COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 20 JANVIER 2021

N° RG 18/04453

N° Portalis DBV3-V-B7C-SXP2

AFFAIRE :

Z X

C/

Société MEDISSIMO

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Octobre 2018 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Poissy

N° Section : Encadrement

N° RG : 17/00103

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

- M^e Marc MONTAGNIER

- M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL

- M^e Claude-Marc BENOIT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT JANVIER DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant fixé au13 janvier 2021 puis prorogé au 20

janvier 2021, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur Z X

né le […] à […]

[…]

[…]

Comparant, assisté de M^e Marc MONTAGNIER de la SELARL ELLIPSIS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 202

APPELANT

****************

Société MEDISSIMO

N° SIRET : 434 856 209

[…]

Technoparc

[…]

Représentée par M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL de la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 et par M^e Jacques REMOND, Plaidant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 438

Association AGS CGEA IDF OUEST

[…]

92309 LEVALLOIS-PERRET

Représentée par M^e Claude-Marc BENOIT, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1953

SELARL B C prise en la personne de Maître B C ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SAS MEDISSIMO

[…]

[…]

Représentée par M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL de la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 et par M^e Jacques REMOND, Plaidant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 438

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 01 décembre 2020, Régine CAPRA, présidente ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Madame Isabelle MONTAGNE, Présidente,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL

FAITS ET PROCEDURE,

M. Z X a été engagé à compter du 2 février 2015 par la société Medissimo en qualité de directeur administratif et financier, cadre position 3.3, coefficient 270, moyennant une rémunération annuelle brute de 100 000 euros pour 218 jours de travail par an, déduction faite de la journée de solidarité. Il a perçu pour l’année 2016 un salaire mensuel brut moyen de 8 353,79 euros.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseil, dite Syntec.

Après avoir été convoqué par lettre remise en main propre contre décharge le 21 décembre 2016 à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 30 décembre 2016, puis avoir été dispensé d’activité du 2 janvier 2017 jusqu’à l’issue de la procédure de licenciement, M. X a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 13 janvier 2017, présentée le 14 janvier 2017, et dispensé de l’exécution du préavis. Il lui a été versé une indemnité de licenciement de 6 118,38 euros.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. X a saisi le 5 avril 2017 le conseil de prud’hommes de Poissy aux fins de se voir allouer diverses sommes.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 5 mai 2017, il a contesté son solde de tout compte, puis par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 22 mai 2017, il a mis la société Medissimo en demeure de lui payer les sommes suivantes :

—  7 249,80 euros à titre de complément d’indemnité pour JRTT non pris (8 116,47 – 866,67),

—  283,65 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de congés payés (12 500 – 12 216,35),

—  2 292,34 euros à titre de prime de vacances.

Par jugement du 1^er juin 2017, le tribunal de commerce de Versailles a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Medissimo.

Par jugement du 5 avril 2018, il a arrêté le plan de redressement de l’entreprise et nommé la Selarl B C, prise en la personne de M^e B C en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Par jugement du 16 octobre 2018, le conseil de prud’hommes de Poissy a :

— condamné la société Medissimo, représentée par la Selarl B C, prise en la personne de M^e B C, commissaire à l’exécution du plan de la société Medissimo, à verser à M. X avec intérêts légaux à compter du 7 avril 2017, date de réception de la convocation pour le bureau de conciliation par la partie défenderesse, la somme de 490,76 euros au titre de la prime de vacances ;

— rappelé que l’exécution est de droit à titre provisoire sur les créances visées à l’article R,1454- 14 al. 2 du code du travail ;

— fixé la moyenne mensuelle des salaires en application des dispositions de l’article R.1454- 28 du code du travail à la somme de 8 500 euros bruts ;

— condamné la société Medissimo, représentée par la Selarl B C prise en la personne de M^e B C, commissaire à l’exécution du plan de la société Medissimo, à verser à

M. X la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. X du surplus de ses demandes ;

— débouté la société Medissimo, représentée par la Selarl B C prise en la personne de M^e B C, commissaire à l’exécution du plan de la société Medissimo, de ses demandes reconventionnelles ;

— mis hors de cause l’AGS CGEA IDF Ouest ;

— condamné la société Medissimo représentée par la Selarl B C, prise en la personne de M^e B C, commissaire à l’exécution du plan de la société Medissimo, aux entiers dépens.

