COUR D’APPEL DE VERSAILLES DR Code nac : 3CB 12^e chambre ARRET DU 20 juin 2017 R.G. N° 16/02934

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 07 avril 2016 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE N° Chambre : 01 N° Section : N° RG : 14/06990

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre : SA FROMAGERIE GUILLOTEAU N° SIRET : 322 927 146 Le Planil 42410 PELUSSIN Représentant : M^e Claire R, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 -N° du dossier 2016125 Représentant : M^e Emmanuelle H A de la SELARL H, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0610 – par M^e Z APPELANTE

SA SAVENCIA anciennement BONGRAIN N° SIRET : 847 120 185 […] 78220 VIROFLAY Représentant : M^e Bertrand R de l’AARPI JRF AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20160332 Représentant : M^e Denis M de l’AARPI HOYNG ROKH MONEGIER LLP, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0512 -

SAS B.G. N° SIRET: 331 339 275 52150 ILLOUD Représentant : M^e Bertrand R de l’AARPI JRF AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20160332 Représentant : M^e Denis M de l’AARPI HOYNG ROKH MONEGIER LLP, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0512 -

Société FROMAGERIES PERREAULT […] 53200 AZE Représentant : M^e Bertrand R de l’AARPI JRF AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20160332

Représentant : M^e Denis M de l’AARPI HOYNG ROKH MONEGIER LLP, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0512 – INTIMEES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 16 mai 2017 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Dominique ROSENTHAL, Président chargé du rapport et Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller.

Ces magistrat ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M^me Dominique ROSENTHAL, Président, Monsieur François LEPLAT, Conseiller, Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE, Vu l’appel interjeté le 19 avril 2016, par la société Fromagerie Guilloteau d’un jugement rendu le 7 avril 2016 par le tribunal de grande instance de Nanterre qui a :

' rejeté les demandes de la société Bongrain devenue Savencia au titre de la contrefaçon de marque,

' rejeté les demandes des sociétés Fromageries Perreault et B.G. au titre de la concurrence déloyale,

' dit que la société Fromagerie Guilloteau a commis des actes de parasitisme au préjudice de la société B.G. et de la société Fromageries Perreault,

En conséquence,

' fait interdiction à la société Fromagerie Guilloteau de fabriquer, commercialiser et distribuer les produits Saint Marceault dans la forme, l’emballage et la présentation incriminée, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement par toute personne morale ou physique interposée, et ce sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée,

' condamné la société Fromagerie Guilloteau à payer à la société B.G à titre de dommages et intérêts les sommes de 350.000 euros en réparation du préjudice commercial et 10.000 euros en réparation du

préjudice moral, subis du fait des agissements parasitaires commis à son encontre,

' condamné la société Fromagerie Guilloteau à payer à la société Fromageries Perreault la somme de 150.000 euros en réparation du préjudice industriel et 10.000 euros en réparation du préjudice moral, subis du fait des agissements parasitaires commis à son encontre,

' ordonné la publication du présent jugement dans trois revues ou journaux, au choix des sociétés B.G. et Fromageries Perreault, aux frais de la société Fromagerie Guilloteau, sans que le coût global des insertions n’excède la somme de 10.000 euros,

• débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

' condamné la société Fromagerie Guilloteau à payer aux sociétés B.G. et Fromageries Perreault la somme de 10.000 €, à chacune, au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens;

Vu les dernières écritures en date du 2 mars 2017, par lesquelles la société Fromagerie Guilloteau demande à la cour de:

* confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre le 7 avril 2016 en ce qu’il a : ' rejeté les demandes de la société Bongrain devenue Savencia au titre de la contrefaçon de marque,

' rejeté les demandes des sociétés Fromageries Perreault et B.G. au titre de la concurrence déloyale,

* d’infirmer le jugement en ce qu’il a :

' dit que la société Fromagerie Guilloteau a commis des actes de parasitisme au préjudice de la société B.G. et de la société Fromageries Perreault,

* en conséquence :

- débouter les sociétés Bongrain devenue Savencia, Fromageries Perreault et B.G. de l’intégralité de leurs demandes fins et conclusions,
- ordonner le remboursement des sommes versées au titre du jugement infirmé, avec intérêts à compter du jour de leur versement,
- condamner les sociétés Bongrain devenue Savencia, Fromageries Perreault et B.G au versement de la somme de 31.250 euros en réparation de son préjudice matériel,

— condamner les sociétés Bongrain devenue Savencia, Fromageries Perreault et B.G au versement de la somme de 100.000 euros en réparation de son préjudice moral,
- ordonner la publication de l’arrêt à intervenir dans cinq revues ou journaux au choix de la société Fromagerie Guilloteau et aux frais des sociétés Savencia, Fromageries Perreault et B.G, sans que le coût global de ces insertions n’excède la somme de 150.000 euros,
- condamner les sociétés Bongrain devenue Savencia, Fromageries Perreault et B.G. au versement de la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les dernières écritures en date du 18 avril 2017, aux termes desquelles la société Savencia, la société B.G et la société Fromageries Perreault prient la cour de:

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé que les sociétés Fromageries Perreault et B.G. sont recevables et fondées en leur demande de condamnation de la société Guilloteau, pour des actes de parasitisme,

Faisant droit à leur appel incident,

— dire que la société Fromagerie Guilloteau a commis : • des actes de contrefaçon de la marque n°06 3448337 du 31 août 2006 au préjudice de la société Savencia, • des actes de concurrence déloyale au préjudice des sociétés Fromageries Perreault et B.G, • des actes de parasitisme au préjudice des sociétés Fromageries Perreault et B.G,

