COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 53I

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 NOVEMBRE 2021

N° RG 20/02247

N° Portalis DBV3-V-B7E-T3LY

AFFAIRE :

B Y

C/

D X

….

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 26 Février 2020 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2017F00537

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Elodie DUMONT

M^e Franck A

M^e Martine DUPUIS

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur B Y

né le […] à […]

chez M^me F G 17 route de Nonantel, Lieu-dit Nonantel

61570 SAINT-LOYER-DES-CHAMPS

Représentant : M^e Elodie DUMONT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 490
- N° du dossier 20.5386

Représentant : M^e Emmanuel RAYNAUD de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0461

APPELANT

****************

Monsieur D X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représentant : M^e Franck A, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 – N° du dossier 20200398

Représentant : M^e Christel BOISSEL, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2111

BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2063783

Représentant : M^e Frank MAISANT de la SCP MAISANT ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J055

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 05 Octobre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Delphine BONNET, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN,

Par acte sous seing privé du 23 juin 2012, la Banque populaire rives de Paris (la Banque populaire) a consenti à la société Gianni un prêt LDD entreprise d’un montant de 25 000 euros remboursable en 84 mensualités de 348 euros au taux de 3,5 % l’an en garantie duquel MM. D X et B Y, par actes séparés du 23 mai 2012, se sont respectivement portés caution solidaire chacun à hauteur de 30 000 euros pour la durée de 108 mois.

Par ailleurs, la Banque populaire a consenti à la société Calligaro, un prêt pour financer l’acquisition d’un fonds de commerce, en deux tranches : prêt FEI n°07104874 de 150 000 euros et prêt LDD entreprises n° 07104875 de 25 000 euros, remboursables en 84 mensualités de 2 087,98 euros et de 348 euros, au taux de 3,5 %, garantis par le nantissement du fonds de commerce et les cautionnements solidaires de MM. X et Y consentis par actes séparés du 22 mai 2012 à hauteur chacun de 18 750 euros s’agissant du prêt FEI et de 30 000 euros pour le prêt LDD, pour la durée de 108 mois .

Egalement, par acte sous seing privé du 20 juillet 2013, la Banque populaire a consenti à la société Calligaro un droit de tirage dit 'Crediacor’ jusqu’à 50 000 euros d’une durée maximum de cinq ans, en garantie de laquelle, par actes séparés du 27 juin 2013, MM. X et Y se sont chacun portés caution solidaire à hauteur de 50 000 euros et pour la durée de 10 ans.

Cette facilité a été utilisée par la société Calligaro à hauteur de 6 700 euros le 10 juillet 2013 au taux de 2,75 % l’an et de 20 000 euros le 8 décembre 2013 au taux de 2,85%.

Enfin, par actes du 16 avril 2014, MM. X et Y se sont portés cautions solidaires de tous les engagements de la société Calligaro chacun à hauteur de 40 000 euros pour la durée de 10 ans.

Les sociétés Gianni et Calligaro ont été placées l’une et l’autre en redressement judiciaire par jugements du 3 novembre 2014, procédures converties en liquidation judiciaire le 12 décembre suivant pour la première et le 19 juin 2015 pour la seconde.

La Banque populaire a déclaré une créance à titre chirographaire au passif de la société Gianni pour un montant de 17 904,90 euros au titre du prêt consenti le 23 juin 2012, outre intérêts au taux contractuel de 3,50 % l’an.

Par lettres recommandées avec accusé de réception du 20 novembre 2014, la Banque populaire, a vainement mis en demeure M. X d’une part et M. Y d’autre part de régler cette somme.

La Banque a déclaré ses créances au passif de la société Calligaro, lesquelles ont été admises à hauteur de 104 392,85 euros et de 17 052,37 euros à titre privilégié au titre des prêts et à titre chirographaire pour les sommes de 43 263,69 euros au titre du compte-courant débiteur, de 16 063,48 et de 4 575,76 euros au titre du crédit Crediacor.

