COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 53J

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 6 JUILLET 2017

R.G. N° 16/08359

AFFAIRE :

Z X

C/

B-C Y

…

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 18 Novembre 2016 par le Président du tribunal de commerce de NANTERRE

N° RG : 2016R00862

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Mélina PEDROLETTI

M^e Olivier AMANN

M^e Christophe DEBRAY

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX JUILLET DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur Z X

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représenté par M^e Mélina PEDROLETTI, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626 – N° du dossier 23537

assisté de M^e Z BRAMI de la SELEURL SELARL Z BRAMI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0444

APPELANT

****************

Monsieur B-C Y

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représenté par M^e Olivier AMANN, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 116 – N° du dossier 1006

assisté de M^e Pauline BINET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0560

SARL HEINEKEN ENTREPRISE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 414 842 062

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Christophe DEBRAY, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 – N° du dossier 17027

assistée de M^e Xavier DE RYCK de l’AARPI ASA AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R018

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 17 Mai 2017 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur B-Michel SOMMER, président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur B-Michel SOMMER, président,

Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller,

Madame Florence SOULMAGNON, conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE,

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le 9 juillet 2014, la société CIC Est (la banque) a consenti à la société Tout Va Bien qui exploitait à Paris un débit de boissons à l’enseigne Playtime, un prêt d’un montant de 90 150 euros en principal, remboursable en 58 mensualités de 1756,41 euros chacune.

La société Heineken Entreprise (la société Heineken) s’est portée caution solidaire des engagements de la société Tout Va Bien à l’égard de la banque, elle-même étant sous-cautionnée par M. X, associé et président de la société Tout Va Bien et M. Y, associé et directeur général de la société.

La société Tout Va Bien ayant été défaillante dans le remboursement des mensualités, la banque a appelé la caution principale qui a réglé la somme de 64 122,89 euros au mois de juillet 2016.

Entre-temps, le 19 mai 2016, la société Tout Va Bien a été placée en redressement judiciaire du tribunal de commerce de Paris, converti en liquidation judiciaire par un jugement du même tribunal du 19 juillet 2016.

La société Heineken a déclaré sa créance entre les mains du liquidateur judiciaire le 1^er août 2016.

Le 28 juillet 2016, la société Heineken a mis en demeure MM. X et Y de lui payer, en leur qualité de caution, la somme de 64 401, 47 euros.

C’est dans ces conditions que la société Heineken a fait assigner MM. X et Y devant le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre, pour obtenir le paiement d’une provision de 64 401, 47 euros en principal.

Par ordonnance du 18 novembre 2016, le juge des référés a :

— rejeté une exception d’incompétence matérielle et territoriale de M. Y ;

— condamné M. X à payer à la société Heineken par provision la somme en principal de 62 398,92 euros, augmentée des intérêts au taux contractuel de 4,75 euros à compter du 24 août 2016, et ce avec anatocisme ;

— dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la société Heineken de condamner M. Y à lui payer la somme provisionnelle en principal de 62 398,92 euros, augmentée des intérêts au taux conventionnel ;

— condamné M. X à payer à la société Heineken la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 25 novembre 2016, M. X a relevé appel de l’ordonnance.

Aux termes de ses dernières conclusions, reçues au greffe le 3 avril 2017, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, M. X demande à la cour:

— de se déclarer 'incompétent’ pour connaître du litige qui se heurte à de nombreuses contestations sérieuses ;

— de condamner la société Heineken à payer à M. X la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions, reçues au greffe le 11 avril 2017, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, M. Y demande à la cour :

— d’infirmer l’ordonnance en ce qu’elle a dit M. Y mal fondé en son exception d’incompétence et dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau ;

— de juger les tribunaux de Nanterre incompétents pour connaître du litige, et d’inviter la société Heineken à mieux se pourvoir devant le tribunal de grande instance de Paris à l’encontre de M. Y ;

En tout état de cause :

— de confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé à raison de nombreuses contestations sérieuses ;

En toute hypothèse :

— de condamner la société Heineken à payer à M. Y la somme de 2500 euros pour la procédure de première instance et celle de 2500 euros pour la procédure d’appel au titre de l’article 700 du code de procédure.

