COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 03 FEVRIER 2021

N° RG 18/04069

N° Portalis DBV3-V-B7C-SVSA

AFFAIRE :

K X

C/

S.A.S. FRANCE FENETRES

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 août 2018 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de MONTMORENCY

Section : E

N° RG : 17/00726

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Eric AZOULAY

M^e Valérie PLANEIX

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TROIS FEVRIER DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur K X

de nationalité française

[…]

[…]

R e p r é s e n t a n t : M e P h i l i p p e R O L L A N D d e l a S C P FINKELSTEIN/DAREL/AZOULAY/ROLLAND/CISSE, Plaidant, Constitué, et M^e Eric A Z O U L A Y a v o c a t s a u b a r r e a u d e V A L D ' O I S E d e l a S C P FINKELSTEIN/DAREL/AZOULAY/ROLLAND/CISSE, vestiaire : 10

APPELANT

****************

S.A.S. FRANCE FENETRES

N° SIRET : 393 917 323

[…]

[…]

Représentant : M^e Valérie PLANEIX de l’AARPI MONCEAU AVOCATS, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: J083

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 2 décembre 2020 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Madame Evelyne SIRE-MARIN, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 29 août 2018, le conseil de prud’hommes de Montmorency (section encadrement) a :

— dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur sollicitée par M. K X ne saurait prospérer,

— condamné la société France Fenêtres, en la personne de son représentant légal, à verser à M. X les sommes suivantes :

. 1 497, 00 euros au titre du paiement des jours de formation,

. 149,70 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 120,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. X du surplus de ses demandes,

— débouté la société France Fenêtres de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé les éventuels dépens à la charge de la société France Fenêtres.

Par déclaration adressée au greffe le 28 septembre 2018, M. X a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 3 novembre 2020.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 27 octobre 2020, M. X demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu en ce qu’il a écarté la demande de sursis à statuer présentée par la société France Fenêtres,

— confirmer le jugement rendu en ce qu’il a fait droit à la demande de paiement des jours de formation qu’il a suivis,

— infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté ses autres demandes et sur le quantum des condamnations prononcées au titre des jours de formations,

en conséquence,

— condamner la société France Fenêtres à lui verser les sommes suivantes :

. 129 091,34 euros à titre d’heures supplémentaires détaillées comme suit :

. 5 030,54 euros brut à titre d’heures supplémentaires effectuées de novembre 2014 à décembre 2014,

. 503,05 euros brut à titre de congés payés afférents,

. 39 521,60 euros brut à titre d’heures supplémentaires effectuées de janvier 2015 à décembre 2015,

. 3 952,16 euros à titre de congés payés afférents,

. 30 550,45 euros brut à titre d’heures supplémentaires effectuées de janvier 2016 à décembre 2016,

. 3 055,05 euros brut à titre de congés payés afférents,

. 42 253,18 euros brut à titre d’heures supplémentaires effectuées de janvier 2017 à décembre 2017,

. 4 225,31 euros brut à titre de congés payés afférents,

. 10 490,40 euros à titre de primes d’ancienneté afférentes aux heures supplémentaires détaillées comme suit :

. 352,21 euros pour 2014,

. 3 161,72 euros pour 2015,

. 2 751,16 euros pour 2016,

. 4 225,31 euros pour 2017,

. 36 616,49 euros brut à titre de repos compensateurs de janvier 2015 à juillet 2017,

. 3 661,49 euros euros à titre de congés payés afférents,

. 3 306,25 euros à titre de prime d’ancienneté afférente aux repos compensateurs détaillée comme suit :

. 1 084,58 euros pour 2015,

. 757,82 euros pour 2016,

. 1 463,85 euros pour 2017,

. 29 938,62 euros à titre de primes d’ancienneté détaillées comme suit :

. de novembre 2014 à octobre 2015 : 102 531,88 x 8 % = 8 202,55 euros et 820,25 euros à titre de congés payés afférents,

. de novembre 2015 à octobre 2016 : 108 732,99 x 9 % = 9 785,96 euros et 978,59 euros à titre de congés payés afférents,

. de novembre 2016 à octobre 2017 : 82 394,39 x 10 % = 8 239,43 euros et 823,94 euros à titre de congés payés afférents,

. de novembre 2017 à décembre 2017 : 9 890,07 x 11 % = 1 087,90 euros,

. 14 275,80 euros au titre des jours fériés détaillés comme suit :

. 11 896,50 euros au titre des 22 jours fériés de juillet 2014 à juillet 2017,

. 1 189,65 euros à titre de congés payés afférents,

. 1 189,65 euros au titre de prime d’ancienneté afférente,

. 6 489, 64 euros au titre du paiement des jours de formation du 3 au 6 octobre 2016, les 19 et 20 janvier 2017, les 13 et 14 février 2017, les 27 et 28 février 2017, le 1^er mars 2017,