Par lettres recommandées avec accusé de réception du 12 janvier 2015, 1a Banque populaire a vainement mis en demeure MM. X et Y, en leur qualité de caution solidaire de la société Calligaro, de lui payer la somme de 98 237,40 euros, outre intérêts.

Le liquidateur judiciaire de la société Calligaro a délivré le 18 avril 2017 à la Banque populaire un certificat d’irrecouvrabilité de ses créances pour la somme de 185 348,15 euros.

Par actes du 6 mars 2017, la Banque populaire a assigné MM. X et Y devant le tribunal de commerce de Nanterre, lequel, par jugement du 26 février 2020, assorti de l’exécution provisoire, a :

— accueilli M. X en son exception de nullité de l’engagement de caution souscrit par lui le 22 mai 2012 (caution de la société Calligaro, prêt LDD entreprises n°07104875 de 25 000 euros) et dit nul en ce qui le concerne cet engagement de caution ;

— dit opposables sous la réserve ci-avant à chacun de MM. Y et X les cautionnements des sociétés Gianni et Calligaro souscrits à l’égard de la Banque populaire ;

— dit que la Banque populaire n’était pas tenue à l’égard tant de M. Y que de M. X, tous deux cautions averties, d’un devoir de mise en garde ;

— dit que la Banque populaire a rempli ses obligations de conseil et d’information ;

— dit que la Banque populaire n’a pas rempli son obligation annuelle d’information ;

— débouté M. X de sa demande de dommages-intérêts ;

— condamné chacun de MM. Y et X, en leur qualité de cautions solidaires, à payer à la Banque populaire les sommes suivantes, dans la limite globale de 113 929 euros en principal pour M. Y et dans la limite globale de 83 929 euros en principal pour M. X, avec plafond d’encaissement global en principal pour la Banque populaire de 113 929 euros, soit :

• MM. Y et/ou X : 17 904,90 euros (au titre du prêt LDD entreprises n°07104942 de 25 000 euros) avec intérêts au taux légal à compter du 20 novembre 2014, et capitalisation, dans la limite de 30 000 euros, y inclus le principal, intérêts et pénalités de retard,

• MM. Y et/ou X : 18 750 euros (au titre de la première tranche du prêt FEI n°07104874 de 150 000 euros), plafond des engagements des cautions, en ce inclus le principal, les intérêts, les pénalités ou intérêts de retard,

• M. Y : 17 050,73 euros (au titre de la seconde tranche du prêt FEI n°07104874 de 25 000 euros), avec intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2015 et capitalisation, le tout dans la limite de 30 000 euros, plafond des engagements des cautions en principal, intérêts, pénalités ou intérêts de retard,

• MM. Y et/ou X : 4 159,79 euros + 16 063,48 euros (au titre du droit de tirage « Crédiacor » utilisé à hauteur de 6 700 euros + 20 000 euros) avec intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2015 et capitalisation, le tout dans la limite de 50 000 euros, y inclus le principal, les intérêts,

• MM. Y et/ou X : 40 000 euros (au titre du solde débiteur du compte-courant société Calligaro), plafond des engagements des cautions, en ce inclus le principal, les intérêts, les pénalités ou intérêts de retard ;

— débouté M. X de sa demande de délai de paiement ;

— condamné in solidum MM. Y et X à payer à la Banque populaire la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné in solidum MM. Y et/ou X aux dépens.

