COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRÊT N° 190

CONTRADICTOIRE

DU 13 JUIN 2019

N° RG 16/05144

N° Portalis : DBV3-V-B7A-RC7E

AFFAIRE :

Z X

C/

Société MERCAREON GMBH

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Octobre 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CHARTRES

N° Section : Encadrement

N° RG : F 15/00102

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées le 14 Juin 2019 à :

- M^e Claire RICARD

- M^e Monique TARDY

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE JUIN DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant, fixé au 21 mars 2019 puis prorogé au 13 juin 2019, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur Z X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

28130 SAINT-MARTIN DE NIGELLES

Représenté par M^e Nathalie BENNAIM, plaidant, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : G0775 ; et par M^e Claire RICARD, constituée, avocate au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622

APPELANT

****************

La Société MERCAREON GMBH

Pfarrer Weig

Weg 12

[…]

Représentée par M^e Damien WEHR, plaidant, avocat au barreau de STRASBOURG ; et par M^e Monique TARDY de l’Association AVOCALYS, constituée, avocate au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 22 Janvier 2019, Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, conseiller, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Nicolas CAMBOLAS

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Mercareon est une société de droit allemand ayant son siège social à Ulm (Allemagne), qui fait partie du groupe Transporeon, dont l’activité consiste à mettre en relation la grande distribution et les sociétés de transport via une plateforme informatique, permettant de gérer les créneaux horaires de livraison. Elle emploie au moins onze salariés et relève de la convention collective du personnel des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec.

Par contrat à durée indéterminée du 14 décembre 2010, M. Z X était engagé par la société Mercareon, à compter du 1^er février 2011, en qualité de commercial grands comptes, statut cadre, position 3.2, coefficient 210.

Son lieu de travail était fixé à l’agence Mercareon de Saint-Germain-en-Laye. À compter du 24 septembre 2012, il exerçait ses fonctions en « home office », c’est-à-dire que son domicile était son lieu de travail.

Il percevait une rémunération annuelle brute de 60 000 euros ainsi qu’une rémunération variable en fonction des objectifs atteints. Un véhicule de fonction était mis à sa disposition.

Courant décembre 2014, il était demandé à M. X de restituer son ordinateur professionnel et de transférer l’ensemble de ses courriels à son collègue M. B C, engagé quatre mois plus tôt en qualité de commercial.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 5 janvier 2015, M. X se voyait notifier son licenciement pour insuffisance de résultats due à une insuffisance professionnelle caractérisée.

Le 20 mars 2015, il saisissait le conseil de prud’hommes de Chartres aux fins de contester son licenciement.

Par jugement du 28 octobre 2016, le conseil de prud’hommes de Chartres a :

En la forme,

— reçu M. Z X en ses demandes,

— reçu la société Mercareon en ses demandes reconventionnelles,

Au fond,

— dit que la procédure de licenciement de M. X est irrégulière,

— dit que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse,

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire est de 5 875 euros brut,

— dit que le véhicule de fonction de M. X est un avantage en nature, qu’il doit figurer sur son bulletin de salaire,

En conséquence,

— condamné la société Mercareon à payer à M. X les sommes suivantes :

' 5 875 euros au titre de l’indemnité pour irrégularité de procédure,

' 2 625 euros au titre de rappel de salaire sur préavis,

' 600,80 euros au titre de rappel de salaire sur l’indemnité de licenciement,

' 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. X du surplus de ses demandes, à savoir :

— une indemnité de 105 750 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— une indemnité de 35 250 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

— une indemnité de 10 000 euros au titre du préjudice subi à raison du caractère vexatoire,

— une indemnité de 2 250 euros au titre de la prime de vacances,

— pris acte que la société Mercareon régularise l’avantage en nature au titre des bulletins de paie pour les années 2012 / 2013 / 2014,

— constaté que suite à l’établissement des bulletins de paie rectificatifs, M. X est redevable à la société Mercareon des charges salariales lui incombant,

En conséquence,

— condamné M. X à payer à la société Mercareon la somme de 2 363,41 euros au titre de remboursement des charges salariales sur avantage en nature, à savoir le véhicule de fonction pour les années 2012 / 2013 / 2014,

— débouté la société Mercareon du surplus de ses demandes reconventionnelles, à savoir :

— une indemnité en application du contrat de travail à hauteur de 35 250 euros,

— une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire uniquement pour ce qui est de droit,

— condamné la société Mercareon à régler les frais liés à la mise en conformité des bulletins de salaire qui pourraient incomber à M. X – soit impôt sur le revenu, charges salariales, cotisations et différents droits afférents -,

— condamné la société Mercareon aux entiers dépens qui comprendront les frais éventuels d’exécution.

