ARRET

N°232

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

C/

Société DABER

RD

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 11 FEVRIER 2021

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N° RG 20/01997 – N° Portalis DBV4-V-B7E-HWRH

JUGEMENT DU TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE ARRAS EN DATE DU 28 février 2018

ARRET DE LA COUR D’APPEL D’AMIENS EN DATE DU 07 novembre 2019

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Gaelle DEFER, avocat au barreau d’AMIENS substituant M^e Maxime DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE

ET :

INTIMEE

Société DABER agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Laetitia BEREZIG, avocat au barreau d’AMIENS substituant M^e Stéphane C A M P A G N E d e l a S E L E U R L C A B I N E T A L T U R A A V O C A T S CONSEIL-DÉFENSE-MÉDIATION, avocat au barreau de BETHUNE

DEBATS :

A l’audience publique du 12 Novembre 2020 devant Monsieur J K, conseiller, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 11 Février 2021.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. H I

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Monsieur J K en a rendu compte à la Cour composée en outre de :

M^me Elisabeth WABLE, Présidente de chambre,

Madame Corinne BOULOGNE, Présidente,

et Monsieur J K, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 11 Février 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, M^me Elisabeth WABLE, Présidente a signé la minute avec M^me Blanche THARAUD, Greffier.

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* *

DECISION

A la suite d’un contrôle d’assiette des cotisations sociales opéré sur les années du 1^er janvier 2011 au 31 décembre 2012, l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) du Nord Pas de Calais a notifié à la société DABER une lettre d’observations en date du 11 décembre 2011, à laquelle l’employeur a répondu par courrier du 9 janvier 2014. L’inspecteur a maintenu sa position le 7 mars 2014.

Une mise en demeure a été adressée à cette société le 7 mars 2014 pour un montant total de 23 316 euros.

Contestant le redressement, la société DABER a saisi la commission de recours amiable, qui a confirmé le bien fondé du redressement, puis le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras, par un jugement rendu le 28 février 2018, a décidé ce qui suit :

— confirme le redressement opéré par l’URSSAF au titre des «'frais professionnels non justifiés-

indemnité de repas versée hors situation de déplacement'», constituant le point numéro 2 de la lettre d’observations ;

— infirme le redressement opéré par l’URSSAF au titre de la «'prévoyance complémentaire mutuelle : non-respect du caractère collectif'», constituant le point numéro 6 de la lettre d’observations ;

— condamné la société DABER à payer à l’URSSAF du Nord-Pas de Calais la somme de 3907 euros ;

— indique aux parties qu’elles disposent d’un délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision pour en interjeter appel ;

— indique aux parties qu’elles disposent d’un délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision pour en interjeter appel

Ce jugement a été notifié le 11 avril 2018 à l’URSSAF du Nord-Pas de Calais, qui en a relevé appel le 26 avril 2018.

Par conclusions déposées le 19 septembre 2019 et soutenues oralement à l’audience du 7 octobre 2019, l’URSSAF du Nord Pas de Calais prie la cour de:

— Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il valide le poste de redressement n°2 de la lettre d’observations « Frais professionnels non justifiés ' indemnités de repas versées hors situation de déplacement »,

— Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il annule le poste de redressement n°6 de la lettre d’observations « prévoyance complémentaire – mutuelle ' non-respect du caractère collectif », Statuant à nouveau sur ce point

— Valider le poste de redressement n°6 de la lettre d’observations « prévoyance complémentaire – mutuelle ' non-respect du caractère collectif »,

Y ajoutant

— Condamner la société DABER à payer à l’URSSAF NORD PAS DE CALAIS la somme de 23 316,00 € au titre de la mise en demeure en date du 17 mars 2014, sous réserve des éventuels paiements intervenus depuis lors,

— Débouter la société DABER de l’ensemble de ses demandes,

— Condamner la société DABER aux entiers dépens.

En ce qui concerne le chef de redressement n° 2 portant sur les indemnités de repas non justifiées, elle fait en substance valoir que certaines indemnités de repas ont été versées alors que le salarié était au siège de l’entreprise et, s’agissant de Monsieur X, ses feuilles de pointage ne mentionnent pas ses déplacements et ne permettent pas de vérifier la situation de déplacement professionnel de l’intéressé, que ses feuilles de pointage ne font état que des horaires mais ne permettent pas de déterminer où il se trouvait à midi.

En ce qui concerne le chef de redressement n°6 portant sur le non-respect du caractère collectif de la prévoyance complémentaire, elle fait valoir que cette atteinte au caractère collectif résulte de ce que certains salariés ont été exclus du dispositif de la mutuelle pendant leur période d’essai, que les premiers juges ont annulé ce poste de redressement au motif que la circulaire du 30 janvier 2009 prévoit qu’une condition d’ancienneté n’excédant pas douze mois ne remet pas en cause le caractère collectif du régime et que la condition de période d’essai fixait finalement des durées beaucoup plus

courtes que le critère de l’ancienneté de 12 mois, que cependant l’employeur peut moduler à sa guise la période d’essai selon que le salarié est ou non expérimenté, que le critère de la durée de l’essai laisse la place à l’arbitraire et à la subjectivité.