Par déclaration du 21 mai 2020, M. Y a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance d’incident du 12 mai 2021, le conseiller de la mise en état a déclaré recevables les conclusions au fond de M. X et ses pièces versées au soutien de ses conclusions.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 3 septembre 2021, M. Y demande à la cour de :

à titre principal :

— débouter M. X de sa demande in limine litis tendant à déclarer irrecevable sa demande relative à la nullité de l’engagement de caution pris par M. X le 22 mai 2012 ;

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes ;

— réformer le jugement en ce qu’il :

• a accueilli M. X en son exception de nullité de l’engagement de caution souscrit par lui le 22 mai 2012 (caution de la société Calligaro prêt LDD entreprises n°07104875 de 25000 euros avec caution de 30 000 euros) et dit nul en ce qui le concerne cet engagement de cautionnement ;

• l’a débouté de l’ensemble de ses demandes ;

• a jugé opposable l’ensemble des cautionnements des sociétés Gianni et Calligaro souscrits par lui à l’égard de la Banque populaire ;

• l’a condamné à payer à la Banque populaire la somme de 113 929 euros en principal, solidairement avec M. X dans la limite de 83 929 euros pour ce dernier ;

• a jugé que la Banque populaire n’était pas tenue à son égard d’un devoir de mise en garde ;

• a jugé que la Banque populaire a rempli son obligation de conseil et d’information à son égard ;

• l’a condamné in solidum avec M. X à payer à la Banque populaire la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

• l’a débouté de sa demande tendant à voir condamner la Banque populaire à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens ;

statuant à nouveau,

— lui juger inopposables les actes de cautions souscrits par lui les 22 mai 2012, 23 mai 2012, 27 juin 2013 et 16 avril 2014 ;

— juger que la Banque populaire a manqué à son devoir de mise en garde, de conseil et d’information à son égard ;

— condamner la Banque populaire à lui payer la somme de 113 928 euros en principal au titre de la perte de chance de ne pas contracter les cautionnements des 22 mai 2012, 23 mai 2012, 27 juin 2013 et 16 avril 2014, avec capitalisation des intérêts ;

— débouter la Banque populaire de l’ensemble de ses demandes ;

— juger valide l’acte de caution souscrit par M. X le 22 mai 2012 en garantie du prêt LDD entreprises n°07104875 de 25 000 euros accordé à la société Calligaro ;

— condamner la Banque populaire à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance ;

à titre subsidiaire,

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que la Banque populaire n’a pas respecté son obligation annuelle d’information des cinq cautions souscrites ;

— ordonner un délai de paiement de 24 mois ;

— limiter le montant des sommes mises à sa charge et à celle de M. X en principal, intérêts et pénalités au plafond d’engagement des cautions ;

— condamner solidairement M. X à garantir l’ensemble des cautionnements dans la limite de 113 929 euros en principal ;

en tout état de cause,

— condamner la Banque populaire à lui payer la somme de 5 000 euros en cause d’appel par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la Banque populaire aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Flichy Grange avocats, sur le fondement des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

M. X, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 7 juillet 2021, demande à la cour de :

in limine litis,

— juger irrecevable la demande nouvelle formée en appel par M. Y en réformation du jugement de première instance en ce qu’il a accueilli son exception de nullité ;

à titre principal,

— confirmer le jugement rendu ;

en conséquence,

— confirmer que la condamnation prononcée à son encontre est limitée en son montant à la somme globale et en principal de 83 929 euros dont la moitié pourra être recouvrée à l’encontre de son cofidéjusseur, M. Y, soit 41 964,50 euros, sur le fondement de l’article 2310 et de l’article 1346 du code civil. ;

en tout état de cause,

— condamner M. Y et la Banque populaire à lui payer la somme de 5 000 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. Y aux entiers dépens dont distraction au profit de maître Franck A, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Banque populaire, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 25 mars 2021, demande à la cour de :

— débouter MM. Y et X en leurs appels et en toutes leurs demandes ;

— confirmer le jugement en son principe mais le réformer en ce qui concerne le montant des condamnations prononcées, et statuant à nouveau,

— condamner solidairement MM. X et Y, en leur qualité de cautions solidaires de la société Gianni, à lui payer la somme en principal de 17 904,90 euros, avec intérêts au taux légal, à compter du 20 novembre 2014, date des mises en demeure, jusqu’à parfait paiement par application de l’article 1231-6 du code civil, et avec capitalisation annuelle par application de

l’article 1343-2 du code civil ;