Aux termes de ses dernières conclusions, reçues au greffe le 13 avril 2017, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la société Heineken demande à la cour :

— de se déclarer compétent rationae materiae et rationae loci ;

— de condamner solidairement MM. X et Y à payer à titre provisionnel à la société Heineken la somme principale de 64 401,47 euros et, subsidiairement, la somme principale de 62 398,92 euros augmentée des intérêts au taux contractuel de 4,75 % à compter du 24 août 2016 ;

— de condamner solidairement MM. X et Y à payer à la société Heineken la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de dire que les intérêts courus pour une année entière seront capitalisés et produiront intérêts au même taux.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 29 juin 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION,

I – Sur l’exception d’incompétence soulevée par M. Y

M. Y, qui n’a pas comparu en première instance, soulève une exception d’incompétence du tribunal de commerce de Nanterre au profit du tribunal de grande instance de Paris.

Ce faisant, il soumet à la cour une exception d’incompétence à la fois matérielle et territoriale.

A- Sur la compétence de la juridiction consulaire

L’article L. 721-3 du code de commerce dispose:

' Les tribunaux de commerce connaissent :

(…)

2° des contestations relatives aux sociétés commerciales ;

3° des contestations relatives aux actes de commerces entre toutes personnes;

(…)'.

Il est constant que l’intérêt personnel d’une caution à garantir les dettes d’une société confère au cautionnement souscrit un caractère commercial qui donne compétence au tribunal de commerce et à la cour d’appel compétence pour en connaître.

La compétence des tribunaux de commerce s’étend à la caution qui, n’ayant pas la qualité de commerçant, a néanmoins un intérêt patrimonial personnel à la dette contractée par le débiteur commerçant et par elle cautionnée.

Au cas présent, il résulte de l’extrait Kbis et des statuts de la société par actions simplifié Tout Va Bien que M. Y avait bien lors de son engagement de caution la qualité de directeur général de la société dont il était par ailleurs actionnaire à 50%. Aux termes des statuts, le directeur général dispose, à l’égard de la société, des mêmes pouvoirs que le président.

L’acte sous-cautionné par MM. X et Y est le prêt de 90 150 euros consenti le 9 juillet 2014 par la banque à la société Tout Va Bien et destiné à financer le programme d’investissement de la société.

Compte tenu de sa qualité de directeur général de la société Tout Va Bien et d’actionnaire à 50% lors de l’engagement et de la nature de l’opération garantie, dont l’objet, déterminant pour la vie de la société, était de permettre à celle-ci d’exercer son activité, M. Y avait un intérêt patrimonial personnel à la dette, qui confère à l’engagement litigieux un caractère commercial.

Il en résulte que la juridiction consulaire est compétente pour connaître du litige entre la caution et la sous-caution.

B – Sur la compétence du tribunal de commerce de Nanterre

La société Heineken se prévaut de la clause attributive de compétence figurant à l’article 7 du contrat de prêt, prévoyant qu’en cas de litige les tribunaux de Nanterre sont compétents.

Aux termes de l’article 48 du code de procédure civile, 'toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale, est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée'.

Outre la circonstance que la clause attributive de compétence territoriale figure dans le contrat de prêt et non dans le contrat de cautionnement, il n’est pas démontré que M. Y a la qualité de commerçant, le caractère commercial du cautionnement ne conférant pas, en soi, cette qualité à la caution.

Il s’ensuit que la société Heineken ne peut opposer à M. Y la compétence de la juridiction de Nanterre.

L’exception d’incompétence territoriale soulevée sera dès lors retenue au profit du juge des référés du tribunal de commerce de Paris, juridiction du lieu où M. Y demeure, à laquelle l’affaire sera transmise, pour ce qui le concerne, par application de l’article 97 du code de procédure civile.

II – Sur la demande de provision formée par la société Heineken contre M. X

Selon l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge des référés ' dans les cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, peut accorder une provision au créancier.'