— confirmer en tant que de besoin le jugement entrepris en ce qu’il a interdit à la société Fromagerie Guilloteau de fabriquer, commercialiser et distribuer le produit Saint Marceault dans la forme, l’emballage et la présentation incriminés, sous quelque forme, de quelque manière, et à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, par toute personne morale ou physique interposée, et ce sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée passé un délai d’un mois à compter de la signification du jugement,

Y ajoutant,
- interdire à la société Fromagerie Guilloteau la poursuite des actes de contrefaçon de marque incriminés, en particulier la forme de l’emballage, à savoir un étui parallélépipède comportant des côtés

concaves et convexes, directement ou indirectement, par toute personne morale ou physique interposée et ce sous astreinte de15.000 euros par jour de retard, à l’issue d’un délai de huit jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,
- interdire à la société Fromagerie Guilloteau la poursuite des actes de concurrence déloyale incriminés, directement ou indirectement, par toute personne morale ou physique interposée et ce sous astreinte de 15.000 euros par jour de retard, à l’issue d’un délai de huit jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,
- interdire à la société Fromagerie Guilloteau de fabriquer, commercialiser tout autre produit susceptible de porter atteinte au produit Boursault, sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement, par toute personne morale ou physique interposée, et ce sous astreinte de 15.000 euros par jour de retard, à l’issue d’un délai de huit jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,
- ordonner la confiscation et la remise aux sociétés Savencia et B.G. de tout document, papier commercial, publicité, etc’ portant une reproduction du produit Saint Marceault incriminé ou une référence à celui-ci, se trouvant entre ses mains ou celles de ses représentants ou préposés, et ce sous astreinte de 15.000 euros par jour de retard, à l’issue d’un délai de quinze jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,
- dire que la cour se réservera la liquidation des astreintes ordonnées,

Et pour les préjudices causés,

•Pour la contrefaçon de marque :

- condamner la société Fromagerie Guilloteau à verser à la société Savencia la somme de 500.000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation de l’atteinte portée à sa marque, quitte à parfaire,
- condamner la société Fromagerie Guilloteau à verser à la société Savencia la somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation de son préjudice moral, quitte à parfaire,

•Pour la concurrence déloyale :

- condamner la société Fromagerie Guilloteau à verser à chacune des sociétés Fromageries Perreault et B.G la somme de 550.000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation de leur préjudice commercial, quitte à parfaire,

— condamner la société Fromagerie Guilloteau à verser à chacune des sociétés Fromageries Perreault et B.G. la somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation de leur préjudice moral, quitte à parfaire,

•Pour le parasitisme :

- condamner la société Fromagerie Guilloteau à verser à la société Fromageries Perreault la somme de 316.606 euros et à la société B.G la somme de 685.968 euros, à titre de dommages et intérêts, en réparation de leur préjudice industriel, quitte à parfaire,
- condamner la société Fromagerie Guilloteau à verser à chacune des sociétés Fromageries Perreault et B.G la somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation de leur préjudice moral, quitte à parfaire,
- ordonner la publication de l’arrêt à intervenir dans cinq revues ou journaux au choix des sociétés Savencia, Fromageries Perreault et B.G et aux frais de la société Fromagerie Guilloteau, sans que le coût global de ces insertions n’excède la somme de 150.000 euros,
- ordonner la publication de l’arrêt a intervenir sur le site Internet de la société Fromagerie Guilloteau pendant une durée de deux mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— condamner la société Fromagerie Guilloteau à verser à chacune des sociétés intimées la somme complémentaire de 25.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, quitte a parfaire et aux dépens de l’instance.

SUR CE, LA COUR,

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties; qu’il convient de rappeler que : * la société Savencia, venant aux droits de la société Bongrain, est spécialisée dans la fabrication, la distribution et la commercialisation de produits agro-alimentaires, notamment laitiers et fromagers, * elle est titulaire de la marque complexe 'Boursault’ n°063448337, déposée le 31 décembre 2006 pour désigner des fromages, * la société Fromageries Perreault spécialisée dans la fabrication de produits fromagers, fabrique notamment depuis 2003 le fromage Boursault créé en 1951,

* la société B.G commercialise le fromage Boursault, * la société Fromagerie Guilloteau a pour activité la création, la fabrication et la commercialisation de fromages affinés à pâte molle, tels que le pavé d’Affinois, * au printemps 2012, la Scamark, groupement d’achat Leclerc, a lancé un appel d’offres pour la production d’un fromage crémeux affiné, à texture fondante de 200 grammes, * les sociétés B.G Bressor et Fromagerie Guilloteau ont été sollicitées, * la proposition de la société Fromagerie Guilloteau a été pré- sélectionnée le 19 juin 2012, le marché lui étant attribué le 29 août 2012, * la société coopérative groupements d’achats des centres Leclerc, Galec, a déposé à l’institut national de la propriété industrielle le 25 septembre 2012, la marque verbale 'Saint Marsault’ enregistrée sous le n°3948690, pour désigner les produits laitiers et les fromages, * le fromage Saint Marsault fabriqué par la société Fromagerie Guilloteau a été offert à la vente dès janvier 2013 dans les magasins Leclerc, * estimant que les éléments caractéristiques de ce fromage étaient directement empruntés à ceux du fromage Boursault, la société B.G a fait procéder à un constat d’achat par huissier le 26 juillet 2013, dans un magasin Leclerc à Colombes, * le 11 juin 2014, les sociétés Bongrain, devenue Savencia, Fromageries Perreault et B.G ont assigné la société Fromagerie Guilloteau devant le tribunal de grande instance de Nanterre en contrefaçon de marque, concurrence déloyale et parasitisme,