. 648,96 euros à titre de congés payés afférents,

. 648,96 euros au titre de prime d’ancienneté afférente,

. 8 110 euros au titre des frais professionnels détaillés comme suit :

. 1 900 euros au titre des repas forfaitaires de février 2017 à décembre 2017,

. 2 720 euros de frais de déplacement de février 2017 à décembre 2017,

. 80 euros au titre de la carte de stationnement,

. 42 euros au titre de la carte de lavage,

. 3 368 euros à titre de frais de déplacement et de repas de janvier 2018 à avril 2018,

— constater que la société France Fenêtres a commis des manquements et des fautes dans l’exécution du contrat de travail,

en conséquence,

— condamner la société France Fenêtres à lui verser :

. 23 438,82 euros brut à titre du préavis de 3 mois,

. 2 343,88 euros à titre de congés payés sur préavis,

. 49 290,52 euros à titre d’ indemnité de licenciement conventionnelle,

. 13 351 euros à titre subsidiaire d’indemnité de licenciement,

. 234 360 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait des manquements de l’employeur,

. 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. les dépens.

— condamner le société France Fenêtres à lui remettre les documents sociaux (certificat de travail, bulletins de salaire, attestation Pôle emploi) conformes aux termes de l’arrêt,

à titre subsidaire, si la cour d’appel estimait qu’il relève du statut de VRP,

— condamner la société France Fenêtres à lui verser les sommes suivantes :

. 159 600 euros à titre d’indemnité de clientèle,

. 23 438,82 euros à titre de préavis de 3 mois,

. 2 343,88 euros à titre de congés payés sur préavis,

. 49 290,52 euros, subsidiairement, en cas de rejet de la demande d’indemnité de clientèle, à titre d’indemnité de licenciement conventionnelle,

. 13 351 euros à titre subsidiaire d’indemnité de licenciement,

— condamner la société France Fenêtres à lui remettre les documents sociaux (certificat de travail, bulletins de salaire, attestation Pôle emploi) conformes à l’arrêt à intervenir.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 7 octobre 2020, la société France Fenêtres demande à la cour de :

— infirmer la décision du conseil de prud’hommes de Montmorency du 29 août 2018 en ce qu’il a été fait droit à la demande de M. X concernant le paiement de jours de formation et, statuant à nouveau, l’en débouter,

— confirmer la décision rendue en ce que M. X a été débouté de l’intégralité du reste de ses demandes,

— condamner M. X à lui verser la somme de 5 000 euros en application de de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X en tous les dépens.

LA COUR,

La société France Fenêtres a pour activité principale la vente de fenêtres et, de façon plus générale, de tout dispositif de fermeture de l’habitat.

M. K X a été engagé par la société France Fenêtres, en qualité de technicien conseil, par contrat de travail à durée indéterminée du 2 octobre 2006.

Le contrat prévoyait que M. X était admis au bénéfice du statut défini par la loi du 18 juillet 1937 et des textes subséquents.

Cette loi a institué le statut des Voyageurs, Représentants Placiers, VRP.

Au titre de la rémunération, il prévoyait que M. X percevrait un salaire brut mensuel basé sur une commission payée affaire par affaire et calculée suivant un taux appliqué au pourcentage de la marge brut de chacune d’entre elles.

A partir du 1^er mai 2013, M. X est passé au statut cadre.

M. X percevait une rémunération brute mensuelle de 7 812,94 euros (moyenne des 12 derniers mois).

L’effectif de la société est de plus de 10 salariés.

Le 14 février 2017, M. X a été élu délégué du personnel suppléant.

Par courrier du 19 avril 2017, M. X a interrogé l’inspection du travail sur ses horaires de travail et son droit au paiement d’heures supplémentaires et de primes d’ancienneté et au remboursement de frais kilométriques et de repas.

Par courrier du 26 juin 2017, l’inspection du travail a donné au salarié un certain nombre d’informations.

Par courrier du 10 juillet 2017, M. X a demandé à son employeur la régularisation des 36 derniers mois de rémunération.

Par courrier du 18 juillet 2017, la société France Fenêtres a estimé ces demandes infondées.

Par requête du 20 octobre 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Montmorency d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de paiement d’heures supplémentaires, de frais professionnels, de rappels de prime d’ancienneté, de jours fériés, de journées de formation, d’heures de délégation et d’une indemnité de clientèle.

A partir du 7 mai 2018, M. X a été placé en arrêt de travail pour maladie non professionnelle.

Le 24 octobre 2018, le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise, dispensant l’employeur de recherche de reclassement.

Par lettre du 7 novembre 2018, M. X a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un

éventuel licenciement, fixé le 16 novembre 2018.