M. X soulève une contestation tirée de ce que la banque n’a pas déclaré sa créance au passif de la société Tout Va bien et qu’il est dans ces conditions fondé, en sa qualité de sous-caution, à rechercher la responsabilité de la caution pour avoir omis fautivement d’invoquer ladite exception à l’égard du créancier.

Il en résulte selon l’appelant une perte de chance d’être subrogé dans les droits de la caution principale, de sorte qu’il peut solliciter la décharge de son cautionnement à l’égard de la société Heineken.

Il ressort des débats et des pièces produites:

1° que la société Tout Va Bien a été placée en redressement judiciaire le 19 mai 2016, le jugement d’ouverture étant publié au BODACC le 7 juin 2016 ;

2° que la banque n’a pas déclaré sa créance au passif de la société Tout Va Bien ;

3° qu’en revanche, la société Heineken, titulaire d’une quittance subrogative du 20 juillet 2016, a déclaré sa créance au passif de la société Tout Va Bien le 1^er août 2016.

Le défaut de déclaration de créance par la banque est sanctionné par l’inopposabilité de la créance à la procédure collective.

Cette inopposabilité ne libère pas pour autant la caution ou la sous-caution.

M. X invoque, en sa qualité de sous-caution, la perte du bénéfice de la subrogation pour se voir déchargé de son obligation de payer.

L’article 2314 du code civil dispose que 'la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution'.

Le défaut de déclaration de créance par la banque est susceptible de faire perdre à la caution un avantage effectif lui permettant d’être libérée en tout ou en partie de son obligation envers le créancier. Subrogée dans les droits du créancier, elle peut invoquer la perte du bénéfice de subrogation pour résister à un créancier qui aurait négligé de déclarer sa créance. La caution peut ainsi se fonder sur l’article 2314 précité pour être déchargée de son obligation, si elle avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartition et dividendes.

Le droit de participer aux répartitions et dividendes dans la procédure collective constitue un droit préférentiel, de sorte que la caution peut invoquer la perte du droit de subrogation même si la créance présente un caractère chirographaire. Et il appartient au créancier de rapporter la preuve de l’inexistence de l’avantage effectif, en prouvant pas exemple que le créancier n’a aucune chance d’être payé dans les opérations de liquidation.

Au cas d’espèce, ce n’est pas la caution Heineken, qui a déclaré sa créance le 1^er août 2016, mais la sous-caution qui se prévaut du défaut de déclaration de sa créance par la banque.

Il demeure que la déclaration de créance de la société Heineken est exposée à un risque de contestation, puisqu’elle n’était pas créancière de la société Tout Va Bien au jour du jugement d’ouverture.

Il peut en résulter pour M. X une perte de chance, en sa qualité de sous-caution, d’être subrogé dans les droits de la caution principale dans la liquidation de la société Tout Va Bien.

Ainsi, la contestation tirée de la faute de la caution Heineken, qui n’a pas opposé à la banque un défaut de déclaration de sa créance au passif de la société Tout Va Bien, revêt un caractère sérieux et s’oppose à ce que la demande de la société Heineken soit accueillie en matière de référé.

La demande sera par suite rejetée, sans qu’il soit besoin d’examiner la contestation de M. X tirée de la disproportion de son engagement de caution.

* * *

Aucune considération ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

* * *

PAR CES MOTIFS,

Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME l’ordonnance en ce qu’elle rejette l’exception d’incompétence matérielle soulevée par M. Y ;

L’INFIRME en ce qu’elle rejette l’exception d’incompétence territoriale ;

STATUANT à nouveau de ce chef:

DÉCLARE M. Y bien fondé en son exception d’incompétence territoriale ;

DÉCLARE compétent le juge des référés du tribunal de commerce de Paris ;

ORDONNE, pour ce qui concerne M. Y, la transmission du dossier de l’affaire à cette juridiction ;

INFIRME l’ordonnance pour le surplus ;

DIT n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision formée par la société Heineken Entreprise contre M. X ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que la charge des dépens de première instance et d’appel sera supportée par la société Heineken Entreprise et dit que les dépens d’appel pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Monsieur B-Michel SOMMER, président et par Madame Agnès MARIE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,