* c’est dans ces circonstances, qu’est intervenu le jugement déféré;

Sur la contrefaçon de marque:

Considérant que la société Savencia est titulaire de la marque complexe 'Boursault’ n°06 3 448 337 déposée le 31 août 2006, pour désigner des fromages, ci-dessous reproduite:

Qu’elle expose que cette marque, en couleurs, est constituée par l’emballage du fromage Boursault, un écrin de forme parallélépipède caractérisé par :

- la face visible qui est convexe, avec des arêtes concaves,

— deux faces latérales opposées dont celle visible est plate, avec une fenêtre oblongue,

— deux autres faces latérales opposées, dont celle visible est concave, avec des arêtes convexes; Qu’elle ajoute que cet emballage présente sur sa face principale visible:

— un fond de couleur beige,

— un cartouche de couleur rouge brun,

— un liseré entourant le cartouche,

— le nom du produit dans le cartouche,

— une description du produit Fromage crémeux affiné, en lettres de style anglais;

Considérant qu’elle soutient que le fromage Saint Marceault est commercialisé dans un emballage qui est une imitation de la marque Boursault dont il reprend l’ensemble des caractéristiques, non pas à l’identique, mais de manière telle que tout est mis en œuvre pour que le consommateur puisse faire le lien entre les signes et les rapprocher, créant ainsi entre eux un risque de confusion ou, à tout le moins, sur leur origine;

Qu’elle fait valoir que cet emballage comporte :

- une face principale concave, avec des arêtes convexes,

— deux faces latérales opposées plates, avec une fenêtre (ouverture) oblongue,

— deux autres faces latérales opposées convexes, avec des arêtes concaves;

Qu’elle énonce que cet emballage présente sur sa face principale:

— un fond de couleur rouge brun,

— un cartouche de couleur beige,

— un liséré entourant le cartouche,

— le nom du produit dans le cartouche,

— une description du produit Fromage crémeux, en lettres de style anglais;

Qu’elle prétend encore que la dénomination Saint Marceault présente une similitude auditive avec le terme Boursault dont la syllabe finale est identique;

Qu’elle en conclut à un risque de confusion pour le consommateur qui n’a pas les deux signes sous les yeux en même temps, risque d’autant plus avéré que le produit Saint Marceault est le miroir de la marque, que la forme générale qui caractérise la marque est un emballage spécifique distinctif, aucun autre emballage, présentant l’ensemble de ces caractéristiques, n’existant sur le marché des fromages en dehors de celui déposé à titre de marque et exploité par le groupe Savencia pour son fromage Boursault;

Considérant que la société Fromagerie Guilloteau, qui rappelle que la comparaison doit s’effectuer entre la marque telle que résultant du certificat de dépôt et la boîte litigieuse telle que présentée dans les rayons, à savoir sur sa plus grande face plate et non debout sur sa petite face, soutient l’absence de contrefaçon de la marque tridimensionnelle revendiquée par l’emballage du Saint Marceault;

Qu’elle fait valoir que le Saint Marceault se distingue de façon suffisamment nette du Boursault pour ne pas prêter à confusion, dès lors que la forme est largement répandue notamment dans les grandes surfaces, le conditionnement ne présente aucune originalité particulière, la dénomination « fromage crémeux » n’est aucunement originale et s’applique à de nombreux produits en matière fromagère, l’aspect et la forme des emballages sont radicalement différents, les couleurs utilisées pour la présentation des deux emballages sont à l’opposé, les mentions figurant sur l’emballage sont totalement différentes;

Considérant que l’article L.716-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que L’atteinte portée au droit du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur. Constitue une atteinte aux droits de la marque la violation des interdictions prévues aux articles L.713-2, L.713-3 et L.713-4;

Que selon l’article L.713-3 du même code, Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public, l’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement;

Considérant qu’il est incontestable que la marque Boursault est déposée pour désigner des fromages et que le produit Saint Marceault

est un fromage, de sorte que contrairement à ce que soutient la société Fromageries Guilloteau, sont inopérantes, au regard de la contrefaçon de marque, les différences entre les fromages eux- mêmes, leurs qualités sensorielles, leur composition, leur croûte, leur texture ou leur odeur;

Considérant que cette marque est la représentation d’un emballage de fromage, en forme de boîte constituée d’un parallélépipède bombé, comportant deux faces dont celle visible est convexe avec des arêtes concaves, deux faces dont celle visible est concave avec des arêtes convexes, deux faces latérales dont celle visible est plate et comporte une fenêtre (ouverture);

Que la société Fromageries Guilloteau ne démontre nullement que cette forme serait banale et commune pour des emballages de fromage;

Qu’au contraire, la société Savencia observe justement qu’aucun autre emballage, existant sur le marché des fromages, fabriqué par des tiers ne reprend à lui seul les caractéristiques de la marque Boursault et établit par les nombreux articles de presse et publicitaires versés aux débats, que cette marque a acquis une notoriété certaine auprès des consommateurs français lui conférant un caractère distinctif élevé qui est un facteur pertinent de l’aggravation du risque de confusion;

Que la société Fromagerie Guilloteau n’établit pas davantage que la forme du fromage Saint Marceault serait la déclinaison d’un emballage qu’elle aurait exploité par le passé, à savoir son fromage 'Le Plaisir', lequel n’est pas un étui parallélépipède mais en forme de pyramide tronquée, de sorte qu’il n’a pu inspirer le conditionnement litigieux;