M. X a interjeté appel de cette décision le 17 novembre 2016.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 20 février 2018, M. X demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité pour clause de non-concurrence illicite, d’indemnité pour conditions vexatoires du licenciement,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné à rembourser la somme de 2 263,41 euros au titre de la réintégration en avantage en nature,

— condamner la société Mercareon à lui payer :

' 105 750 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 35 250 euros au titre des dommages-intérêts pour clause de non-concurrence illicite,

' 10 000 euros au titre du préjudice subi à raison du caractère vexatoire du licenciement,

— subsidiairement, condamner la société Mercareon à lui payer la somme de 5 875 euros au titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,

— condamner la société Mercareon au paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 11 mai 2017, la société Mercareon demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné M. X à rembourser la somme de 2 263,41 euros à la société Mercareon,

— confirmer le jugement en ce qu’il a alloué à M. X des dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement à la condition de confirmer le jugement le déboutant de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que M. X a violé la clause de non-concurrence et l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre de cette clause,

— infirmer le jugement pour le surplus,

— débouter M. X de ses demandes de rappel de salaire au titre du préavis et de l’indemnité de licenciement,

— le condamner à la somme de 32 250 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-concurrence,

— le condamner à la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10 avril 2018.

Il est renvoyé aux écritures des parties pour un exposé plus ample de leurs prétentions et moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle

L’article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement pour motif personnel à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

L’article L. 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties. En application de l’article

L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l’énoncé de faits matériellement vérifiables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.

Pour constituer une cause légitime de rupture, l’insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments objectifs, constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, directement imputable au salarié et non la conséquence d’une conjoncture économique difficile ou du propre comportement de l’employeur.

Il appartient à l’employeur d’établir que l’insuffisance professionnelle reprochée au salarié repose sur des éléments objectifs, précis et imputables à celui-ci.

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

« Dans le cadre de vos fonctions, vous aviez notamment pour mission la mise en oeuvre et la réalisation, dans votre secteur géographique et dans votre domaine, de la politique commerciale de notre société, ainsi que le développement du portefeuille clients de cette dernière.

A cet effet, des objectifs commerciaux ont été fixés chaque année par accord entre vous et notre Société.

Ainsi, au titre de l’année 2013, les objectifs commerciaux vous concernant étaient, notamment, les suivants :

- signature d’un contrat supplémentaire avec la société de distribution Leclerc au niveau régional,

- signature d’un contrat avec un nouveau client sur le territoire français,

- signature d’un contrat avec un nouveau client en Belgique ou en Espagne,

- signature d’un nouveau contrat avec la société de distribution Norma Lyon.

Nous avons le regret de constater que ces objectifs n’ont pas été atteints.

De même, au titre de l’année 2014, les objectifs commerciaux vous concernant étaient notamment les suivants :

- signature de contrats avec trois nouveaux clients sur les territoires français ou belge,

- assister vos collaborateurs en vue de la signature d’un contrat avec un nouveau client en Espagne, au Portugal, en Pologne ou en Roumanie.

Une fois encore, pour notre plus grande déception, nous ne pouvons que constater que ces objectifs n’ont pas été atteints. Pire encore, vous n’avez atteint que 10 % de ces objectifs en 2014, contre 30 % en 2013. Il convient de préciser que vous avez atteint ce chiffre de 30 % eu égard à l’indulgence de notre Société, les objectifs fixés n’ayant été que partiellement atteints.

Pourtant nous vous précisons d’ores et déjà que ces objectifs ainsi escomptés sont à la fois raisonnables et compatibles avec le marché.

En effet, vos collègues exerçant une fonction analogue à la vôtre n’ont pas rencontré de difficultés économiques particulières liées à la conjoncture du marché. Par conséquent, ils ont atteint en 2014 les objectifs qui leur étaient fixés.

En date du 9 septembre 2014, suite à une réunion avec la Direction, nous vous avions déjà fait savoir que vos résultats étaient insuffisants. Nous attendions de votre part une réactivité immédiate.