M. X a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 24 octobre 2018.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 14 mars 2019, M. X demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau :

À titre principal, de :

— dire son licenciement verbal irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— dire que la clause de non-concurrence est nulle ;

— fixer sa créance au passif de la société Medissimo aux sommes suivantes :

—  5 000 euros au titre du non- respect de la procédure de licenciement ;

—  67 832 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement vexatoire ;

—  8 116,47 euros au titre de l’indemnité RTT ;

—  283,65 euros correspondant à la somme qui aurait dû lui être payée en sus, au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  2 292,34 euros au titre de la prime de vacances ;

—  3 000 euros au titre des dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat malgré les nombreuses relances

—  8 479 euros au titre de l’indemnisation de la clause de non- concurrence ;

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— déclarer la décision à intervenir opposable à l’AGS- CGEA IDF Ouest,

— condamner la société Medissimo aux dépens ;

À titre subsidiaire, de :

— dire son licenciement verbal est irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— dire que la clause de non-concurrence est nulle ;

— condamner la société Medissimo à lui payer les sommes suivantes :

—  5 000 euros au titre du non- respect de la procédure de licenciement ;

—  67 832 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement vexatoire ;

—  8 116,47 euros au titre de l’indemnité RTT ;

—  283,65 euros correspondant à la somme qui aurait dû lui être payée en sus, au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  2 292,34 euros au titre de la prime de vacances ;

—  3 000 euros au titre des dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat malgré les nombreuses relances ;

—  8 479 euros au titre de l’indemnisation de la clause de non- concurrence ;

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Medissimo aux dépens ;

À titre plus subsidiaire, de :

— constater la prescription des faits reprochés relatifs au suivi du contrôle des douanes, au suivi du dossier Crédit Impôt Recherche 2014, au suivi du contentieux E B G, au dossier Atlantiq, à la construction du plan de trésorerie 2016- 2017, au suivi du dépôt de brevet, à la procédure d’alerte devant le tribunal de commerce et au dépôt de la marque Monomulti ;

— dire que son licenciement pour insuffisance professionnelle n’est pas motivé et est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— fixer sa créance au passif de la société Medissimo aux sommes suivantes :

—  67 832 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement vexatoire ;

—  8 116,47 euros au titre de l’indemnité RTT ;

—  283,65 euros correspondant à la somme qui aurait dû lui être payée en sus, au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  2 292,34 euros au titre de la prime de vacances ;

—  3 000 euros au titre des dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat malgré les nombreuses relances ;

—  8 479 euros au titre de l’indemnisation de la clause de non- concurrence ;

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Medissimo aux dépens ;

À titre encore plus subsidiaire, de :

— constater la prescription des faits reprochés relatifs au suivi du contrôle des douanes, au suivi du dossier Crédit Impôt Recherche 2014, au suivi du contentieux E B G, au dossier Atlantiq, à la construction du plan de trésorerie 2016- 2017, au suivi du dépôt de brevet, à la procédure d’alerte devant le tribunal de commerce et au dépôt de la marque Monomulti ;

— dire que son licenciement pour insuffisance professionnelle n’est pas motivé et est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société Medissimo à lui payer les sommes suivantes :

—  67 832 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement vexatoire ;

—  8 116,47 euros au titre de l’indemnité RTT ;

—  283,65 euros correspondant à la somme qui aurait dû lui être payée en sus, au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  2 292,34 euros au titre de la prime de vacances ;

—  3 000 euros au titre des dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat malgré les nombreuses relances ;

—  8 479 euros au titre de l’indemnisation de la clause de non- concurrence ;

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Medissimo aux dépens.