Considérant que l’emballage critiqué ne constituant pas la reproduction à l’identique de la marque, il convient de rechercher s’il existe entre eux un risque de confusion dans l’esprit du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, qui n’a gardé qu’un souvenir imparfait des marques, au terme d’une appréciation globale fondée sur l’impression d’ensemble produite, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants;

Qu’il est acquis aux débats que cette appréciation globale doit être faite en comparant la marque telle que déposée et le produit incriminé;

Considérant qu’il résulte de l’examen de l’emballage du fromage Saint Marceault et de la marque Boursault, auquel la cour a procédé, que l’emballage contesté est une boîte cartonnée, de forme parallélipipède, comportant une face concave avec des arêtes

convexes, deux faces latérales opposées convexes avec des arêtes concaves, deux faces latérales opposées avec une fenêtre oblongue;

Que l’appréciation globale du risque de confusion devant être fondée sur l’impression d’ensemble produite en tenant compte de leurs éléments distinctifs, la société Fromagerie Guilloteau ne saurait utilement observer que la forme de l’emballage du Saint Marceault serait plus cubique, moins haute, présenterait une courbure moins marquée, n’aurait pas deux faces concaves, aurait une ouverture plus fine;

Qu’en effet, en dépit de ces nuances, l’emballage du Saint Marceault reprend les formes caractéristiques de la marque Boursault, à savoir des faces concaves et convexes, des arêtes convexes, deux faces latérales avec chacune une ouverture oblongue;

Que si cette ouverture peut être utile à l’aération des fromages crémeux et avoir un rôle technique, il n’en demeure pas moins que seul l’emballage du fromage Saint Marceault reprend de façon similaire une ouverture allongée et arrondie sur ses deux faces latérales, les boîtes de fromage d’autres distributeurs présentant des ouvertures très dissemblables de celle de la marque Boursault;

Que par ailleurs, s’agissant des couleurs, la marque Boursault, déposée en couleurs, se distingue par un emballage beige-jaune comportant un cartouche rouge-bordeaux dans lequel est inscrite la dénomination Boursault dans la couleur de son emballage beige- jaune; que l’emballage du fromage Saint Marceault est de couleur rouge-bordeaux, présente un cartouche beige-jaune où la dénomination Saint Marceault est également dans la couleur de son emballage rouge-bordeaux; que force est ainsi de relever la simple inversion de ces couleurs contrastées, rouge-bordeaux et beige- jaune, qui seront immédiatement perçues par le consommateur d’attention moyenne;

Qu’il en résulte que l’emballage du fromage Saint Marceault reprend, visuellement, par inversion des formes, des lignes, des arêtes, des couleurs, la marque Boursault caractérisée par un étui parallélépipède, combinant des faces et arêtes droites, convexes et concaves, avec des fenêtres, associé à deux couleurs et qui constitue un signe distinctif;

Qu’au surplus, la dénomination Saint Marceault présente une similitude auditive avec le terme Boursault, dont la sonorité finale est identique;

Que la circonstance que l’emballage contesté comporte la nom de la marque repère 'Les Croisés', désignant ainsi un produit sous marque

distributeur, MDD, est indifférente, dès lors qu’un produit MDD n’est licite que s’il respecte les droits de propriété intellectuelle et industrielle des tiers et se différencie de la marque afin d’éviter tout risque de confusion sur l’origine des produits;

Considérant ainsi, sans qu’il soit besoin d’entrer dans le détail de l’argumentation des parties, sur la reprise de la mention fromage crémeux apposée sur l’emballage du fromage Saint Marceault, la proximité conceptuelle des dénominations Boursault et Saint Marceault, qu’il résulte des similitudes relevées, conjuguées à la connaissance de la marque antérieure sur le marché et à la stricte identité des produits, une impression d’ensemble similaire qui engendre un risque de confusion dans l’esprit du consommateur final normalement informé et avisé de la catégorie des produits concernés, en laissant accroire à une origine commune des produits en forme de déclinaison de la marque Boursault;

Considérant, qu’infirmant le jugement déféré, sont caractérisés les actes de contrefaçon de la marque Boursault dont est titulaire la société Bongrain devenue Savencia;

Sur la concurrence déloyale:

Considérant que la société Fromageries Perreault et la société B.G reprochent à la société Fromagerie Guilloteau des actes de concurrence déloyale, exposant qu’elle a fabriqué et commercialisé un produit qui reprend, de manière systématique, les éléments caractéristiques identifiant le fromage Boursault, que cette reprise n’est pas fortuite et a pour but de créer une confusion entre son produit Saint Marceault et le Boursault préexistant sur la marché dont il occupe une part majeure;

Qu’elles relèvent que l’appel d’offres de la société Leclerc pour le lancement d’un fromage sous marque de distributeur, s’il identifie la cible Boursault, n’incite aucunement le destinataire de l’appel d’offres à en reprendre les caractéristiques distinctives;

Qu’elles soutiennent qu’outre le produit (pâte molle, 200 grammes, croûte fleurie, lait de vache) et son étui (carton, dimensions), la société Fromagerie Guilloteau a repris la présentation du Boursault tel qu’il est commercialisé et ce, jusque dans ses moindres détails;

Considérant que la société Fromagerie Guilloteau réplique que le produit ne saurait être susceptible d’appropriation, à savoir une pâte molle à croûte fleurie fabriquée à partir du lait de vache, que seule la matière carton de l’emballage est identique comme pour la plupart des fromages, que la forme de son emballage est déclinée du fromage Le