Par conclusions visées par le greffe le 26 octobre 2020 et soutenues oralement par avocat, la société DABER demande à la Cour de :

Et en vertu des articles L242-1 et R 242-1-2 du Code de la Sécurité sociale

Vu le principe dégagé aux termes de l’arrêt rendu le 24 avril 1980 par la Cour de cassation,

JUGER mal fondée l’URSSAF en son appel, ses fins et conclusions, CONFIRMER le jugement déféré en ce qu’il :

— INFIRME le redressement le redressement opéré par l’URSSAF au titre de la « prévoyance complémentaire – mutuelle : non-respect du caractère collectif », constituant le point 6 de la lettre d’observations

JUGER recevable et bien fondée la société DABER en son appel incident, ses fins et conclusions,

INFIRMER le jugement déféré en ce qu’il

— CONFIRME le redressement opéré par l’URSSAF au titre des « frais professionnels non justifiés – indemnités de repas versées hors situation de déplacement » constituant le point numéro 2 de la lettre d’observations

— CONDAMNE la société DABER à payer à l’URSSAF la somme de 3.907 euros

Statuant de nouveau,

JUGER que les indemnités de repas versées par l’employeur au salarié itinérant sont réputées utilisées conformément à leur objet,

JUGER dès lors qu’il n’incombe pas à l’employeur de démontrer où se trouve le salarié durant sa pause déjeuner pour justifier de la conformité de l’indemnité de repas versée en application de l’article 3 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels

JUGER au contraire qu’il appartient à l’URSSAF de rapporter la preuve que le salarié était en mesure de regagner sa résidence ou les locaux de la société DABER pour fonder un éventuel redressement au titre desdites indemnités de repas,

JUGER que l’URSSAF n’apporte pas la preuve qui lui incombe d’une utilisation non conforme des indemnités de repas versées par la société DABER à ses salariés sur les années 2011 et 2012,

En conséquence,

ANNULER la mise en demeure délivrée par l’URSSAF en date du 17 mars 2014, enjoignant de régler la somme de 23.316,00 €,

CONDAMNER l’URSSAF au paiement de la somme de 3.907 euros en restitution des sommes perçues.

DEBOUTER l’URSSAF de l’ensemble de ses demandes,

LA CONDAMNER au paiement de la somme de 3.500 euros en vertu de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens de l’instance,

En ce qui concerne le chef de redressement relatif au non respect du caractère collectif du système de prévoyance complémentaire mutuelle, elle fait valoir que l’ensemble des salariés embauchés sur la période contrôlée ont bénéficié du régime de prévoyance dès le lendemain du terme de leur période d’essai, qu’il résulte de l’article R.242-1-2 du Code de la sécurité sociale que l’employeur peut prévoir que l’accès aux garanties est réservée aux salariés à partir d’une certaine ancienneté dans la limite de 12 mois à compter de l’embauche sans que ce critère ne remette en cause le caractère collectif des garanties de prévoyance.

En ce qui concerne le chef du redressement relatif aux indemnités de repas, elle fait valoir que les indemnités de repas versées aux salarié itinérant sont réputées utilisées conformément à leur objet,

que dès lors que les ouvriers ou techniciens exercent leur fonction de façon itinérante et pour des chantiers de courte durée, l’employeur n’est pas tenu de démontrer, preuves à l’appui, que les indemnités versées correspondent à des repas effectivement pris sur chantier dès lors que ces indemnités sont présumées être utilisées conformément à leur objet, qu’elle est spécialisée

dans la fabrication et le dépannage de flexibles hydrauliques sur mesure, que les salariés ne passent au siège de la société que pour faire le plein de pièces déjà conditionnées et rejettent les pièces usagées, que chaque technicien itinérant dispose d’un véhicule-atelier géolocalisé qu’il stationne à son domicile le soir, que le lendemain matin, le technicien itinérant se rend directement sur le premier lieu d’intervention depuis son domicile sans repasser par le siège, que chaque technicien itinérant dispose d’une zone géographique d’intervention « préférentielle » se situant dans une zone concentrique autour de son domicile, que le technicien itinérant est très régulièrement dans l’impossibilité de rentrer déjeuner à son domicile ou dans les locaux de l’entreprise, que la pause