L’absence d’atteinte de ces objectifs confirme davantage votre incapacité à déployer la stratégie de vente de la société, voire du groupe en termes de développement du chiffre d’affaires et de partenariats stratégiques sur les court, moyen et long termes. En comparaison, vos collègues exerçant une fonction analogue à la vôtre se sont acquittés de leur mission sans difficulté majeure.

De plus, vous n’avez pas su mettre en 'uvre vos compétences commerciales alors qu’à votre embauche vous présentiez un profil parfaitement adapté.

Tout en étant conscient de vos faiblesses et lacunes, vous n’avez pourtant pas manifesté d’efforts supplémentaires pour atteindre les objectifs que nous avions fixés ensemble.

Il convient également de relever que la société a mis à votre disposition tous les outils nécessaires à l’activité commerciale (véhicule, portable, portable informatique) et a tout mis en 'uvre pour vous aider dans vos prospections commerciales.

Ces moyens n’ont pas eu l’effet escompté car vous n’avez pas su en tirer avantage et vous n’avez pas su bénéficier de nos efforts d’accompagnement commercial.

En réalité, nous constatons que la non-réalisation de vos objectifs résulte de votre insuffisance professionnelle.

Par conséquent, après analyse et réflexion de notre part, par la présente, nous nous voyons contraints de vous notifier votre licenciement pour insuffisance de résultats due à une insuffisance professionnelle caractérisée de votre part.

La société ne peut attendre davantage un sursaut commercial de votre part puisque la faiblesse de vos ventes porte atteinte à nos intérêts commerciaux et financiers.

Ainsi, votre licenciement prendra effet le lendemain de la première présentation de la présente lettre et constituera le point de départ de votre préavis."

M. X conteste l’insuffisance professionnelle qui lui est reprochée pour les années 2013 et 2014, soutenant qu’aucun objectif précis ne lui a jamais été fixé par son employeur, ni dans le contrat de travail, ni de manière unilatérale. Il fait en outre valoir qu’aucune observation écrite de la société Mercareon ne lui a jamais été adressée pendant ces deux années ; que bien au contraire, il a été félicité pour son travail et ses idées ; qu’il a bénéficié en janvier 2014 d’une augmentation de salaire de 500 euros brut mensuels ; que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La société Mercareon prétend que les parties se sont rapprochées pour discuter des modalités de départ de M. X, dont les résultats n’étaient pas ceux escomptés ; qu’une rencontre a eu lieu à Ulm le 12 décembre 2014, au terme de laquelle le salarié a cessé toute collaboration et a restitué ses outils de travail, notamment son ordinateur portable ; que M. X a formulé des exigences indemnitaires exorbitantes qui ont conduit la société à envisager son licenciement pour insuffisance professionnelle. Elle reproche à M. X de n’avoir réalisé que 30% de ses objectifs en 2013 et 10% en 2014 tandis que d’autres salariés exerçant des fonctions analogues ont atteint leurs objectifs. Elle fait valoir que le salarié s’est montré dans l’incapacité de déployer une stratégie de vente et qu’il n’a pas su mettre en oeuvre des compétences commerciales alors que la société a mis à sa disposition tous les outils nécessaires tels que véhicule, téléphone portable, outil informatique, aide au titre des prospections commerciales, etc. Elle estime que M. X est mal venu à contester la réalité de ses objectifs alors que ses bulletins de paie comprennent des primes sur objectifs.

Sur ce, la cour relève que l’insuffisance professionnelle reprochée à M. X repose sur la non atteinte d’objectifs commerciaux qui auraient été fixés en 2013 et 2014 au terme d’un accord entre le salarié et son employeur.

Or, la société Mercareon, qui supporte la charge de la preuve, ne démontre pas avoir effectivement fixé de tels objectifs. En effet, la seule référence à des objectifs qui ont été utilisés par l’employeur pour déterminer la part de rémunération variable versée en sus de la part fixe, objectifs dont il n’est d’ailleurs pas démontré qu’ils ont été fixés en conformité avec les dispositions contractuelles et portés à la connaissance du salarié en début d’exercice, ne permet pas d’établir que des objectifs afférents aux résultats attendus quelles que soient les circonstances objectives aient été déterminés et notifiés en temps utile au salarié.

Il en résulte que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse, contrairement à ce qu’ont décidé les premiers juges, dont la décision sera infirmée.

Sur les conséquences financières du licenciement

— Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. X sollicite la condamnation de la société Mercareon au paiement de la somme de 105 750 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société Mercareon fait valoir que la salarié avait une faible ancienneté et qu’en toute hypothèse, il a retrouvé un emploi quelques mois après son licenciement.