Par décision du 29 janvier 2019, l’inspecteur du travail a autorisé le licenciement de M. X pour inaptitude.

M. X a été licencié par lettre du 4 février 2019 pour inaptitude d’origine non professionnelle dans les termes suivants :

' Monsieur,

Nous faisons suite à l’entretien préalable que nous avons eu le 16 novembre 2018, lors duquel vous étiez assisté de Monsieur M N, Délégué du personnel.

Nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour les motifs suivants :

Suivant avis rendu en date du 24 octobre 2018, le médecin du travail vous a déclaré inapte à votre poste, en prévisant que ' tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé .

Aussi, et conformément aux dispositions de l’article L. 1226-12 du code du travail, nous n’avons pas d’autre solution que de mettre un terme au contrat de travail qui nous lit, en raison de votre inaptitude et de l’impossibilité de vous reclasser eu égard aux conclusions du médecin du travail.

Compte tenu de votre mandat de délégué du personnel suppléant, l’Inspecteur du Travail a été saisi le 29 novembre 2018 d’une demande d’autorisation de licenciement, et a autorisé votre licenciement par décision en date du 28 janvier 2019.

La rupture de nos relations contractuelles prendra par conséquent effet à la date d’envoi de la présente, sans préavis puisque votre état de santé ne vous permet pas de travailler.

(…)

Sur le statut de VRP :

M. X conteste le statut de VRP que lui a accordé le conseil de prud’hommes et affirme que les conditions d’exercice comme VRP ne sont pas réunies. Il fait valoir les nombreuses modifications de secteur qui sont intervenues, sans signature d’un avenant, pendant l’exécution de son contrat de travail, le fait que son employeur lui a accordé des repos compensateurs, l’absence totale de liberté dans l’organisation de son travail.

La société France Fenêtres réplique que M. X remplit les conditions cumulatives énoncées par l’article L. 7311-3 du code du travail pour bénéficier du statut de VRP, qu’en particulier il était seul en charge de la prospection client sur l’agence située à Franconville dont il était le seul commercial et était uniquement payé à la commission. Elle précise que les modifications de secteurs dont M. X se prévaut sont anciennes et n’ont pas l’ampleur qu’il prétend.

Aux termes de l’article L. 7311-3 du code du travail, est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui :

— travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs,

— exerce en fait d’une façon exclusive et constante une profession de représentant,

— ne fait aucune opération pour son compte personnel,

— est liée à l’employeur par des engagements déterminant :

. la nature des prestations de services ou marchandises offertes à la vente ou à l’achat,

. la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter,

. le taux des rémunérations.

Le statut de VRP présente un caractère d’ordre public et dès lors que les conditions effectives d’exercice de ses fonctions entrent dans les prévisions de ce texte, peu important la dénomination qui lui est attribuée ou les stipulations contraires du contrat de travail, le statut doit s’appliquer.

L’activité de VRP consiste essentiellement à rechercher des commandes, à prendre et à transmettre des ordres. Le VRP doit en principe disposer d’une certaine indépendance dans l’organisation et l’exercice de son travail. L’existence d’un secteur d’activité certain et fixe (région géographique ou catégorie de clients) constitue une condition essentielle du contrat de statut de VRP. Des modifications ne portant que sur la périphérie du secteur n’empêchent pas l’application du statut de VRP.

M. X discute en particulier l’existence des conditions relatives au secteur géographique et l’organisation du temps de travail.

Sur le secteur géographique :

Le contrat de travail du 2 octobre 2006 a accordé à M. X dans son annexe un secteur géographique composé de 71 communes situées dans les Yvelines (note de la cour, à tort l’annexe situe Feucherolles et Levis Saint Nom dans l’Oise et Fontenay Le Fleury et Fourqueux dans le Val d’Oise). Le contrat prévoit que pour des raisons économiques le secteur géographique pourra être modifié.

M. X ne discute pas qu’il a été muté de l’agence de Saint Cyr l’Ecole (78) à l’agence de Franconville (95) au mois d’août 2007. La société France Fenêtres prétend qu’il a conservé les 71 communes des Yvelines, ce qu’il ne dément pas. Il n’est pas discuté que des communes lui ont été ajoutées comprenant notamment Conflans Saint Honorine (78), […], Le Vésinet (78) et Croissy Sur Seine ( 78).

La société France Fenêtres ne discute pas que le 27 octobre 2010, les communes d’Ermont et Soisy sous Montmorency ont été attribuées à un autre salarié. La liste de répartition des secteurs à partir du 27 octobre 2010 (pièce n°35) montre qu’à partir de cette date sont attribuées à M. X six communes dans le 92 et non sept comme il le prétend, Cormeilles en Parisis étant situé dans le 95, six communes dans le 95, quatre communes dans le 78 et douze arrondissements de Paris.