la pause déjeuner du technicien itinérant se limite au plus à une trentaine de minutes, que le salarié n’a pas le temps de quitter le chantier pour retourner à son domicile, ou de se rendre au siège de LENS pour déjeuner, sauf à se trouver à proximité immédiate, qu’au surplus elle démontre que les indemnités de repas n’ont été versées aux techniciens itinérant que lorsque ces derniers justifiaient être dans l’impossibilité de regagner leur domicile ou les locaux de l’entreprise durant la pause déjeuner, que les indemnités de repas étaient attribuées sur demande présentée par le technicien aux termes de ses feuilles de pointage journalières, dans le cas où le n’avait pas été en mesure de se restaurer à son domicile ou au siège (Pièce 14 ), qu’au contraire, lorsque les techniciens itinérants sont en mesure de se restaurer à leur domicile ou au siège, cette indemnité n’est pas versée par la société DABER, qu’en ce qui concerne le chef d’équipe Monsieur X l’urssaf considère que

ses fiches de pointages hebdomadaires ne mentionnent pas ses déplacements d ce qui interdit toute vérification, qu’un tel raisonnement est contraire à la jurisprudence, que la preuve d’une utilisation non-conforme de ces indemnités incombe exclusivement à l’URSSAF, que si l’URSSAF estime que les indemnités de repas ont versées à Monsieur X alors qu’il se trouvait dans les locaux de l’entreprise ou à proximité de ceux-ci avant la pause déjeuner, il lui appartient de le démontrer à l’appui des fiches d’intervention que l’employeur verse aux débats, et non l’inverse.

Le Président a relevé d’office, en ce qui concerne le chef de redressement n° 6 portant sur l’atteinte reprochée par l’URSSAF au caractère collectif, que si en application de l’article L.243-6-2 le cotisant peut opposer à l’urssaf une circulaire du ministre chargé de la sécurité sociale publiée, l’opposabilité prévue par ce texte est d’interprétation stricte, que la circulaire invoquée dans la motivation du Tribunal et dont la société DABER revendique implicitement l’application prévoit la possibilité pour le système de prévoyance de prévoir une condition d’ancienneté ne pouvant excéder douze mois, que le système de prévoyance litigieux ne semble pas subordonner l’affiliation à une condition d’ancienneté mais à une embauche définitive et non à l’essai, que si le système de prévoyance

prévoyait une condition d’ancienneté, par exemple un mois, il en résulterait que tous les salariés ayant moins d’un mois d’ancienneté en ce compris ceux engagés définitivement ne pourraient être affiliés, que tel ne semble pas être ce que prévoit le système de prévoyance puisqu’il en résulte l’absence de condition d’ancienneté pour les salariés embauchés à titre définitif.

Sur cette question de l’interprétation stricte des circulaires publiées opposables à l’URSSAF et sur son application éventuelle à l’espèce, le Président a autorisé les parties à adresser à la Cour une note en délibéré sous un mois sans réponse à la note adverse.

Par courrier du 13 novembre 2020, l’URSSAF indique que le système de prévoyance établit une distinction entre les salariés non pas sous condition d’ancienneté mais sous condition d’embauche définitive, de sorte que le redressement est fondé.

Par note en délibéré de son avocat du 16 novembre 2020, la société DABER rappelle que les circulaires sont opposables à l’URSSAF puis qu’aux termes de la décision unilatérale de l’employeur du 15 février 2008 les bénéficiaires du système de prévoyance sont l’ensemble des salariés et qu’aucune condition d’ancienneté n’est requise à l’exception de la période d’essai de chaque salarié, que l’ensemble des salariés embauchés embauchés sur la période contrôlée ont bénéficié du régime de prévoyance dès le lendemain du terme de leur période d’essai, que les techniciens itinérants embauchés sont soumis à une période d’essai dont la durée est comprise entre un et deux mois maximum, que les salariés sont donc assurés de bénéficier de la prévoyance collective au plus tard deux mois après leur embauche, que la juridiction de première instance s’est attachée à la finalité poursuivie par le texte, à savoir que le caractère collectif des garanties est remis en cause lorsque les critères retenus pour déterminer les bénéficiaires ont été définis dans le but d’accorder un avantage personnel.

MOTIFS DE L’ARRET.

[…]'.

Attendu qu’il résulte de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qu’au titre des frais professionnels, il ne peut être opéré de déduction sur l’assiette des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.

Que pris pour l’application de ce texte, l’arrêté du 20 décembre 2002 , applicable en l’espèce (dans sa version issue d’un décret de 2005, toujours en vigueur), énonce :

Article 1

Les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions.

Les sommes à déduire de l’assiette des cotisations de sécurité sociale au titre des frais professionnels, tels que prévus à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, sont celles qui sont versées aux travailleurs salariés ou assimilés, à l’exception des allocations forfaitaires prévues au 2 de l’article 2 ci-dessous perçues par les personnes visées aux 11 , 12 et 23 de l’article L. 311-3 dudit code pour l’exercice de leur fonction de dirigeant.