Plaisir dont l’ancienneté n’est pas contestée, que l’aspect de cet emballage est différent de celui du Boursault, que des marques telles que U, Carrefour, Pâturages offrent aussi des fromages à pâte molle, croûte fleurie au lait de vache dans une boîte parallélépipède, avec une face concave, des ouvertures sur le côté, la mention 'crémeux’ en italique, qu’en outre, son produit contient toute une série d’informations en terme d’ingrédients et d’informations nutritionnelles qui ne figurent pas sur l’emballage du Boursault;

Qu’elle prétend que de sorte il n’y a le moindre risque de confusion entre les fromages en présence;

Considérant que le principe de la liberté du commerce implique qu’un produit peut être librement reproduit, sous certaines conditions tenant, notamment à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, préjudiciable à l’exercice paisible et loyal du commerce;

Que néanmoins, les actes de contrefaçon d’une marque constituent vis-à-vis de ceux qui n’ont pas de droit sur cette marque, mais qui fabriquent ou commercialisent les produits sous la marque, des actes de concurrence déloyale;

Considérant en l’espèce, qu’il ne saurait être reproché à la société Fromagerie Guilloteau d’avoir fabriqué un fromage crémeux affiné, de texture fondante, d’un poids de 200 grammes, dès lors que la société B.G et la société Fromagerie Perreault ne peuvent revendiquer le monopole de la fabrication et de la vente d’un fromage à pâte molle, croûte fleurie, au lait de vache d’un poids de 200 grammes, tel que sollicité par la société Leclerc aux termes de son appel d’offres;

Que si la Scamark, groupement d’achat Leclerc a souhaité dans son appel d’offres un étui en carton avec découpe arrondi, (en attente de proposition de votre part), il n’en subsiste pas moins que la société Fromagerie Guilloteau pouvait concevoir un emballage cartonné ne reprenant pas les caractéristiques de la forme de l’étui du Boursault, ses fenêtres oblongues et ses couleurs, ainsi qu’il ressort des photographies produites aux débats par les parties qui montrent des boites cartonnées bien différenciées (Entremont, Soignon, Rouy, Chavroux, Neufchatel) ;

Qu’il résulte au contraire des développements précédents sur la contrefaçon de la marque figurative Boursault, que les emballages des deux produits Boursault et Saint Marceault empruntent la même forme parallélépipède, comportent des côtés concaves et convexes, des faces latérales revêtues d’ouvertures allongées et arrondies, partagent les mêmes couleurs rouge-bordeaux et beige-jaune;

Qu’ainsi précédemment relevé, la société Fromagerie Guilloteau soutient vainement que la forme de son emballage parallélépipède, aux côtés concaves et convexes, serait une inspiration de l’emballage plus ancien de son fromage 'Le Plaisir', dès lors que celui-ci est en forme de pyramide tronquée et n’apparaît pas être une base d’inspiration du conditionnement du Saint Marceault;

Qu’elle ne peut davantage invoquer les emballages de fromages vendus sous d’autres marques de distributeurs, (U, Carrefour, Pâturages, Fondant), reprenant des formes parallélépipèdes avec une face concave et des ouvertures sur le côté; qu’en effet, il n’est pas démenti que ces produits, qui ont le même numéro d’agrément, ne sont pas fabriqués par des tiers mais, sans exception par la société Fromagerie Guilloteau;

Que les informations en terme d’ingrédients et d’informations nutritionnelles invoquées par la société Fromagerie Guilloteau ne sont pas davantage opérantes en ce qu’elles sont inscrites au dos de l’emballage du Saint Marceault et ne sont pas visibles par le consommateur lorsque le produit est présenté en rayonnage;

Considérant qu’il en résulte que les produits en litige produisent une impression d’ensemble semblable qui engendre un risque de confusion, lequel est corroboré par la production aux débats, tant en première instance que devant la cour, d’un sondage d’opinion établi aux mois de février et mars 2015, auprès d’un peu plus de 3.000 personnes, âgées de 18 ans et plus, d’où il ressort qu’à la présentation des deux visuels du Boursault et du Saint Marceault, 40% des personnes sondées ont répondu que les deux produits, commercialisés sous deux marques différentes, avaient le même fabricant;

Considérant par voie de conséquence, que si pris isolément, chacun des éléments précités ne caractérise pas, à lui seul un acte déloyal, en revanche leur ensemble révèle la reprise sans nécessité de multiples caractéristiques du produit « Boursault », de nature à créer une confusion et traduit un comportement déloyal imputable à la société Fromagerie Guilloteau attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce;

Qu’infirmant le jugement déféré, il convient en conséquence de retenir à l’encontre de la société Fromagerie Guilloteau un comportement fautif engageant sa responsabilité sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure au 1^er octobre 2016;

Sur le parasitisme:

Considérant que les sociétés B.G et Fromageries Perreault reprochent également à la société Fromagerie Guilloteau des actes parasitaires pour s’être placée dans leur sillage et soutiennent que la société Fromagerie Guilloteau, en fabriquant et en commercialisant le Saint Marceault, n’a pas cherché à mettre sur le marché un fromage qui aurait sa propre identité, mais a eu pour seule démarche de tirer profit du succès de Boursault qui est une référence incontestable pour le public, s’affranchissant des efforts financiers de développement, promotion et de commercialisation nécessaires au succès commercial d’un produit, dans le seul but d’améliorer le résultat de l’entreprise;

Qu’elles font valoir que le succès et la notoriété du Boursault résultent d’investissements humains et industriels, dont la société Fromagerie Guilloteau a profité de manière indue en se comportant comme un parasite;