— condamner M. Y, en sa qualité de caution solidaire de la société Calligaro, à lui payer :

. au titre du prêt d’un montant de 150 000 euros, la somme de 18 750 euros avec intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2015, date de la mise en demeure, jusqu’à parfait paiement avec capitalisation annuelle ;

. au titre du prêt d’un montant de 25 000 euros, la somme de 17 052,37 euros avec intérêts au taux légal, à compter du 12 janvier 2015, date de la mise en demeure, jusqu’à parfait paiement avec capitalisation annuelle ;

— condamner M. X, en sa qualité de caution solidaire de la société Calligaro, à lui payer au titre du prêt d’un montant de 150 000 euros, la somme de 18 750 euros avec intérêts au taux légal, à compter du 12 janvier 2015, date de la mise en demeure, jusqu’à parfait paiement avec capitalisation annuelle ;

— condamner solidairement MM. X et Y en leur qualité de cautions solidaires de la société Calligaro, à lui payer :

. au titre du prêt d’un montant de 20 000 euros, la somme de 16 063,48 euros avec intérêts au taux légal, à compter du 12 janvier 2015, date des mises en demeure, jusqu’à parfait paiement avec

capitalisation annuelle ;

. au titre du solde débiteur du compte courant, la somme de 40 000 euros avec intérêts au taux légal, à compter du 12 janvier 2015, date des mises en demeure, jusqu’à parfait paiement avec capitalisation annuelle ;

. au titre du prêt d’un montant de 6 700 euros, la somme de 4 575,76 euros avec intérêts au taux légal, à compter du 12 janvier 2015, date des mises en demeure, jusqu’à parfait paiement avec capitalisation annuelle ;

— confirmer le jugement en ses autres dispositions ;

y ajoutant,

— condamner M. Y, en cause d’appel, à lui payer la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 code de procédure civile ;

— condamner M. Y aux entiers dépens d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 septembre 2021.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Sur l’appel de M. Y

* sur la recevabilité de ses demandes relatives à la nullité de l’engagement de caution souscrit par M. X le 22 mai 2012 à hauteur de 30 000 euros en garantie du prêt LDD entreprises n°07104875 de 25 000 euros consenti à la société Calligaro

M. Y soutient que la nullité de l’engagement de caution souscrit par M. X le 22 mai 2012 a pour effet de lui faire supporter l’intégralité de l’acte de cautionnement et qu’il a donc intérêt à s’en défendre en sorte qu’il ne s’agit pas d’une prétention nouvelle mais d’un moyen de défense au fond.

Invoquant la jurisprudence de la Cour de cassation (3ème civ. 24 mai 2017- n° 15-27.302) M. X soutient que M. Y n’a développé aucune argumentation devant le tribunal relative à la nullité qu’il a soulevée en sorte qu’il est irrecevable à soulever cette demande nouvelle.

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Le droit d’intimer en appel tous ceux qui ont été parties en première instance n’emporte pas celui de présenter des prétentions à l’encontre des parties contre lesquelles l’appelant n’avait pas conclu en première instance.

En l’espèce, M. Y conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a dit nul l’acte de caution que M. X a souscrit le 22 mai 2012 en garantie du prêt LDD entreprises de 25 000 euros consenti à la société Calligaro, et sollicite en conséquence que M. X soit débouté de ses demandes et que cet acte soit jugé valide.

Contrairement à ce qu’il soutient, il ne s’agit pas de moyens mais de prétentions. N’ayant formé aucune prétention en ce sens en première instance, il n’est pas recevable à solliciter l’infirmation du jugement de ce chef, étant de surcroît observé que n’étant pas partie à l’acte litigieux il n’a pas qualité pour conclure au rejet de la demande de nullité du cautionnement formée par M. X, s’agissant d’une nullité relative.

Il convient par conséquence de déclarer irrecevables ces prétentions de M. Y.