Article 2

L’indemnisation des frais professionnels s’effectue :

1 Soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l’employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents. Ces remboursements peuvent notamment porter sur les frais prévus aux articles 6, 7 et 8 (3 , 4 et 5 ) ;

2 Soit sur la base d’allocations forfaitaires ; l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par le présent arrêté aux articles 3, 4, 5, 8 et 9.

Article 3

Les indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n’excède pas les montants suivants :

1 Indemnité de repas :

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou lieu habituel de travail, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 15 Euros par repas ;

2 Indemnité de restauration sur le lieu de travail :

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint de prendre une restauration sur son lieu effectif de travail, en raison de conditions particulières d’organisation ou d’horaires de travail, telles que travail en équipe, travail posté, travail continu, travail en horaire décalé ou travail de nuit, l’indemnité destinée à compenser les dépenses

supplémentaires de restauration est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 5 Euros ;

3 Indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l’entreprise :

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement hors des locaux de l’entreprise ou sur un chantier, et lorsque les conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu’il n’est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l’obligent à prendre ce repas au restaurant, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 7,5 Euros.

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est placé simultanément au cours d’une même période de travail dans des conditions particulières de travail énoncées aux 1 , 2 et 3 , une seule indemnité peut ouvrir droit à déduction.

Qu’il résulte de l’article 3 de l’arrêté précité que l’indemnité forfaitaire allouée au travailleur salarié en déplacement hors des locaux de l’entreprise ou sur un chantier, lorsque ses conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas, prévue par le 3°de ce texte, est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas le montant fixé au 1° de ce même texte, s’il est démontré que les circonstances ou les usages de la profession l’obligent à prendre ce repas au restaurant ( en ce sens 2^e Civ., 24 janvier 2019, pourvoi n° 17-27.069 )

Attendu enfin qu’il appartient à l’employeur de démontrer qu’il est bien fondé à se prévaloir d’une

exonération.

Attendu qu’en l’espèce l’inspecteur de recouvrement chargé du contrôle litigieux a relevé que sur la période examinée 2011 et 2012 l’employeur avait versé à ses salariés des indemnités de repas forfaitaires d’une valeur unitaire de 10 euros et a rappelé que, selon lui, le versement de l’indemnité forfaitaire était subordonné à la réunion de trois conditions, à savoir que le salarié soit en situation de déplacement professionnel, empêché de regagner sa résidence et contraint de prendre son repas au restaurant.

Qu’il a relevé que certaines indemnités de repas étaient versées en dehors de toute situation de déplacement professionnel notamment lorsque le salarié était dans les locaux de l’entreprise situés à Lens ou à proximité de celle-ci avant sa pause déjeuner et a joint à ce titre à la lettre d’observations une annexe 2 faisant apparaître les noms des salariés et les dates des repas concernés.

Qu’il a ensuite relevé que les feuilles de pointage de Monsieur X ne permettaient pas de vérifier la situation de déplacement professionnel de celui-ci puisqu’elles ne mentionnent pas ses déplacements.

Qu’il a enfin réintégré dans l’assiette des cotisations les indemnités correspondantes à ces deux cas de figure.

Que le redressement est donc fondé dans tous les cas sur l’absence de preuve de ce que les salariés concernés n’étaient pas en situation de déplacement professionnel et contraint de prendre leurs repas au restaurant.

Attendu que la société DABER n’oppose à l’URSSAF aucune circulaire publiée.

Qu’elle produit en pièce n° 14 des feuilles de pointage dont on retire de ses écritures qu’elles établiraient que le technicien itinérant n’aurait pas été en mesure de se restaurer à son domicile ou au siège mais qui s’avèrent au contraire être, selon les énonciations de son bordereau de communication de pièces, des fiches journalières de techniciens itinérants ne demandant pas à bénéficier de l’indemnité de repas et dont effectivement aucune ne contredit l’un des cas visés par l’annexe 2 puisque ces feuilles correspondent soit à des salariés ne figurant pas à l’annexe soit à des salariés y figurant mais à d’autres dates et dont un nombre significatif fait apparaître que le salarié a pris son déjeuner chez lui.

Que cette pièce est donc totalement inutile à la solution du litige et ne fait que mettre en évidence le fait que le caractère itinérant des fonctions des techniciens n’est pas un obstacle en soi à la possibilité pour eux de se restaurer à leur domicile ou au sein de l’entreprise.

Que ne permettent pas plus d’étayer les affirmations de la société contrôlée les bulletins de salaires qu’elle produit en pièce n° 15 qui font certes apparaître le versement d’indemnités de repas mais sans apporter la moindre preuve que le salarié se soit trouvé dans l’impossibilité de regagner son domicile ou son lieu habituel de travail pour prendre son repas.