Par mail du 12 janvier 2012 (pièce n°36), M. O P, dirigeant de la société, a informé M. Y dans un mail dont il résulte clairement que celui-ci était en formation au sein de la société et préparait un BTS que la dernière partie de sa formation serait axée sur la vente, qu’il aurait M. X comme tuteur et serait affecté au développement d’une partie du secteur, avec partage des commissions à 50% avec M. X. Le secteur comportait seulement onze communes du 92, dont cinq déjà attribuées à M. X le 27 octobre 2010 et cinq attribuées à un autre salarié. M. X n’a donc pas subi un partage de son secteur mais un élargissement de celui-ci et l’appui d’un salarié en formation.

Par mail du 28 août 2012, il a été indiqué que le secteur de Chatou jusqu’alors attribué à M. X serait attribué à M. Q P. Rien n’indique que celui-ci était en situation d’apprentissage. Les communes de Croissy et du Vésinet jusque là attribuées à M. X étaient données à M. Z.

M. X se prévaut d’une modification de secteur annoncé par mail du 12 mai 2017. Les deux listes qu’il communique (pièces n°38 et 39) montrent qu’il a été déchargé de trois arrondissements de Paris, s’est vu retirer quelques communes du 92, attribuer d’autres communes du 92 et a obtenu de nouvelles communes du 95. La nouvelle répartition le faisait travailler sur deux agences, celles de Montigny et celle de Franconville.

De ces éléments, il résulte finalement qu’en 11 années d’exécution du contrat M. X a subi quatre modifications de son secteur de propspection, la première n’a pas été substantielle comme le salarié le prétend et les autres n’ont été que très marginales n’affectant pas le coeur de son secteur qui est demeuré le 92, 95, 78 et Paris.

Le contrat réservait la possibilité de modifier le secteur géographique de M. X en fonction des objectifs économiques de la société et ne soumettait pas les modifications à l’accord du salarié.

Cette première condition d’obtention du statut de VRP est donc remplie.

Sur les repos compensateurs, les commissions sur échantillonnage, l’absence de salaire fixe et de cotisation à la caisse des VRP :

Les bulletins de salaire remis au salarié ne mentionnent au titre de la rémunération que le versement de commissions. En revanche, sur certains apparait l’acquisition de repos compensateur.

Outre que la société France Fenêtres établit qu’une note interne prévoyait que les personnels travaillant le dimanche et les 1^er mai et 8 mai pendant la Foire de Paris récupèreraient une journée de repos compensateur, la seule circonstance que M. X ait bénéficié de jours de repos compensateur, comme celle qu’il n’ait pas perçu de commissions sur échantillonnage ni de salaire fixe et n’ait pas cotisé à la caisse des VRP ne suffit pas à exclure l’application du statut de VRP qui est d’ordre public.

Sur l’organisation du temps de travail :

M. X soutient qu’il ne disposait d’aucune liberté dans l’organisation de son temps de travail, que ses horaires de travail étaient déterminés par le contrat comme ses jours de repos, qu’il ne procédait pas à la prospection d’une clientèle puisque l’intégralité des rendez-vous en clientèle était fixée par l’entreprise et qu’au surplus il était chargé d’effectuer des interventions au titre du service après-vente.

La société France Fenêtres réplique que si les jours de congés sont fixés de manière pragmatique aux jours de fermeture de l’agence, M. X dispose d’une autonomie totale pour organiser son travail, ce qu’illustrent d’ailleurs les horaires dont il se prévaut au soutien de sa demande d’heures supplémentaires.

Elle affirme que M. X se livrait bien à la prospection de la clientèle et fixait lui-même ses rendez-vous. Elle précise que lorsque M. X ou son assistante commerciale était contacté par un client, l’un ou l’autre organisait le rendez-vous et l’enregistrait dans le logiciel de l’entreprise, le logiciel métier Salesforce qui générait automatiquement un message de confirmation émis avec l’addresse mail de l’administrateur réseau M. A.

Le fait que M. X soumette à son employeur ses demandes de congés n’est pas exclusif du statut de VRP dès lors qu’il bénéficie d’une large autononomie dans ce qui constitue le coeur de l’activité du VRP, la recherche de commandes et de prises d’ordre. Dans cette mission, il peut être assisté d’un assistant commercial qui le décharge d’une partie des tâches matérielles.

M. X soumet à la cour des mails de confirmation de rendez-vous (pièce n°41). Ils émanent

effectivement de l’administrateur réseau et confirment un rendez-vous déjà pris. Ils assurent que M. X saura ' apporter tous les éléments vous permettant de faire les bons choix autant sur le plan technique qu’esthétique. '

M^me B ( pièce n°71) atteste avoir été l’assistante commerciale de M. X de juin 2008 à mai 2016 et affirme que la société envoyait de la publicité par courrier et mail et qu’ils ne faisaient pas de prospection téléphonique car ce n’était pas nécessaire, les clients venaient à eux.