* sur la disproportion des engagements de caution souscrits par M. Y

M. Y soutient que les cautionnements qu’il a souscrits étaient manifestement disproportionnés par rapport à ses facultés contributives tant au stade de l’engagement qu’au moment où il a été appelé. Il souligne que seules deux fiches de renseignements ont été établies le 28 mars 2012 et qu’elles n’ont pas été actualisées à l’occasion des cautionnements souscrits les 27 juin 2013 et 16 avril 2014. Il relève que ces fiches font état de revenus 'projetés’ et non pas de ses revenus réels qui étaient de l’ordre de 20 000 euros par an. Il prétend qu’ainsi le cumul des cinq cautionnements dont le montant total s’élève à 168 750 euros représente 8 à 10 fois ses revenus annuels en sorte qu’ils étaient manifestement disproportionnés.

S’agissant du moment où il a été appelé par la banque, M. Y fait valoir que la somme qu’il a touchée à l’issue de la vente de son bien immobilier, après désintéressement de la banque HSBC, ne suffit pas à honorer ses engagements, soulignant qu’en tout état de cause, l’acte de vente est daté du 29 avril 2016 alors que l’assignation lui a été délivrée en avril 2017, soit un an après. Il estime que la banque n’a pas rapporté la preuve de l’état réel de son patrimoine au jour de son assignation.

La Banque populaire prétend que les cautionnements souscrits par M. Y n’étaient pas disproportionnés au jour de la signature des actes et que la vente du bien immobilier de celui-ci au prix de 300 000 euros lui a permis de percevoir, après désintéressement du prêteur de deniers, la somme de 180 000 euros.

Il résulte des dispositions de l’article L. 341-4 ancien du code de la consommation, reprises aux articles L. 332-1 et L. 343-4 du même code, qu’un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Il appartient à la caution qui invoque la disproportion de son engagement d’en apporter la preuve, laquelle s’apprécie à la date de la conclusion du cautionnement.

En outre, lorsque la caution, lors de son engagement, a déclaré des éléments sur sa situation financière au créancier, celui-ci, en l’absence d’anomalies apparentes, peut se fonder sur ces seules déclarations de la caution dont il n’a pas à vérifier l’exactitude. La caution n’est pas alors admise à établir devant le juge que sa situation financière était en réalité moins favorable sauf si le créancier professionnel a eu connaissance de l’existence d’autres charges pesant sur la caution.

La charge de la preuve du retour à meilleure fortune de la caution incombe au créancier.

En l’espèce, lorsqu’il s’est porté caution de la société Gianni d’une part et de la société Calligaro d’autre part, M. Y a signé deux fiches de renseignements le 28 mars 2012, sous la mention « je certifie sur l’honneur que les renseignements ci-dessus indiqués sont exacts et complets, notamment en ce qui concerne mon patrimoine, mes revenus et mes charges personnelles » aux termes desquelles il a déclaré être célibataire, propriétaire de sa résidence principale acquise en 2002 estimée à 400 000 euros sur laquelle restait dû 130 000 euros, soit une valeur nette de 270 000 euros, et percevoir des salaires annuels de 60 000 euros, après avoir précisé qu’il était employé en qualité de directeur technique, par contrat à durée indéterminée depuis le 1er janvier 2012 par la SAS Abif, en sorte qu’il ne peut être considéré qu’il s’agit de 'revenus projetés'.

Au vu de ces renseignements, auxquels la banque pouvait se fier en l’absence d’anomalies apparentes, les cautionnements souscrits par M. Y les 23 mai 2012 à hauteur de 30 000 euros en garantie du prêt consenti à la société Gianni d’une part et à hauteur de 18 750 et 30 000 euros en garantie des prêts FEI et LDD entreprises consentis à la société Calligaro d’autre part n’étaient pas manifestement disproportionnés à ses biens et revenus.