Considérant que la société Fromagerie Guilloteau expose que la notoriété, la longévité de succès commercial d’un produit, à elle seule, est insuffisante pour caractériser un agissement parasitaire, qu’il ne suffit pas de justifier d’investissements sur un produit notoire pour en déduire automatiquement des actes de parasitisme entraînés par un prétendu détournement des investissements, qu’il faut prouver que l’usurpateur a commis une faute;

Qu’elle oppose n’avoir commis aucune faute, à aucun moment cherché à tirer profit du Boursault ou se mettre dans son sillage, mettant simplement au point un emballage répondant à l’appel d’offres Leclerc;

Qu’elle soutient que le fromage Boursault a été créé il y a 65 ans, était fabriqué par la société Boursin, que la société Savencia a acheté ce fromage en 2000, sans l’avoir mis au point et déjà conditionné avec l’emballage d’aujourd’hui, que la société Fromageries Perreault n’intervient que pour la fabrication du fromage et n’est pas concernée par sa présentation et sa promotion, que la société B.G, en qualité de distributeur, a certes investi sur le plan marketing, mais que cette société ne saurait lui reprocher un détournement d’investissements sur le plan marketing, dès lors qu’elle ne s’est livrée à aucune promotion du produit appartenant à Leclerc;

Qu’elle expose encore avoir investi techniquement sur le plan de la production industrielle pour la fabrication du Saint Marceault, à hauteur de la somme de 248.032 euros depuis l’année 2013, que les investissement liés antérieurement à la mise au point d’un triple crème, le 'Saint Angel’ en 2011, s’élevant à 284.900 euros, lui ont permis la création du Saint Marceault, que ses investissements de recherche se sont élevés entre 2010 et 2012 à 918.694 euros, qu’elle n’a pas investi en terme de communication parce qu’elle n’était pas le revendeur du Saint Marceault vendu par les centres Leclerc ;

Qu’elle prétend ainsi n’avoir réalisé aucune économie injustifiée qui devrait être sanctionnée sur le terrain du parasitisme, alors qu’elle a investi sur le plan industriel et ne s’est livrée à aucune promotion du produit;

Qu’elle ajoute que la décision d’achat du consommateur se fonde sur le produit lui-même et non pas sur son emballage ou sa présentation;

Considérant que le parasitisme se caractérise, indépendamment du risque de confusion, par la circonstance selon laquelle une personne, à titre lucratif et de façon injustifiée, s’inspire ou copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements, manifestant une volonté de se placer dans le sillage d’un concurrent pour profiter de sa notoriété;

Considérant qu’il convient de rechercher si la société Fromagerie Guilloteau a tiré indûment profit du savoir-faire et des efforts humains et financiers consentis par les sociétés Fromageries Perreault et B.G, lesquels ne peuvent seulement se déduire de la longévité et le succès de la commercialisation du fromage Boursault;

Considérant que si le Boursault n’a pas été créé à l’origine par la société Perreault, il n’en subsiste pas moins qu’elle en assure la production et est garante d’un savoir-faire vieux de plus de plus de soixante ans;

Qu’elle est ainsi fondée, ainsi que la société B.G qui commercialise ce fromage, à faire valoir les investissements consacrés à la production et à la commercialisation du Boursault;

Qu’à cet égard, il est justifié par les attestations de leur commissaire aux comptes, en date du 11 mars 2014, que la société Fromageries Perreault a exposé des dépenses industrielles pour la fabrication du Boursault depuis 2003, s’élevant à 1.583.029 euros, la société B.G ayant investi des dépenses de marketing à hauteur de la somme de 3.429.839 euros pour la promotion et la publicité du Boursault de 2006 à 2012;

Que le tribunal a justement retenu que tant la société Fromageries Perreault que la société B.G avaient lourdement investi pour fabriquer et promouvoir un produit de qualité reconnu tant par les milieux professionnels que par la consommateur;

Considérant si les sociétés Fromageries Perreault et B.G ne peuvent reprocher à la société Fromagerie Guilloteau d’avoir fait l’économie de

frais de commercialisation marketing et promotionnel, investissements propres au centre Leclerc revendeur, elles sont en droit de soutenir que la société Fromagerie Guilloteau s’est affranchie des efforts financiers de conception et de création de l’emballage du Saint Marceault, copie du Boursault;

Considérant que la société Fromagerie Guilloteau ne saurait arguer du contenu de l’appel d’offres et prétendre qu’elle n’a eu aucun pouvoir décisionnel sur les caractéristiques de cet emballage; qu’en effet, cet appel d’offres portait uniquement sur un étui carton avec découpe arrondi (en attente de proposition de votre part)-impression offset en 6 couleurs vernis acrylique. Papier paraffiné impression 4 couleurs. Sticker de fermeture, de sorte que ces directives concernant l’emballage avaient un caractère général et laissaient aux candidats une marge de manœuvre quant à la forme générale de l’étui et ses couleurs restant à définir pour la réalisation du produit;

Considérant d’une part, que la société Fromagerie Guilloteau ne justifie d’aucune étude conceptuelle de l’emballage du Saint Marceault qui aurait été prétendument faite de manière totalement indépendante, selon les caractéristiques définis par le groupement Leclerc;

Que d’autre part, elle n’identifie aucun de ses produits antérieurs dans le sillage duquel elle prétend s’être placée;

