société G Europe.

Par ailleurs, l’article L. 651-2 du code de commerce ne fait pas obligation au tribunal en cas de fautes de gestion avérées d’un dirigeant ayant contribué à l’insuffisance d’actif de mettre à sa charge une condamnation au titre de cette insuffisance, pas plus qu’il ne lui fait obligation de répartir la contribution de plusieurs dirigeants à proportion de la gravité de leurs fautes respectives ou à proportion de l’insuffisance d’actif résultant de leurs fautes respectives, la juridiction conservant en tout état de cause, même lorsqu’elle prononce une condamnation solidaire, le pouvoir de modérer cette condamnation en ne mettant à la charge des personnes condamnées solidairement qu’une partie seulement de l’insuffisance d’actif.

Dans ces conditions, la société G Europe n’établit pas que le désistement du liquidateur judiciaire à l’égard de Messieurs E et B modifierait la responsabilité des autres dirigeants pour leurs propres fautes de gestion et affecterait la répartition de l’insuffisance d’actif, portant ainsi atteinte à ses droits dans la procédure en responsabilité engagée par le liquidateur.

Enfin, la société G Europe se contente d’affirmer par principe que le désistement nuirait à l’établissement de la vérité notamment sur la date de cessation des paiements sans justifier d’aucune façon en quoi ce désistement serait de nature à entraver la connaissance des faits ou la production des pièces dont la juridiction saisie a besoin pour statuer sur les demandes de sanction formées par le liquidateur et déterminer la date de cessation des paiements.

La société G Europe ne justifie pas en conséquence de son intérêt à agir contre l’ordonnance rendue le 4 mai 2012 qui a autorisé la SCP B.T.S.G. ès qualités à transiger, en l’absence d’un préjudice personnel qui pourrait résulter de la transaction autorisée.

Dans les motifs du jugement, le tribunal a dit que la société G Europe devait être déboutée de son opposition pour défaut d’intérêt à agir et dans le dispositif du jugement a confirmé l’ordonnance.

Le défaut d’intérêt est une fin de non-recevoir qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable, sans examen au fond.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a statué au fond en confirmant l’ordonnance.

Il y a lieu de faire droit à la fin de non-recevoir pour défaut d’intérêt et de déclarer la société G Europe irrecevable en sa tierce opposition formée à l’encontre de l’ordonnance n°2012M02507 rendue le 4 mai 2012 par le juge-commissaire de la liquidation judiciaire procédure secondaire de la société Alkor.

9. Sur la demande d’amende civile

La SCP B.T.S.G. ès qualités, la société Alkor et M^e Y ès qualités soutiennent que l’action dilatoire ou abusive intentée par la société G Europe justifie sa condamnation à une amende civile, que cette dernière tente par tout moyen de faire obstacle au bon déroulement de la procédure de liquidation judiciaire d’Alkor pour tenter d’échapper à ses responsabilités ou à tout le moins d’en retarder la mise en oeuvre, que ces agissements sont graves en ce qu’ils sont susceptibles de remettre en cause l’ensemble des actes conclus et d’empêcher le redémarrage de l’activité sur Vénissieux.

Cependant, l’appréciation inexacte qu’une partie fait de ses droits n’est pas suffisante à faire dégénérer l’exercice de ce droit en abus et n’est pas en soi constitutive d’une faute.

En outre, il ne résulte pas des circonstances de la cause que le recours de la société G Europe poursuivrait un but dilatoire alors que l’ordonnance attaquée étant exécutoire par provision a été exécutée, que le protocole transactionnel a été conclu et homologué par jugement du tribunal.

Il n’y a donc pas lieu à amende civile.

10. Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens d’instance seront à la charge de la société G Europe qui succombe.

L’équité commande de la condamner à payer aux intimés une indemnité de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt par défaut et en dernier ressort,

Dit n’y avoir lieu à jonction de la présente procédure enregistrée sous le n°12/4926 avec l’instance également pendante devant la cour d’appel de Versailles sous le numéro de répertoire général n°12/3470.

Dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer.

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a statué au fond sur l’examen de la tierce opposition formée par la société G Europe (2010) limited à l’encontre de l’ordonnance n°2012M02507 rendue le 4 mai 2012 par le juge-commissaire de la liquidation judiciaire procédure secondaire de la société Alkor-Venilia Gmbh.

Statuant à nouveau,

Déclare la société G Europe irrecevable en sa tierce opposition formée à l’encontre de l’ordonnance n°2012M02507 rendue le 4 mai 2012 par le juge-commissaire de la liquidation judiciaire procédure secondaire de la société Alkor-Venilia Gmbh.

Y ajoutant,

Déboute la SCP B.T.S.G., mission conduite par M^e X, prise en qualité de liquidateur à la procédure d’insolvabilité secondaire de la société Alkor-Venilia Gmbh, la société Alkor-Venilia Gmbh et M^e O Y ès qualités de syndic de la procédure principale d’insolvabilité de cette société de leur demande d’amende civile.

Condamne la société G Europe (2010) limited aux dépens qui seront recouvrés par les avocats de la cause conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La condamne à payer à la SCP B.T.S.G., mission conduite par M^e X, prise en qualité de liquidateur à la procédure d’insolvabilité secondaire de la société Alkor-Venilia Gmbh, la société Alkor-Venilia Gmbh et M^e O Y ès qualités de syndic de la procédure principale d’insolvabilité de cette société une indemnité de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La déboute de sa demande au même titre.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Jean BESSE, Conseiller faisant fonction de président et par Monsieur MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,