M^me C (pièce n°70) assistante commerciale atteste qu’elle prenait les rendez-vous et que les clients venaient à l’agence ou téléphonaient, que les commerciaux ne faisaient pas de prospection car les contacts étaient donnés par l’entreprise en appels entrants ou passage à l’agence.

M. D, technicien conseil, atteste (pièce n°78) que sa mission consistait à visiter les clients fournis par l’entreprise, que les rendez-vous étaient demandés par les clients eux-mêmes qui arrivaient de différentes sources (parrainage, fournisseurs, site internet, hall d’exposition, emailing, panneaux publicitaires), qu’il avait pour mission d’aller chez les clients afin de proposer les produits et de générer du chiffre d’affaire. Il explique que malgré les termes de son contrat il n’a jamais fait de prospection : porte à porte, phoning.

M. X produit des rapports d’activités de novembre et décembre 2017 ( pièce n°44) qui mettent en évidence l’existence de rendez-vous chez les clients pour des prises de mesure ou des chiffrages et des présentations à des permanences à l’expo à Montigny et à Franconville.

Il communique également un mail du 18 juillet 2017 ( pièce n°72) intitulé ' Rappel : Attribution prospects/clients ' envoyé notamment à M. X qui rappelle à qui 'appartiennent’ les prospects et clients. Il n’y est pas fait état de recherche de prospects.

La société France Fenêtres produit trois attestations (pièces n°21 à 23). M. E cadre commercial, qui atteste qu’en ce qui concerne la prospection de la clientèle il est autonome dans la prise de rendez-vous. M^me F, assistante commerciale, qui atteste qu’elle a pour mission de prospecter la clientèle avec son technicien commercial et qu’elle est autonome. M^me R S comptable qui atteste que l’agenda de rendez-vous est géré par l’assistante ou le technicien commercial.

Ces témoignages particulièrement vagues sont impuissants à contredire les éléments fournis par le salarié qui démontrent qu’il n’était pas chargé d’une mission de prospection de clientèle, définie comme étant la recherche d’une clientèle, mais prenait en charge une clientèle fournie par l’entreprise.

Faute d’avoir été chargé d’une mission de prospection, M. X ne pouvait se voir imposer le statut de VRP.

Il peut donc prétendre à l’application des règles du droit du travail et de la convention collective de la métallurgie de la région parisienne.

Sur les heures supplémentaires :

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1^er et L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le contrat de travail prévoit que les horaires de M. X seront ceux habituellement pratiqués au sein du service dans lequel il est affecté et dont il déclare avoir pris connaissance au moment de l’embauche, les jours de repos sont le dimanche et lundi et les horaires pourront être modifiés en raison de nécessité de service ce que M. X déclare par avance accepter expressément.

Les horaires des agences sont : du mardi au vendredi 9h30 à 12h et de 14h à 19 heures et le samedi jusqu’à 18 h.

M. X expose que ses rendez-vous clientèle étaient régulièrement fixés en dehors des horaires de travail des agences, soit entre 8h30 et 9h , entre 12 h et 17 h, entre 18h30 et 19 h et que compte tenu des trajets en région parisienne et de la durée des rendez-vous il travaillait régulièrement de 8h30 à 19h30 ou 20 h.

La société France Fenêtres réplique, à titre liminaire, que pendant de nombreuses années M. X a fait de fausses déclarations sur ses trajets professionnels ce qui montre que le salarié n’est pas d’une honnêteté sans faille.

S’agissant des heures supplémentaires elle souligne l’absolue précision des horaires indiqués par M. X , ce qui illustre le fait que la demande est forfaitaire ou estimatoire mais ne repose pas sur des éléments précis. Elle explique que les salariés ont à leur disposition deux agendas gérés par les logiciels Baseo, l’outil historique, et Salesforce, le logiciel métier mis en place en 2015 et que les éléments versés au débat par M. X proviennent du logiciel Baseo et sont contredits par les données du logiciel Salesforces. M. X répond que de 2015 à 2017 les deux agendas ont été utilisés simultanément par les assistances commerciales, qu’en avril 2017 il a été décidé de ne plus utiliser que Salesforce mais que les deux logiciels n’étant pas compatibles il a fallu reprendre manuellement les données Baseo dans Salesforces ce qui a généré des erreurs et des oublis et explique que la société France Fenêtres se prévale de différence entre les deux agendas sur les mois de mars et avril 2017.