Les parties s’accordent pour dire que le salaire mensuel brut moyen sur les douze derniers mois s’élève à 5 875 euros.

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Au regard de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise (quatre ans), de son âge et des circonstances de la rupture, le préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être indemnisé à hauteur de 40 000 euros brut.

— Sur le rappel au titre de l’indemnité de licenciement

La société Mercareon considère que les primes exceptionnelles perçues par le salarié ne peuvent être prises en compte pour calculer l’indemnité de licenciement. Elle indique avoir retenu le salaire moyen calculé sur les trois derniers mois, qui était le plus favorable au salarié, soit 5 500 euros.

L’article 19 de la convention collective donne comme mode de calcul de l’indemnité de licenciement :

« le 12 ème de la rémunération des 12 derniers mois, incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels ».

Au vu des justificatifs produits, le conseil de prud’hommes a fait une juste évaluation de l’indemnité de licenciement et a décidé à bon droit de condamner l’employeur à un rappel à ce titre à hauteur de 600,80 euros. Il doit toutefois être précisé que cette somme est brute et le jugement sera infirmé en conséquence.

— Sur le rappel au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

M. X réclame un rappel de salaire sur préavis de 2 625 euros, estimant que l’employeur aurait dû tenir compte de la moyenne mensuelle des douze derniers mois de travail.

L’employeur rappelle que le salarié a été dispensé d’exécuter son préavis, qui a couru du 20 janvier au 20 avril 2015. Ce préavis lui a été payé à hauteur de 5 000 euros par mois conformément au contrat de travail. Il reproche aux premiers juges d’avoir retenu le salaire moyen des douze derniers mois pour calculer le préavis, en incluant à tort les primes exceptionnelles et les primes sur objectifs que le salarié a touchées au cours de l’exercice écoulé.

L’indemnité compensatrice de préavis due au salarié en application de l’article L. 1234-5 du code du travail est égale au salaire brut, assujetti au paiement des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la duré du délai-congé. Cette indemnité englobe tous les éléments de rémunération auxquels le salarié aurait pu prétendre s’il avait exécuté normalement son préavis, à l’exclusion des sommes représentant des remboursements de frais. Il en découle que l’indemnité compensatrice de préavis doit notamment inclure les éléments de rémunération variable qui auraient été versés au salarié s’il avait continué à travaillé et dont il a été privé du fait de l’employeur à la suite du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au vu des justificatifs produits, il convient de faire droit à la demande d’indemnité de préavis à hauteur de 2 625 euros, conformément à la demande du salarié, tout en précisant que cette indemnité est exprimée en brut. Le jugement sera infirmé en conséquence.

— Sur le non-respect de la procédure de licenciement

Le salarié soutient que son employeur n’a pas respecté la procédure de licenciement ; que le 20 janvier 2015, il a reçu la lettre de licenciement datée du 5 janvier 2015, sans avoir jamais été convoqué à un entretien préalable ; qu’ainsi l’absence d’entretien préalable emporte irrégularité de la procédure de licenciement.

La société conteste l’argumentation du salarié et rétorque que le 12 décembre 2014, lors de son déplacement à Ulm pour négocier une rupture amiable, il a reçu en main propre une lettre de convocation à un entretien préalable ; que M. Y, en sa qualité de DRH, s’est spécialement déplacé à Paris le 19 décembre 2014 pour cet entretien ; que le salarié ne s’y est pas présenté ; que dès lors aucune irrégularité dans la procédure ne peut être constatée.

Il n’est cependant pas démontré que la lettre du 12 décembre 2014 de convocation à l’entretien préalable, produite aux débats par l’employeur, a été remise en mains propres au salarié, faute de comporter la signature de ce dernier.

En toute hypothèse, M. X ne peut réclamer, en plus de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée sur le fondement de l’article L. 1235-3, l’indemnité prévue à l’article L. 1235-2 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 applicable à la cause, laquelle n’est due que lorsque le licenciement survient sans observation de la procédure de licenciement mais pour une cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la société Mercareon à ce titre.

— Sur les conditions vexatoires du licenciement

M. X reproche à son employeur d’avoir informé l’ensemble des salariés de l’entreprise ainsi que certains clients qu’il ne faisait plus partie de la société alors qu’il n’avait même pas encore été convoqué à un entretien préalable. Ses outils de travail lui ont été retirés notamment son ordinateur portable, avant même qu’il soit licencié. Il réclame la condamnation de la société à lui payer la

somme de 10 000 euros de dommages-intérêts pour conditions vexatoires du licenciement.