Que le redressement est donc parfaitement justifié en ce qui concerne les salariés autres que Monsieur Y.

Attendu qu’en ce qui concerne ce dernier, il est produit par la société DABER une feuille de pointage en pièce n° 16 à titre d’exemple de fiche de pointage établie par l’intéressé ainsi que de multiples rapports d’intervention faisant apparaître les interventions de ce salarié sur un certain nombre de sites et chantiers.

Attendu que la fiche de pointage qui porte sur la période du lundi 4 avril 2011 au vendredi 8 avril

2011 fait apparaître que le salarié a pris deux repas sans que l’on sache s’ils ont été pris à son domicile ou à l’entreprise ou s’il s’est trouvé dans l’incapacité de retourner à l’un de ces deux lieux et dans l’obligation de déjeuner à proximité du site ou du chantier dans un restaurant, la fiche indiquant l’heure de début du travail et l’heure de fin, sans autre précision.

Que les multiples rapports d’intervention ne comportent pas non plus la décomposition de la journée de travail de l’intéressé mais renseignent seulement sur le lieu et l’objet de l’intervention.

Que s’il est indiqué l’heure d’arrivée et l’heure de départ du salarié sur le site ou le chantier, la plage horaire concernée par la quasi-totalité des rapports se situe avant ou après l’heure habituelle de la pause déjeuner et n’était donc pas de nature à obliger le salarié à prendre son repas à proximité du site ou du chantier, tandis que pour les quelques rapports pour lesquels pourrait de poser la question de savoir si le salarié n’a pas été en mesure de rentrer chez lui ou à l’entreprise il n’est aucunement effectué par la société la démonstration qui lui incombe en ce sens.

Qu’ainsi, par exemple, en ce qui concerne les deux rapports établis le 5 mai 2011 faisant apparaître une intervention terminée sur le site d’un client à 12h10 puis commencée sur un autre site voisin à 12h30 pour se terminer à 14 heures, il n’est effectué par la société aucune démonstration de ce que le salarié ne pouvait rentrer ni chez lui ( dont l’adresse n’est pas connue aux débats ) ni au siège de la société pour prendre son repas, la preuve inverse résultant d’ailleurs par voie de présomptions graves, précises et concordantes de la proximité entre le site d’intervention ( Noyelles sous Lens) et le siège social de la société situé à Lens.

Que la société succombant totalement dans la charge de la preuve qui lui incombe, il convient de dire bien fondé le redressement notifié au point n° 2 de la lettre d’observations et de confirmer les dispositions en ce sens du jugement déféré mais avec substitution des motifs qui précèdent à ceux retenus par les premiers juges.

SUR LA CONTESTATION DU CHEF DE REDRESSEMENT CORRESPONDANT AU POINT N° 6 DE LA LETTRE D’OBSERVATIONS'.

Attendu que l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n 2010-1594 du 20 décembre 2010, applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses pour l’année 2011 et 2012 dispose en son alinéa 6 :

'Sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les

contributions des employeurs destinées au financement des prestations

complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés, anciens salariés et de leurs ayants droit par les organismes régis par les titres III et IV du livre IX du présent code ou le livre II du code de la mutualité, par des entreprises régies par le code des assurances ainsi que par les institutions mentionnées à l’article

L. 370-1 du code des assurances et proposant des contrats mentionnés à l’article L.143-1 dudit code, à la section 9 du chapitre II du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ou au chapitre II bis du titre II du livre II du code de la mutualité lorsque ces garanties entrent dans le champ des articles L. 911-1 et L. 911-2 du 2 présent code, revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux sous réserve qu’ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en Conseil d’Etat :

1 Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement d’opérations de retraite déterminées par décret ; l’abondement de l’employeur à un plan d’épargne pour la retraite collectif exonéré aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 443-8 du code du travail est pris en compte

pour l’application de ces limites ;

2 Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement de prestations complémentaires de prévoyance, à condition, lorsque ces contributions financent des garanties portant sur le remboursement ou l’indemnisation de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident, que ces garanties ne couvrent pas la participation mentionnée au II de l’article L. 322-2 ou la franchise annuelle prévue au III du même article.

Toutefois, les dispositions des trois alinéas précédents ne sont pas applicables lorsque lesdites contributions se substituent à d’autres éléments de rémunération au sens du présent article, à moins qu’un délai de douze mois ne se soit écoulé entre le dernier versement de l’élément de rémunération en tout ou partie supprimé et le premier versement desdites contributions.'