La société France Fenêtres explique aussi que l’agenda du salarié est avant tout un outil de travail pour l’organisation de l’activité et pas un outil de gestion et contrôle du temps de travail. Il ne comporte pas que des tâches effectuées réellement mais aussi des informations et des supports d’organisation, que notamment chaque jour sont prévus des rendez-vous Expo aux salons d’exposition de la société qu’il ait prévu de s’y rendre ou pas. Elle souligne les nombreuses différences existant entre les agendas Baseo et Salesforces de M. X au cours des mois de mars et avril 2017.

Les éléments communiqués par M. X à la cour, (pièce n°12 à 15) tableaux d’heures supplémentaires, sur lesquels figurent pour chaque journée l’heure de début du travail, l’horaire de la pause mérididienne et l’heure de fin du travail ( le plus souvent 8h30-12h30 et 14h-19h , son agenda planning ( pièce n°16) et un récapitulatif de ses heures de connexion au logiciel métier Sales Force du 24 janvier au 28 juillet 2017, sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de produire ses propres éléments.

La société France Fenêtres produit l’agenda Baseo mars et avril 2017 (pièce n°12) et l’agenda Salesforces des mois de janvier à avril 2017 (pièce n°11). La comparaison met en évidence effectivement des différences. Par exemple le 2 mars un rendez-vous à 15h sur Baseo qui n’est pas repris sur Salesforce, le 3 mars un rendez-vous sur Baseo à 7h30 qui ne figure pas sur Salesforce, le 4 mars un rendez-vous à 10 h, 16h30 et 17 h sur Baseo et un seul à 11h30 sur Salesforce. Finalement, sur 23 journées en mars 21 journées présentent des différences entre les deux agendas gérés par le

salarié lui-même, l’agenda Baseo présentant toujours une activité plus dense que l’agenda Salesforces et lorsque les rendez-vous sont mentionnés sur les deux agendas souvent avec des horaires différents.

La même remarque doit être faite pour le mois d’avril 2017.

Le nombre considérable de différences, quasiment journalière, ne peut résulter de seules erreurs de saisine à la période où seul le logiciel Salesforce a continué de fonctionner.

Sur l’agenda Baseo figurent des plages horaires par exemple le 13 avril 2017,13h30 à 18h30, nommées ' Permanence Expo 'que M. X considère comme du temps de travail effectif alors que la société France Fenêtres soutient qu’il s’agissait de plages horaires disponibles pour que l’assistant commercial fixe des rendez-vous qui n’exigeait pas la présence systématique du salarié. Sur le logiciel Salesforce ces périodes sont présentées comme ' Rendez-vous (expo) ' et certaines n’y figurent pas. Par exemple , le 20 avril 2017 Baseo mentionne de 14h à 19h EXPO alors que Salesforces mentionne seulement l’après-midi 17h30-19h rendez-vous (expo). Le tableau récapitulatif fait état d’un travail l’après-midi de 14h à 19h.

Comme le soutient la société France Fenêtres sur l’ensemble de l’agenda Baseo produit par M. X, couvrant la période de juin 2014 à mai 2017 figurent d’importantes plages horaires avec des horaires EXPO sans rendez-vous fixé.

De façon récurrente, un créneau 'expo Franconville ' est disponible sur l’agenda à partir de 8h30 alors que le salarié lui-même indique que l’agence n’ouvrait qu’à 9h30, ce qui corrobore la version de l’employeur.

Dès lors que M. X admet avoir travaillé sur la base de rendez-vous pris par la société, qu’il tenait soit dans les agences soit au domicile des clients, et qu’il ne prétend pas avoir assuré des permanences ces périodes ne peuvent être intégralement considérées comme étant du temps de travail effectif. Aussi, l’examen de l’agenda Baseo montre que les rendez-vous entre 12h et 14h étaient rares, comme ceux avant 9h30, ceux fixés après 19h sont exceptionnels.

Les relevés de connexion à Salesforce (pièce n°17) montrent que le salarié se connectait en moyenne trois à quatre fois par jour, tôt le matin , en début d’après-midi et le soir et qu’il s’agissait donc pour lui de consulter l’évolution de son agenda.

Finalement, l’examen des pièces versées au débat, notamment les agendas ne met pas en évidence la réalisation d’heures supplémentaires non réglées par l’employeur.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de rappel d’heures supplémentaires et de ses demandes subséquentes de congés payés afférents, de repos compensateur et de prime d’ancienneté.

Sur la prime d’ancienneté :

M. X expose que la convention collective de la métallurgie région parisienne prévoit le versement d’une prime d’ancienneté aux salariés mensualiés , que la société France Fenêtres a pris la décision de la verser à tous les salariés même aux cadres mais que lui-même en a été privé, tant lorsqu’il était ETAM qu’après son passage au statut cadre au mois de mai 2013.