Toutefois, le salarié ne démontre pas que le licenciement est effectivement intervenu dans des circonstances vexatoires, ni avoir subi un préjudice distinct de celui déjà réparé par l’allocation des indemnités ci-dessus. Le jugement sera confirmé de ce chef.

— Sur la clause de non-concurrence

M. X soutient que la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail est nulle car elle ne prévoit pas de contrepartie financière ; que la société Mercareon ne rapporte pas la preuve des actes de concurrence qu’elle invoque ; qu’en toute hypothèse il estime avoir respecté la clause de non-concurrence puisque la société Sigma qui l’emploie désormais est un éditeur de logiciels de gestion d’entrepôts alors que la société Mercareon est une plateforme informatique de mise en relation de transporteurs et de dépôts de la grande distribution pour planifier des rendez-vous de livraison. Il réclame le versement de dommages-intérêts à hauteur de 35 250 euros pour clause de non-concurrence illicite.

La société réplique que le salarié n’a pas été libéré de la clause de non-concurrence d’une durée de six mois prévue au contrat de travail et qu’il lui appartenait donc de la respecter ; qu’elle a découvert tardivement au cours de l’instance prud’homale que le salarié n’avait pas tenu ses engagements, ayant été embauché par une société concurrente, la société Sigma, à compter du 24 août 2015, soit bien avant l’expiration de la durée de six mois ; qu’en conséquence le salarié ne saurait prétendre à la moindre indemnité ; que bien au contraire, il doit être condamné à dédommager la société Mercareon.

Aux termes de l’article 15 du contrat de travail conclu le 14 décembre 2010 :

« Compte tenu du caractère extrêmement sensible du savoir-faire et des informations techniques et commerciales auxquelles l’employé a accès dans l’exercice de ses fonctions au titre du présent contrat, et de la nature particulièrement concurrentielle des activités de la Société, les parties conviennent expressément de la nécessité d’une clause de non-concurrence pour protéger les intérêts légitimes de la Société. En outre, l’employé reconnaît que, comte tenu de sa formation, cette clause ne porte pas atteinte à sa capacité de retrouver un nouvel emploi.

Au cas où le présent contrat viendrait à être rompu par l’une ou l’autre des parties pour quelque cause que ce soit, l’employé s’interdit expressément d’entrer au service d’une entreprise développant ou commercialisant des produits ou services susceptibles de concurrencer ceux de Mercareon, de créer en Europe pour son propre compte une entreprise du même genre ou d’y participer directement ou indirectement, en quelque qualité que ce soit.

A ce titre, l’employé s’interdit de diriger de manière directe ou indirecte une société en concurrence avec Mercareon ou de détenir des actions dans une telle société ou de participer de façon directe ou indirecte à la création d’une telle société, de la soutenir ou de la conseiller ou de s’engager dans toute autre entreprise concurrente.

Cette clause de non-concurrence sera valable pendant les six mois qui suivent le départ de l’employé.

Si l’employé ne respecte pas la clause de non-concurrence, il aura à payer à Mercareon une amende de 6/12 du dernier salaire annuel fixe que Mercareon lui a payé. Ceci n’exclut pas une demande de dommages-intérêts supplémentaires. Si l’employé continue à ne pas respecter la clause de non-concurrence, chaque travail mensuel correspond à une violation indépendante résultant dans le paiement d’une amende comme indiqué ci-dessus.

Mercareon peut renoncer à appliquer cette clause de non-concurrence à tout moment. Dans ce cas, l’obligation de régler l’indemnité comme défini ci-dessus, s’arrête un mois après avoir informé l’employé de cette décision."

Cette clause, qui apporte une restriction à la liberté de travail de M. X et qui lui interdit d’exercer une activité concurrente à celle de son ancien employeur est une clause de non-concurrence.

En application du principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et des dispositions de l’article L. 1121-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce, à défaut de contrepartie financière, la clause stipulée entre les parties est illicite et sa nullité doit être retenue.

L’employeur ne peut se prévaloir de l’existence d’un dommage résultant de l’inexécution d’une clause nulle. Sa demande d’indemnité doit donc être rejetée. Le jugement sera confirmé de chef.