Que l’article L. 911-1, dans sa rédaction issue de l’ordonnance no 2006-344 du 23 mars 2006, applicable au litige, énonce :

« A moins qu’elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l’organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d’accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé. »

Que la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009, publiée au Bulletin officiel santé – protection sociale – solidarités n 2009/12 du 15 mars 2009 p. 296 prévoit ce qui suit dans sa fiche n° 5':

FICHE N° 5

Caractère collectif

Les garanties de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire institué par l’entreprise doivent revêtir un caractère collectif, c’est-à-dire bénéficier de façon générale et impersonnelle à l’ensemble du personnel salarié ou à une ou des catégories objectives de salariés.

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D – Ancienneté

1°) les principes généraux

L’accès aux garanties ne peut reposer sur des critères relatifs à l’ancienneté du salarié.

De la même façon, un critère de date d’embauche ne peut être retenu pour définir une catégorie objective de personnel.

2°) les dérogations possibles

- Par exception, une condition d’ancienneté ne pouvant excéder douze mois peut être prévue sans remise en cause du caractère collectif des garanties. Cette condition d’ancienneté doit être appréciée au regard de la seule durée d’appartenance juridique à l’entreprise (et non au regard de la durée d’appartenance à la catégorie bénéficiaire du système de garanties).

Exemple : un dispositif soumis à une condition d’ancienneté d’un an et bénéficiant aux seuls cadres doit être ouvert à tous les cadres ayant au moins un an d’ancienneté dans l’entreprise, quel que soit l’emploi effectivement occupé pendant ce temps.

Attendu ensuite qu’aux termes de l’article R242-1-2 crée par l’article 1 du Décret n°2012-25 du 9 janvier 2012 et prenant effet à partir du 12 janvier 2012':

Sont considérées comme couvrant l’ensemble des salariés placés dans une situation identique au regard des garanties mises en place :

1° Les prestations de retraite supplémentaire bénéficiant à des catégories établies à partir des critères mentionnés aux 1° à 3° de l’article R. 242-1-1 ;

2° Les prestations destinées à couvrir le risque de décès prévues par les dispositions de l’article 7 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres mentionnée au 1° de l’article R. 242-1-1 ;

3° Les prestations destinées à couvrir les risques d’incapacité de travail, d’invalidité, d’inaptitude ou de décès, lorsque ce dernier est associé à au moins un des trois risques précédents, ou la perte de revenus en cas de maternité, bénéficiant à des catégories établies à partir des critères mentionnés aux 1° et 2° du même article ainsi que, sous réserve que l’ensemble des salariés de l’entreprise soient couverts, au 3° du même article ;

4° Les prestations destinées à couvrir des frais de santé ou une perte de revenu en cas de maladie, qui bénéficient à des catégories établies à partir des critères mentionnés aux 1° et 2° du même article, sous réserve que l’ensemble des salariés de l’entreprise soient couverts.

Dans tous les autres cas où les garanties ne couvrent pas l’ensemble des salariés de l’entreprise, l’employeur devra être en mesure de justifier que la ou les catégories établies à partir des critères objectifs mentionnés à l’article R. 242-1-1 permettent de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées.

Le fait de prévoir que l’accès aux garanties est réservé aux salariés de plus de douze mois d’ancienneté pour les prestations de retraite supplémentaire et les prestations destinées à couvrir des risques d’incapacité de travail, d’invalidité, d’inaptitude ou de décès, et aux salariés de plus de six mois d’ancienneté pour les autres prestations, ne remet pas en cause le caractère collectif de ces garanties.

Attendu que l’inspecteur chargé du contrôle a relevé au point n°6 de la lettre d’observations que la décision unilatérale du 15 février 2008 instituant le régime «' frais de santé'» prévoit en son article 2': «' les bénéficiaires seront l’ensemble des salariés. Aucune condition d’ancienneté n’est requise à l’exception de la période d’essai'».

Qu’il a relevé que certains salariés embauchés dans l’entreprise au cours de la période vérifiée avaient été exclus de la mutuelle pendant leur période d’essai, l’adhésion à la mutuelle ayant pris effet le mois suivant la fin de celle-ci, que le critère d’accès ainsi posé diffère de l’ancienneté puisqu’il conduit à exclure des salariés alors que leur période d’essai est variable si l’on se réfère aux contrats de travail ( cf annexe 3) et qu’il y a donc atteinte au caractère collectif du régime mis en place ce qui justifie les réintégrations des sommes versées par l’employeur au titre des garanties de la mutuelle dans la base de calcul des cotisations sociales.

Attendu que la société contrôlée, se prévalant de la circulaire du ministre chargé de la sécurité sociale publiée DSS/5B/2009 du 30 janvier 2009 prévoyant qu’une condition d’ancienneté ne pouvant excéder 12 mois peut être prévue sans remise en cause du caractère collectif des garanties, soutient que la durée maximale légale de la période d’essai est de deux mois et que tous ses salariés bénéficiaient des garanties de prévoyance au plus tard deux mois après leur entrée en fonction et elle

en déduit que le caractère collectif de la prestation litigieuse est bien caractérisé.