Il affirme que les cadres et assistantes commerciales la percevait.

La société France Fenêtres répond que la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie ne prévoit pas de prime d’ancienneté.

Elle précise que M. X demande l’application de la convention collective de la métallurgie réservée aux ouvriers et ETAM et que celle-ci se calcule sur le montant du salaire minimum conventionnel et pas sur le salaire réel perçu par le salarié.

M. X forme une demande pour la période postérieure à son passage au statut cadre en mai 2013.

Il n’est pas discuté qu’en application de la convention collective de la métallurgie région parisienne les cadres n’ont pas droit à une prime d’ancienneté, sauf usage ou accord collectif.

M. X établit en produisant les bulletins de paie que M. O P, gérant, M^me B assistante commerciale, M^me G, responsable des ressources humaines, M. H, chef de chantier, M. I ,directeur commercial et M^me J, chef comptable, percevaient une prime d’ancienneté.

Ces éléments sont insuffisants pour établir l’existence d’un usage en faveur des cadres qui doit être caractérisé par une pratique d’entreprise constante, générale et fixe.

En outre, M. X qui n’établit pas que des techniciens conseils, statut cadre comme lui, percevaient une prime d’ancienneté n’apporte pas d’élément laissant présumer l’existence d’une inégalité de traitement.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de prime d’ancienneté.

Sur les jours fériés :

M. X sollicite le paiement des jours fériés dus selon lui en 2014, 2015, 2016 et 2017 en prétendant qu’il a travaillé régulièrement pendant les jours fériés, les lundi et dimanche de la foire de Paris, les 1^er et 8 mai et jeudi de l’Ascencion.

La société France Fenêtres réplique que la convention collective des cadres de la métallurgie ne prévoit pas de dérogation à la règle légale selon laquelle seul le 1^er mai est un jour férié chômé et que les autres jours fériés peuvent être travaillés comme des jours normaux sans compensation.

Elle explique, sans être contredite, que par usage tous les jours fériés sont chômés à l’exception du 15 août qui est la journée de solidarité et que les 1^er et 8 mai travaillés pendant la foire de paris font l’objet d’un repos compensateur comme le dimanche.

M. X ne prétend pas ne pas avoir été payé les jours fériés chômés et les jours fériés qu’il avait choisis de travailler.

La société France Fenêtres établit qu’en 2014 et 2015 les 1^er et 8 mai travaillés ont ouvert droit à des repos compensateurs.

En 2016, M. X ne discute pas qu’il était durant la foire de Paris en congés payés et a bénéficié d’un maintien de salaire.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de ce chef.

Sur les journées de formation :

M. X soutient qu’à la demande de son employeur il a suivi des formations pendant ses jours de repos, notamment les lundis 13 et 27 février 2017 sans avoir été payé et que pendant ses jours de formation il ne pouvait pas générer de chiffres d’affaires. Il soumet à la cour (pièce n°23) le tableau de ses jours de formation selon lui impayés du 30 juin 2014 au 5 mai 2017.

La société France Fenêtres réplique qu’au cours de ces journées de formation qui sont intervenues sur son temps de travail habituel M. X a été payé normalement.

Il n’est pas discuté que M. X a bénéficié d’une formation le lundi 30 juin 2014.

Il sollicite à tort le paiement d’une formation pour le 26 janvier 2016, qui était un mardi.

En revanche, il a droit aux journées de formations des lundi 3 octobre 2016, lundi 13 et lundi 27 février 2017.

Dès lors que la société France Fenêtres n’établit pas avoir compensé la privation de jours de congés imposée à M. X pour qu’il suive des formations, infirmant le jugement, il lui sera accordé à titre de rappel de salaire la somme de 2 359,86 euros outre les congés payés afférents.

Sur les frais professionnels :

L’article 11 du contrat de travail prévoit qu’à titre de remboursement de ses frais professionnels, les frais professionnels engagés par M. X seront remboursés sur justification à chaque fin de mois.

Toutefois un véhicule de l’entreprise aux couleurs de celle-ci sera mis à sa disposition, il sera responsable de son maintien en parfait état. Si la société supprimait cette mise à disposition il lui serait alloué une indemnité de 450 euros mensuelle. Les frais de téléphone sont plafonnés à 53 euros par mois en dehors des jours de congés, les frais de repas plafonnés à 10 euros par jour travaillé et les frais de carburant à 200 euros par mois et au pro rata des jours travaillés en dehors des jours de congés.

M. X expose qu’aucun véhicule n’a été mis à sa disposition et que depuis le mois de février 2017 il ne perçoit plus aucun remboursement de frais. Il soutient qu’à partir de cette période la société France Fenêtres a souhaité modifier les règles de remboursement. Il affirme qu’il lui reste dus les frais de repas de février à décembre 2017, les frais de voiture d’août à décembre 2017 et les frais de repas et déplacement de janvier à avril 2018 puisqu’il a ensuite été en arrêt maladie.