S’agissant des deux autres cautionnements souscrits les 20 juillet 2013 et 16 avril 2014 portant à 168 750 euros le montant total de ses engagements, s’il est vrai que la banque n’a pas pris le soin de faire signer à la caution une nouvelle fiche de renseignements, il y a lieu de constater que M. Y était alors toujours propriétaire de sa résidence principale qu’il n’a vendue que le 29 avril 2016. Si ses revenus annuels étaient en réalité non pas de 60 000 euros annuels mais de 16 000 euros pour l’année 2013 et de 20 000 euros pour l’année 2014, ses déclarations sur les revenus concernant ces deux années montrent qu’il avait par ailleurs établi une déclaration spéciale au titre de revenus fonciers sur lesquels il ne fournit aucune précision.

Ainsi, M. Y ne rapporte nullement la preuve qu’à la date de leur conclusion ces deux engagements étaient manifestement disproportionnés à ses biens et revenus.

En l’absence de disproportion des engagements de caution au moment de leur conclusion, il est inopérant de rechercher si le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée.

C’est donc à juste titre que le tribunal a dit que la banque pouvait se prévaloir des cautionnements souscrits par M. Y et a fait droit aux demandes dirigées à son encontre.

* sur le manquement de la banque à ses obligations de mise en garde, de conseil et d’information

Après avoir rappelé la jurisprudence relative à l’obligation de mise en garde du banquier, M. Y soutient qu’il était une caution non avertie en dépit de sa qualité d’associé et de dirigeant des sociétés Calligaro et Gianni. Il prétend que les actes de caution qu’il a souscrits étaient disproportionnés par rapport à ses capacités financières et du risque d’endettement excessif qu’ils représentaient, que les emprunts contractés par les deux sociétés étaient des engagements manifestement excessifs et que l’entreprise qu’ils ont poursuivie au travers de ces sociétés était manifestement vouée à l’échec. Il estime que la banque a manqué à son obligation de mise en garde ce qui lui a causé un préjudice constitué de la perte de chance de ne pas contracter les cautionnements litigieux. Il fait également grief à la banque de ne pas avoir rempli son obligation de conseil et d’information à son égard.

La Banque populaire prétend que M. Y est une caution avertie mettant en avant le fait qu’il a créé une holding avec M. X, qu’il est dirigeant des sociétés Gianni et Calligaro et également gérant de la SARL GPSD et qu’il a été directeur financier de la société Abif. Elle estime qu’il était un dirigeant d’entreprise expérimenté et parfaitement en mesure de prendre conscience du risque encouru en s’engageant en qualité de caution. Elle précise que les concours accordés aux sociétés Gianni et Calligaro étaient adaptés à leurs capacités et qu’ils n’impliquaient aucun risque d’endettement excessif pour M. Y en sorte qu’elle n’était tenue à aucune obligation de mise en garde.

Le banquier dispensateur de crédit est tenu d’un devoir de mise en garde à l’égard de la caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou il existe un risque d’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur. La charge de la preuve d’un manquement de la banque à ce titre incombe à la caution qui l’invoque.

A l’égard de la caution avertie, le banquier n’est tenu d’un tel devoir que s’il avait sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l’état du succès escompté de l’opération cautionnée, des informations que la caution ignorait.

Il résulte de l’organigramme versé aux débats par M. Y et des explications des parties, qu’en septembre 2011, M. Y a créé avec MM. Z et X une holding, la société Abif, détenue à hauteur de 49 % par M. Y, de 49 % par M. X et de 2 % par M. Z, dont ce dernier était président et MM. Y et X directeurs généraux, M. Y étant responsable des achats et de la direction financière, laquelle société détenait 100 % des sociétés Calligaro et Gianni. M. Y était également le gérant de la SARL GPSD immatriculée au registre du commerce et des sociétés en 2005 qu’il détenait par moitié avec M. X.