Attendu qu’il résulte de l’interprétation nécessaire de l’article 2 de la décision unilatérale du 15 février 2008, qui énonce dans la première partie de son alinéa que tous les salariés sont couverts pour ensuite exclure des garanties les salariés en période d’essai dans la deuxième partie de l’alinéa, que le système de garanties ne couvre que les salariés embauchés définitivement à l’exclusion des salariés en période d’essai, ce qui est d’ailleurs l’interprétation admise par les parties.

Attendu que la condition d’affiliation posée par cet article n’est pas une condition d’ancienneté mais bien une condition d’embauche définitive, étant rappelé que l’ancienneté se définit par l’appartenance juridique à l’entreprise et non par l’embauche définitive.

Qu’il s’ensuit une discrimination non autorisée par la circulaire et par l’article R.242-1-2 précité entre les salariés définitivement embauchés et ceux en période d’essai ce qui constitue en soi une atteinte au caractère collectif des garanties.

Attendu en outre que contrairement à ce que soutient la société DABER, mais sans en effectuer la moindre démonstration, les conditions d’affiliation prévues par l’acte unilatéral ne peuvent produire les mêmes effets qu’une condition tenant à l’ancienneté.

Attendu en effet qu’en application de l’article L.1221-19 du Code du travail, la durée de la période d’essai est au maximum de deux mois pour les ouvriers et employés, de trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens et de quatre mois pour les cadres, ces durées maximales pouvant être réduites par voie d’accord collectif non invoqué en l’espèce et dont l’existence ne résulte ni des contrats de travail ni des bulletins de salaire produits.

Qu’en application de l’article L.1242-10 du code précité la période d’essai du contrat à durée déterminée ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine dans la limite de deux semaines s’agissant d’un contrat d’une durée initialement prévue de 6 mois au plus et qu’elle est d’un mois dans les autres cas, sauf usages ou stipulations conventionnelles prévoyant des durées moindres.

Qu’il en résulte que la période d’essai est en toute hypothèse à la discrétion de l’employeur dans la limite des durées maximales requises par la loi ou les usages ou les accords collectifs et qu’il n’est aucunement tenu de fixer des périodes uniformes pour tous les salariés embauchés ce dont il résulte qu’il n’existe aucune garantie que la condition d’embauche définitive prévue au dispositif fonctionne de facto comme une condition tenant à l’ancienneté.

Que de fait, comme l’a relevé l’inspecteur chargé du contrôle, la durée de la période d’essai s’avère variable puisqu’il résulte de l’annexe 3 annexée à la lettre d’observations qu’en 2011 Monsieur Z a été exclu de la mutuelle pendant sa période d’essai d’un mois et demi tandis que Monsieur A en a été exclu pendant sa période d’essai d’un mois et que Monsieur B et Monsieur C en ont été exclus quant à eux pendant leur période d’essai de deux mois.

Que la même remarque vaut pour l’année 2012 lors de laquelle trois salariés (Messieurs D, E et F ont été exclus du bénéfice de la mutuelle pendant leur période d’essai d’un mois et un autre ( Monsieur G) pendant sa période d’essai de 1 mois et demi.

Que l’employeur reconnaît d’ailleurs expressément dans ses conclusions soutenues à l’audience et dans sa note en délibéré le caractère variable de la période d’essai selon les salariés puisque l’on peut y lire que «' les techniciens itinérants embauchés sont soumis à une période d’essai dont la durée est comprise entre un et deux mois maximum'».

Que non seulement la condition d’affiliation n’est pas une condition d’ancienneté qui serait autorisée

dans la limite prévue par la circulaire précitée, ce qui suffit déjà à priver le système mis en place du caractère collectif requis, mais que de surcroît cette condition ne fonctionne pas dans les faits comme une condition d’ancienneté et aboutit à exclure du dispositif des salariés ayant plus d’ancienneté que d’autres, ce qui la prive le système à un double titre du bénéfice de l’exonération revendiquée.

Attendu enfin que le raisonnement du Tribunal consistant à partir du postulat ( pouvant s’avérer faux pour les agents de maîtrise et les cadres ) que la période d’essai bien que de durée variable n’excéderait jamais deux mois et serait donc inférieure au délai ( en réalité la durée ) maximum d’ancienneté de plus de 6 mois en deça de laquelle il serait possible de limiter l’accès aux garanties du dispositif en application de la circulaire et du dernier alinéa de l’article R.242-1-2 du Code de la sécurité sociale et à en déduire que le caractère collectif des garanties serait satisfait procède d’une erreur évidente de raisonnement puisque s’il est exact que l’application du dispositif ne peut entraîner l’exclusion du dispositif de salariés ayant une ancienneté de moins de 6 mois, il n’en demeure pas moins que le dispositif ne prévoit l’existence d’aucune condition d’ancienneté s’appliquant uniformément à tous les salariés et qu’il rend bien au contraire possible, ce qui s’est confirmé en pratique, l’existence d’une discrimination entre les salariés en permettant à certains d’être pris en charge par la mutuelle au bout d’un mois d’appartenance juridique à l’entreprise tandis que d’autres ne le sont qu’au bout d’un mois et demi et d’autre encore au bout de deux mois, caractérisant ainsi une atteinte indiscutable au caractère collectif du système ainsi mis en place.