Qu’enfin, les investissements de recherche allégués par la société Fromagerie Guilloteau n’ont été nullement consacrés à la conception de l’emballage litigieux, ainsi qu’il ressort de l’examen de l’attestation de son président directeur général du 28 juin 2016 et de celle de son commissaire aux comptes en date du 29 juin 2016;

Considérant, au demeurant, que dans un article publié au mois de mai 2014, dans la revue Réussir Lait et Élevage, le dirigeant de la société Fromagerie Guilloteau a déclaré: Il nous faut améliorer le résultat de l’entreprise, l’objectif étant que je puisse la vendre dans les meilleures conditions (prix et objet économique et social du re- preneur) possibles à partir de 2015. (…) La fromagerie développe des produits sous marques distributeurs (MDD). Ilya trois ans, nous n’en faisions pas du tout. Aujourd’hui, elles représentent 13% du chiffre d’affaires. Nous intéressons la grande distribution avec des copies de Mini Caprice des Dieux et de Boursault du groupe Bongrain, que nous sommes encore les seuls à pouvoir fabriquer;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède, que le produit Boursault est le fruit d’investissements, d’un savoir-faire et constitue une valeur économique;

Qu’au regard des développements précédents, il s’avère que la société Fromagerie Guilloteau, qui ne peut arguer du contenu de l’appel d’offres, a reproduit indûment et sans nécessité les caractéristiques fortement évocatrices du Boursault, sans investir dans la conception et la création de l’emballage du Saint Marceault, procédant ainsi de la volonté délibérée de se placer dans le sillage des sociétés Fromageries Perreault et B.G et de profiter de la notoriété acquise par le Boursault grâce aux investissements qui lui ont été consacrés et de se procurer un avantage concurrentiel;

Que dans ces circonstances, la captation indue de ces investissements et de ce savoir-faire constitue un comportement fautif, au regard de l’article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1^er octobre 2016, qui caractérise des actes parasitaires; Que le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu des actes fautifs de parasitisme;

Sur les mesures réparatrices:

Au titre de la contrefaçon de marque:

Considérant que la société Savencia soutient que l’atteinte portée à sa marque est un facteur de banalisation et sollicite l’octroi de la somme de 500.000 euros à titre de dommages et intérêts et de celle de 150.000 euros réparant son préjudice moral;

Considérant que la société Fromagerie Guilloteau réplique que la société Savencia se méprend sur l’étendue du préjudice qu’elle prétend subir et qui serait consécutif à l’atteinte portée à sa marque, que cette société est dans l’incapacité de définir son préjudice moral qui résulte de la même atteinte que celle évoquée au titre de celle portée à la marque;

Mais considérant qu’est justifié le pouvoir distinctif de la marque Boursault exploitée de manière intensive depuis de nombreuses années; Que la contrefaçon a causé à la société Savencia, titulaire de la marque, un préjudice du seul fait de l’atteinte à son droit de propriété; que la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts réparera son entier préjudice; Au titre de la concurrence déloyale:

Considérant que les sociétés Fromageries Perreault et B.G sollicitent réparation de leur préjudice commercial par l’allocation de la somme de 550.000 euros à chacune d’elles, de leur préjudice moral par l’octroi de la somme de 150.000 euros;

Que la société Fromagerie Guilloteau conclut à l’absence de préjudice commercial ou moral;

Considérant que les actes de concurrence déloyale constituent des facteurs de banalisation du Boursault, qui jouit d’une réputation et d’une place incontestables sur le marché des fromages et portent atteinte à l’image d’un de leurs produits phares;

Qu’il s’infère des actes de concurrence déloyale un préjudice pour les sociétés Fromageries Perreault et B.G, fût-il un trouble commercial, et un préjudice moral, de sorte que la cour usant de son pouvoir d’appréciation dispose des éléments suffisants pour leur allouer à chacune d’elles la somme de 300.000 euros réparant leur préjudice commercial et la somme de 10.000 euros réparant leur préjudice moral;

Au titre du parasitisme:

Considérant que les sociétés Fromageries Perreault et B.G, qui rappellent leurs investissements industriels et de promotion du produit Boursault, demandent respectivement des dommages et intérêts à hauteur de 20% des investissements réalisés, soit la somme de 316.606 euros pour la première et la somme de 685.968 euros pour la seconde;

Qu’elles soutiennent que les actes de parasitisme les empêchent de bénéficier d’un retour sur leurs investissements, tant industriels que promotionnels, pour asseoir le produit Boursault dans l’esprit du public et en maintenir la réputation année par année, alors que la société Fromagerie Guilloteau s’est enrichie à leurs dépens, en réalisant des économies indues;

Qu’elles sollicitent également le versement à chacune d’elles de la somme de 150.000 euros en réparation de leur préjudice moral respectif;

Considérant que la société Fromagerie Guilloteau réplique à l’absence de préjudice résultant des actes de parasitisme, faisant valoir que la société Fromageries Perreault n’a consacré aucun investissement pour la mise au point de l’emballage du Boursault, mais a seulement exposé des frais de fabrication, que la société B.G atteste pour elle- même avoir consacré pendant six ans des dépenses de marketing pour une gamme de sept produits Boursault et d’autres fromages, que les sociétés Fromageries Perreault et B.G ne peuvent à la fois subir un préjudice moral et un préjudice matériel pour le prétendu détournement de la notoriété du Boursault; qu’elle oppose n’avoir réalisé qu’une marge négative par la vente du Saint Marceault;