Ainsi, l’expérience professionnelle de M. Y, né en 1968, et sa connaissance des affaires, lui permettaient d’apprécier les risques inhérents aux différentes opérations garanties qui n’étaient pas particulièrement complexes, et ce peu important qu’il ait été par la suite révoqué de ses mandats de directeur général des sociétés Calligaro, Gianni et Abif par décisions des 25 septembre, 13 et 17 octobre 2014 ; c’est donc à juste titre que le tribunal a considéré que M. Y était une caution avertie et a dit que la banque n’était pas tenue à son égard d’une obligation de mise en garde, étant souligné que M. Y n’allègue pas que celle-ci aurait eu sur ses revenus, son patrimoine, ses facultés de remboursement ou sur les opérations cautionnées des informations qu’il aurait ignorées.

De surcroît, M. Y ne démontre pas que les cautionnements n’étaient pas adaptés à sa situation financière pas plus qu’il n’établit que les différents prêts garantis n’étaient pas adaptés aux capacités financières de chacune des sociétés cautionnées.

Par ailleurs, il convient de rappeler que le banquier, qui n’a pas à s’immiscer dans les affaires de son client pour apprécier l’opportunité des opérations auxquelles il procède, n’est débiteur d’une obligation de conseil que s’il en a pris l’engagement contractuel, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Enfin, M. Y ne donne aucune précision sur l’information prétendument omise par la banque, autre que celle résultant de l’obligation de mise en garde.

Il convient par conséquent, ajoutant au jugement, de rejeter la demande de dommages et intérêts formée par M. Y à ce titre.

Enfin, la cour n’a pas à examiner le moyen relatif au manquement de la banque à son obligation annuelle d’information en l’absence d’appel principal et d’appel d’incident sur ce chef du jugement.

2) sur l’appel de la Banque populaire

La banque critique le jugement en ce qu’il y a une contradiction entre les condamnations prononcées contre chacune des cautions puis dans le dispositif à l’encontre de MM. Y et/ou X. Elle ajoute que, conformément à l’article 1231-6 du code civil, les intérêts courent sur le montant cautionné.

M. Y demande que la condamnation solidaire de M. X soit portée à 113 929 euros et subsidiairement à 96 876,63 euros.

M. X conclut à la confirmation du jugement en ce que sa condamnation est limitée à la somme globale de 83 929 euros, estimant que le tribunal a fait application de son pouvoir souverain et décidé de limiter sa condamnation à ce montant compte tenu du caractère disproportionné des engagements qu’il a souscrits et de son patrimoine qui est moindre que celui de M. Y.

Contrairement à ce que soutient M. X, le tribunal n’a pas entendu limiter sa condamnation à la somme de 83 929 euros au égard à la disproportion de ses engagements mais a commis une erreur de calcul sur la limite globale de ses engagements qui était de 138 750 euros, sans tenir compte de l’acte annulé.

Par ailleurs, il existe une contradiction entre les motifs et le dispositif du jugement en ce qui concerne les condamnations prononcées à l’encontre de MM. Y et X. Le tribunal ne pouvait pas prononcer des condamnations à l’encontre de MM. Y et/ou X mais devait, en l’absence de solidarité entre les deux cautions, les condamner chacune à régler les sommes dues au titre de leurs divers engagements de caution souscrits à l’égard des sociétés Calligaro et Gianni.

Les condamnations prononcées dans les limites de chaque engagement portent intérêts au taux légal à compter des mises en demeure par application de l’article 1231-6 du code civil.

Il convient par conséquent, infirmant le jugement, de condamner :

— MM. X et Y, en leur qualité de cautions de la société Gianni, à payer à la Banque populaire la somme de 17 904,90 euros avec intérêts au taux légal à compter du 20 novembre 2014, date des mises en demeure, avec capitalisation annuelle conformément à l’article 1343-2 du code civil ;

— M. Y, en sa qualité de caution de la société Calligaro, au titre du prêt LDD entreprises de 25 000 euros, à payer à la Banque populaire la somme de 17 050,73 euros avec intérêts au taux légal, à compter du 12 janvier 2015, date de la mise en demeure, avec capitalisation annuelle ;

— MM. X et Y, en leur qualité de cautions de la société Calligaro, à payer à la Banque populaire :

• au titre du prêt FEI de 150 000 euros, la somme de 18 750 euros avec intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2015, date des mises en demeure, et capitalisation annuelle des intérêts ;

• au titre de la facilité Crediacor, les sommes de 16 063,48 euros et 4 159,79 euros avec intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2015, date des mises en demeure, et

• capitalisation annuelle des intérêts ; au titre du solde débiteur du compte courant, la somme de 40 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2015, date des mises en demeure, et capitalisation annuelle des intérêts.