Qu’il résulte de tout ce qui précède que c’est à très juste titre que l’inspecteur chargé du contrôle a réintégré dans la base de calcul des cotisations sociales les sommes versées par l’employeur au titre de la mutuelle litigieuse.

Qu’il convient donc de réformer le jugement déféré du chef du redressement portant sur le point n° 6 de la lettre d’observations et, statuant à nouveau de ce chef, de dire le redressement bien fondé sur ce point.

SUR LA DEMANDE EN PAIEMENT PRESENTEE PAR L’URSSAF.

Attendu que la contestation présentée par la société DABER s’avère non fondée en ce qui concerne les points 2 et 6 de la lettre d’observations, seuls points du redressement ayant été contestés devant la commission de recours amiable et devant le juge par cette société.

Qu’il s’ensuit que le redressement est justifié pour la totalité de ses causes et qu’il en va de même de la mise en demeure du 17 mars 2014 qui reprend le montant des cotisations ainsi redressées pour un montant de 10151 € au titre de l’année 2011 et de 10491 € pour l’année 2012.

Attendu que les majorations de retard réclamée à la mise en demeure ne sont aucunement contestées par la société DABER dans ses conclusions soutenues à l’audience dans lesquelles elles ne s’attache qu’à la contestation des redressements faisant l’objet des points 2 et 6 de la lettre d’observations.

Qu’il convient à titre tout à fait surabondant de relever qu’outre le fait que les majorations de retard ne sont pas contestés par la société DABER, cette dernière n’allègue et ne prouve aucun des faits concluants requis par les articles R.243.18 et R.243-20 dans leur rédaction applicables à savoir en ce qui concerne les majorations de 5%, outre le fait qui est satisfait en l’occurence mais uniquement sur les deux points contestés que la commission de recours amiable de l’organisme ait été saisie, que la bonne foi du redevable soit établie et que le règlement de la totalité des cotisations ayant donné lieu à application de la majoration de 5'% soit intervenu.

Qu’il résulte de tout ce qui précède qu’il convient, réformant le jugement de ce chef, de condamner la société DABER au paiement des causes de la mise en demeure du 17 mars 2014 sous déduction des sommes qui auraient été réglées depuis cette mise en demeure.

SUR LES DEPENS ET LES FRAIS NON REPETIBLES.

Attendu que l’article R. 144-10 du code de la sécurité sociale disposant que la procédure est gratuite et sans frais en matière de sécurité sociale a été abrogé par l’article 11 du décret n°2018-928 du 29 octobre 2018 à partir du 1^er janvier 2019.

Qu’il s’ensuit que cet article R. 144-10 reste applicable aux procédures en matière de sécurité sociale en cours jusqu’à la date du 31 décembre 2018 et qu’à partir du 1^er janvier 2019 s’y appliquent les dispositions des articles 695 à 698 du code de procédure civile relatives à la charge des dépens.

Qu’il résulte de ce qui précède que c’est à juste titre que les premiers juges n’ont pas statué sur les dépens.

Attendu que la société DABER succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens nés postérieurement au 31 décembre 2018.

Que ne supportant pas tout ou partie des dépens, l’URSSAF ne peut voir mettre à sa charge une indemnité au titre des frais irrépétibles ce qui justifie le débouté de la société DABER de ses prétentions de ce chef.

PAR CES MOTIFS.

La Cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en audience publique par sa mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en ses dispositions disant bien fondé le redressement litigieux au titre du point numéro 2 de la lettre d’observations portant sur les «' frais professionnels non justifiés'».

Le réforme pour le surplus de ses dispositions.

Statuant à nouveau du chef des dispositions réformées et ajoutant au jugement,

Dit bien fondé le redressement intervenu au titre du point n° 6 de la lettre d’observations.

Condamne la société DABER au paiement des causes de la mise en demeure du 17 mars 2014 soit la somme de 23 316 €, sous déduction des éventuels paiements qui seraient intervenus depuis la mise en demeure.

Déboute la société DABER de ses prétentions sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et la condamne aux dépens de la présente procédure nés postérieurement au 31 décembre 2018.

Le Greffier, Le Président,