M. X a retrouvé un emploi le 24 août 2015, soit environ sept mois après son licenciement. Le préjudice résultant de la clause de non-concurrence illicite qui a limité sa liberté de rechercher du travail doit être indemnisé à hauteur de 10 000 euros.

Le jugement de première instance sera infirmé sur ce point.

— Sur le remboursement des charges afférentes à l’avantage en nature

M. X s’oppose à la demande de remboursement des charges afférentes à l’avantage en nature que constituait son véhicule de fonction, arguant que son employeur ne lui a pas fourni de bulletins de paie conformes tenant compte de cet avantage. Il considère que dès lors il n’a pas à subir les carences de son employeur, d’autant que ce dernier ne justifie pas avoir réglé les cotisations sociales et patronales liées aux bulletins erronés.

L’employeur demande à la cour de confirmer la condamnation du salarié à lui rembourser la part salariale de l’avantage en nature, soit 2 263,41 euros, et éventuellement d’ordonner la compensation avec toute autre somme qui pourrait lui être allouée.

L’avantage en nature constitué par la mise à disposition d’un véhicule de fonction, constitue un avantage en toute hypothèse soumis à cotisations sociales, lesquelles doivent être versées par l’employeur au nom et pour le compte du salarié. La société Mercareon, qui par ailleurs justifie avoir émis pour les années 2012, 2013 et 2014 des bulletins de paie récapitulatifs tenant compte de l’avantage en nature afférent au véhicule de fonction et qui permettront au salarié de faire valoir ses droits, peut réclamer le paiement par ce salarié des cotisations à sa charge qui n’avaient pas été retenues. C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont fait droit à sa demande de remboursement du trop perçu par le salarié. Il doit toutefois être précisé que la somme à rembourser par le salarié s’élève à 2 263,41 euros, somme réclamée par l’employeur, et le jugement sera infirmé en conséquence.

La cour constate en outre que les conditions de la compensation sont réunies et que, s’agissant d’une créance certaine, liquide et exigible, rien ne s’oppose à ce que la compensation soit opérée avec les dommages-intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, conformément aux dispositions des articles L. 3251-1 et suivants du code du travail.

— Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner le remboursement par la société Mercareon aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont versées à M. X à compter du jour de son licenciement et jusqu’au présent arrêt, et ce à concurrence de six mois.

Sur les dépens de l’instance et les frais irrépétibles

La société Mercareon supportera les dépens en application des dispositions de l’article'696 du code de procédure civile.

Elle sera en outre condamnée à payer à M. X une indemnité sur le fondement de l’article'700 du code de procédure civile, que l’équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, qui sont donc confirmés, et 1'500'euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a dit que le licenciement de M. Z X repose sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre, en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence illicite, en ce qu’il a condamné la société Mercareon à lui verser la somme de 5 875 euros à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, en ce qu’il a omis de préciser que le rappel sur indemnité de préavis de 600,80 euros, le rappel sur indemnité de licenciement de 2 625 euros alloués au salarié sont exprimés en valeur brute et en ce qu’il a dit que le remboursement des charges salariales sur avantage en nature s’élève à 2 363,41 euros ;

LE CONFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

DIT que le licenciement de M. Z X est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société Mercareon GmbH à payer à M. Z X la somme brute de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société Mercareon GmbH à payer à M. Z X la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence illicite ;

DIT que la somme de 600,80 euros de rappel sur indemnité de préavis et la somme de 2 625 euros de rappel sur indemnité de licenciement allouées à M. Z X par le conseil de prud’hommes sont exprimées en valeur brute ;

CONDAMNE M. Z X à payer à la société Mercareon GmbH la somme de 2 263,41 euros au titre du remboursement des charges salariales sur avantage en nature ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes au titre de l’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;

Y ajoutant,

DIT que les parties pourront recourir à la compensation de leurs dettes réciproques conformément aux dispositions des articles L. 3251-1 et suivants du code du travail dans la limite des créances non-salariales ;

ORDONNE le remboursement par la société Mercareon GmbH à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à M. Z X à la suite de son licenciement et jusqu’au présent arrêt, dans la limite de six mois ;

CONDAMNE la société Mercareon GmbH à payer à M. Z X la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

DÉBOUTE la société Mercareon GmbH de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Mercareon GmbH aux dépens ;

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, en remplacement de Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président, légitimement empêché, et par Monsieur Nicolas CAMBOLAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, P /Le PRÉSIDENT empêché,