3) sur les autres demandes

M. Y qui précise qu’il travaille en qualité de sous-traitant pour une entreprise spécialisée dans les procédures collectives soutient que compte tenu de la baisse du nombre de défaillances d’entreprises liées aux mesures prises par le gouvernement il a dû solliciter le bénéfice du fonds de solidarité. Il sollicite compte tenu de ses difficultés économiques les plus larges délais.

La banque répond que M. Y a déjà bénéficié de très larges délais et qu’il a vendu son bien immobilier sans effectuer aucun règlement à son bénéfice.

La cour relève que M. Y ne fournit aucune précision sur l’affectation des fonds provenant de la vente de son bien immobilier le 29 avril 2016 à hauteur de 300 000 euros. En tout état de cause, il ne démontre pas qu’il sera en mesure de s’acquitter des sommes dues dans le délai de vingt-quatre mois prévu à l’article 1343-5 du code civil.

Il convient par suite, ajoutant au jugement, de rejeter sa demande de délais de paiement.

Enfin, il n’y a pas lieu d’examiner la formule qui figure au dispositif des conclusions de M. X 'dont la moitié pourra être recouvert à l’encontre de son cofidéjusseur, M. Y, soit 41 964,50 euros', celle-ci ne constituant pas une prétention saisissant la cour.

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant par arrêt contradictoire dans les limites de sa saisine,

Déclare irrecevables les prétentions de M. B Y relatives à la nullité de l’engagement de caution souscrit par M. D X le 22 mai 2012 à hauteur de 30 000 euros en garantie du prêt LDD entreprises n°07104875 de 25 000 euros consenti à la société Calligaro,

Confirme le jugement sauf en ce qui concerne les condamnations prononcées en faveur de la Banque populaire rives de Paris,

Statuant de nouveau de ces chefs,

Condamne :

— M. D X et M. B Y, en leur qualité de cautions de la société Gianni, à payer à la Banque populaire rives de Paris la somme de 17 904,90 euros avec intérêts au taux légal à compter du 20 novembre 2014, date des mises en demeure, avec capitalisation annuelle ;

— M. B Y, en sa qualité de caution de la société Calligaro, au titre du prêt LDD entreprises de 25 000 euros, à payer à la Banque populaire rives de Paris la somme de 17 050,73 euros avec intérêts au taux légal, à compter du 12 janvier 2015, date de la mise en demeure, avec capitalisation annuelle ;

— M. D X et M. B Y, en leur qualité de cautions de la société Calligaro, à payer à la Banque populaire rives de Paris :

• au titre du prêt FEI de 150 000 euros, la somme de 18 750 euros avec intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2015, date des mises en demeure, et capitalisation annuelle des intérêts ;

• au titre de la facilité Crediacor, les sommes de 16 063,48 euros et 4 159,79 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2015, date des mises en demeure, et capitalisation annuelle des intérêts ;

• au titre du solde débiteur du compte courant, la somme de 40 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2015, date des mises en demeure, et capitalisation annuelle des intérêts.

Y ajoutant,

Rejette la demande de dommages et intérêts formée par M. B Y,

Rejette la demande de délais présentée par M. B Y,

Condamne M. B Y aux dépens de la procédure d’appel lesquels pourront être recouvrés directement par maître A conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Condamne M. B Y à payer à M. D X d’une part et à la Banque populaire rives de Paris d’autre part la somme de 2 500 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties pour le surplus.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,