Considérant que le premier juge a pertinemment retenu que ne peuvent être contestés les investissements fournis par les sociétés Fromageries Perreault et B.G attestés par leur commissaire aux comptes, que l’ensemble des investissements publicitaires de la société B.G devait être pris en considération, s’agissant de la gamme Boursault, que les investissements industriels de la société Fromageries Perreault devaient être également retenus, ceux-ci contribuant à la qualité du produit fidélisant la clientèle et à la réputation du Boursault dont la société Fromagerie Guilloteau a cherché à tirer profit indûment, qu’en se plaçant dans le sillage des sociétés Fromagerie Perreault et B.G, la société Fromagerie Guilloteau a profité des investissements consacrés à la production et la promotion du fromage Boursault, en s’évitant des frais de recherche marketing et de développement, en a tiré un profit injustifié en remportant un appel d’offres auprès d’un grand distributeur;

Considérant qu’il s’ensuit que les sociétés Fromageries Perreault et B.G sont fondées à solliciter la réparation des préjudices subis du fait du détournement de leurs investissements, lesquels ont été justement réparés par le tribunal par l’allocation à la première de la somme de 150.000 euros, à la seconde de la somme de 350.000 euros à titre de dommages et intérêts;

Considérant que le premier juge a également exactement retenu que les sociétés Fromageries Perreault et B.G invoquent à bon droit un préjudice moral lié aux agissement parasitaires, la société Fromagerie Guilloteau ayant utilisé leur savoir-faire et tiré profit de la notoriété du fromage Boursault, en le banalisant, de sorte que la décision déférée sera confirmée en ce qu’elle a alloué à chacune d’elles la somme de 10.000 euros réparant ce préjudice; Sur les mesures complémentaires:

Considérant que les sociétés Savencia, Fromageries Perreault et B.G demandent à la cour d’ajouter aux mesures d’interdiction, d’astreinte et de publication prononcées par le tribunal, en outre, d’ordonner une mesure de confiscation;

Mais considérant que les mesures d’interdiction telles que prononcées par le tribunal suffisent à mettre un terme aux agissement litigieux, de sorte que, sans qu’il soit besoin d’ordonner une mesure de confiscation, seront confirmées les dispositions du jugement qui ont fait interdiction à la société Fromagerie Guilloteau de fabriquer, commercialiser et distribuer les produits Saint Marceault dans la forme, l’emballage et la présentation incriminée, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement par toute personne morale ou physique interposée, et ce sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée;

Que sera également confirmée la mesure de publication du présent jugement dans trois revues ou journaux, au choix des sociétés B.G. et Fromageries Perreault, aux frais de la société Fromagerie Guilloteau, sans que le coût global des insertions n’excède la somme de 10.000 euros;

Que cette mesure de publication devra faire mention du présent arrêt;

Qu’il n’y a pas lieu à se réserver la liquidation de l’astreinte;

Sur la demande en dommages et intérêts formée par la société Fromagerie Guilloteau:

Considérant que la solution du litige commande de rejeter la demande en remboursement des sommes versées et les demandes en dommages et intérêts formées par la société Fromagerie Guilloteau au titre des préjudices qu’elle aurait subis en raison de l’exécution provisoire du jugement;

Sur les autres demandes:

Considérant que le premier juge a exactement statué sur le sort des dépens et les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile dont il a fait une équitable application;

Qu’en vertu de ce texte, il y a lieu de faire partiellement droit aux prétentions des sociétés Savencia, Fromageries Perreault et B.G au titre de leurs frais irrépétibles exposés à l’occasion de ce recours, contre la société Fromagerie Guilloteau qui succombe en son recours et doit supporter la charge des dépens d’appel;

PAR CES MOTIFS

Statuant par décision contradictoire Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit que la société Fromagerie Guilloteau a commis des actes de parasitisme au préjudice de la société B.G. et de la société Fromageries Perreault,

En conséquence,
- fait interdiction à la société Fromagerie Guilloteau de fabriquer, commercialiser et distribuer les produits Saint Marceault dans la

forme, l’emballage et la présentation incriminée, et ce sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée,
- condamné la société Fromagerie Guilloteau à payer à la société B.G à titre de dommages et intérêts les sommes de 350.000 euros en réparation du préjudice commercial et 10.000 euros en réparation du préjudice moral,
- condamné la société Fromagerie Guilloteau à payer à la société Fromageries Perreault les sommes de 150.000 euros en réparation du préjudice industriel et 10.000 euros en réparation du préjudice moral,
- ordonné la publication du présent jugement dans trois revues ou journaux, au choix des sociétés B.G. et Fromageries Perreault, aux frais de la société Fromagerie Guilloteau, sans que le coût global des insertions n’excède la somme de 10.000 euros,

Y ajoutant,

Dit que la mesure de publication devra faire mention du présent arrêt, L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Dit que la société Fromagerie Guilloteau a commis des actes de contrefaçon de la marque Boursault dont est titulaire la société Savencia,

Dit que la société Fromagerie Guilloteau a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice des sociétés Fromageries Perreault et B.G,

Condamne la société Fromagerie Guilloteau à verser à la société Savencia la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des actes de contrefaçon de marque,

Condamne la société Fromagerie Guilloteau à payer en réparation des actes de concurrence déloyale:

- à la société Fromageries Perreault la somme de 300.000 euros réparant son préjudice commercial et la somme de 10.000 euros réparant son préjudice moral,
- à la société B.G la somme de 300.000 euros réparant son préjudice commercial et la somme de 10.000 euros réparant son préjudice moral,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la société Fromagerie Guilloteau à payer à chacune des sociétés Savencia, Fromageries Perreault et B.G la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

Condamne la société Fromagerie Guilloteau aux dépens d’appel et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Dominique ROSENTHAL, président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.