La société France Fenêtres réplique que dans les premiers temps le contrat de travail a été appliqué, M. X remettant chaque mois un état détaillé des kilomètres parcourus pour obtenir le remboursement de ses frais de déplacement, qu’à la suite d’un contrôle URSSAF il lui a été indiqué qu’elle ne pouvait procéder de façon forfaitaire au remboursement des frais et qu’elle devait s’assurer de la réalité des frais, qu’il a été convenu alors d’un plafond global de remboursement des frais professionnels de 700 euros, toutes dépenses confondues et sur remise des justificatifs de trajet correspondants, ce que M. X a fait pendant 6 ans.

Elle ajoute que dans un mail du 7 avril 2017 elle a expliqué qu’en raison de la vigilance accrue de l’URSSAF le respect du barème kilométrique s’imposait et que les salariés qui voulaient utiliser leur véhiocule personnel devrait fournir chaque mois et au plus tard le 5 du mois le détail de leurs missions journalières avec la fiche de rendez-vous de la mission et les kilomètres parcourus déduction faite de la distance entre leur domicile et le travail. Les autres pouvaient demander un véhicule d’entreprise.

M. X a demandé le maintien des dispositions initiales de son contrat de travail.

La société France Fenêtres soutient qu’il a alors catégoriquement refusé de transmettre les justificatifs des frais et kilomètres parcourus alors qu’il le faisait au début du contrat de travail.

S’agissant des frais de repas il ne peut qu’être constaté que dans ses envois M. X applique un forfait de 10 euros par repas alors que le contrat de travail prévoit la fourniture d’un justificatif.

Dans ses notes de frais envoyés à l’employeur, ( pièces n°56 à 62 et 80 à 83) il transmet ses agendas et demande systématiquement l’application des forfaits alors que pour les frais de repas et de carburant il s’agit de plafond.

Il lui est donc seulement dû le forfait voiture soit 2 764 euros, la carte de stationnement de 40 euros (pièce n°62) et une carte lavage de 42 euros ( pièce n°102) pour un montant total de 2 846 euros.

Sur la résiliation judiciaire :

Devant la cour, M. X en raison de l’autorisation de licenciement pour inaptitude accordée par l’inspection du travail abandonne sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société France Fenêtres.

Sur les indemnités de rupture :

M. X se fonde sur le courrier du médecin du travail du 18 janvier 2019 qui certifie avoir rencontré à plusieurs reprises M. X au cours de l’année 2018 et avoir constaté que, sur la base de ses dires, certains éléments professionnels peuvent avoir contribué à l’altération de son état de sant qui a conduit à la décision d’inaptitude (pièce n°109) pour affirmer qu’il peut bénéficier des dispositions protectrices du salarié déclaré inapte en raison d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

Le courrier du médecin du travail, qui n’est corroboré par aucun autre élément, est trop impércis et dubitatif pour justifier le bénéfice de la protection du salarié inapte pour accident du travail ou maladie professionnelle.

Il convient, ajoutant au jugement, de débouter M. X de sa demande de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour préjudice du fait des manquements de l’employeur :

L’ensemble des développements démontre que la circonstance que la société France Fenêtres ait abusivement imposé à M. X le satut de VRP n’a eu à son égard que des conséquences financières limitées.

Dès lors que M. X ne démontre pas avoir subi un préjudice distinct de celui réparé par l’allocation des rappels de salaire et remboursements de frais accordés, il convient, ajoutant au jugement, de le débouter de sa demande de ce chef.

Sur la remise des documents de rupture :

Sans qu’il soit besoin d’assortir cette mesure d’une astreinte, il convient d’ordonner à la société France Fenêtres de remettre à M. X une attestation Pôle emploi, un bulletin de salaire récapitulatif et un certificat de travail conformes au présent arrêt.

Sur la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

Il est inéquitable de laisser à la charge de M. X les frais par lui exposés non compris dans les dépens exposés en première instance et en cause d’appel à hauteur de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement,

en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société France Fenêtres à payer à M. K X les sommes suivantes :

. 2 359,86 euros à titre de rappel de journées de formation,

. 2 846 euros à titre de frais professionnels,

ORDONNE à la société France Fenêtres de remettre à M. X une attestation Pôle emploi, des bulletins de salaire et un certificat de travail rectifiés,

CONFIRME pour le surplus le jugement,

Y ajoutant,

DÉBOUTE M. X de ses demandes d’indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à ses obligations,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société France Fenêtres à payer à M. X la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et cause d’appel,

DÉBOUTE la société France Fenêtres de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société France Fenêtres aux dépens.

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière La présidente

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