Par conclusions déposées au greffe le 11 février 2019, la société Medissimo et la Selarl B C, en la personne de M^e B C, ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de celle-ci, demandent à la cour :

À titre principal, de confirmer le jugement entrepris et de débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

Subsidiairement, de :

— limiter la condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 6 mois de salaire, soit la somme de 51 715,54 euros ;

— fixer la créance au passif du redressement judiciaire ;

En tout état de cause, de :

— prendre acte que la société Medissimo admet devoir à M. X la somme de 490,76 euros au titre de la prime de vacances 2015/2016 ;

— condamner M. X à rembourser à la société Medissimo un trop-perçu de 2 272,74 euros bruts ;

— le condamner aux dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées au greffe le 22 décembre 2018, l’AGS IDF Ouest demande à la cour :

À titre principal, de confirmer le jugement entrepris et de la mettre hors de cause,

À titre subsidiaire, de :

— débouter M. X de ses demandes liées à la rupture ;

— fixer au passif de la liquidation les créances retenues ;

— dire le jugement opposable à l’AGS dans les termes et conditions de l’article L.3253- 19 du code du travail, mais dans la limite du plafond 5 de sa garantie toutes créances brutes confondues ;

— exclure de l’opposabilité à l’AGS la créance éventuellement fixée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeter la demande d’intérêts légaux ;

— dire ce que de droit quant aux dépens sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 18 novembre 2020.

Il est renvoyé pour l’examen des moyens des parties aux dernières conclusions qu’elles ont déposées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur la régularité de la procédure de licenciement et l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement

Il appartient au salarié qui prétend avoir fait l’objet d’un licenciement verbal d’en rapporter la preuve.

Si M. X affirme que l’entretien préalable fixé au vendredi 30 décembre 2016 auquel il a été convoqué par lettre remise en main propre contre décharge le 21 décembre 2016, n’a pas eu lieu, il ne produit aucun élément venant corroborer cette allégation.

S’il est établi que, le lundi 2 janvier 2017, l’employeur a signifié au salarié, par lettre remise en main propre contre décharge, qu’il était dispensé d’activité jusqu’au 6 janvier, lui a demandé alors de restituer l’ordinateur portable et le téléphone portable mis à sa disposition par l’entreprise ainsi qu’une clé de l’entreprise et s’il n’est pas contesté qu’il lui a commandé un taxi pour lui permettre de rentrer chez lui, il n’est pas rapporté la preuve que la présidente-directrice générale de la société Medissimo lui ait alors donné l’ordre de quitter les lieux et de ne pas revenir ou lui ait dit, comme il l’a allégué dans sa lettre du 6 mars 2017, qu’il n’y aurait désormais plus aucune collaboration entre la société et lui, étant précisé que sa dispense d’activité a été prolongée le 5 janvier 2017 jusqu’à la fin de la procédure de licenciement en cours.

La demande faite au salarié le 2 janvier 2017 de remettre la clef de l’entreprise dont il disposait, son ordinateur portable et son téléphone portable professionnels, à l’occasion de la notification d’une dispense d’activité qui s’inscrivait dans le cadre de la procédure de licenciement, ne s’analyse pas en un licenciement verbal, comme ne caractérisant pas une manifestation de volonté de l’employeur de mettre fin de façon irrévocable au contrat de travail. L’existence d’un licenciement verbal antérieur à l’envoi de la lettre de licenciement n’est pas démontrée.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de sa demande d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement.

Le motif d’insuffisance professionnelle énoncé dans la lettre de licenciement constitue un motif matériellement vérifiable au sens de l’article L. 1232- 6 du contrat de travail qui peut être précisé et discuté devant le juge du fond. La lettre de licenciement notifiée à M. X est suffisamment motivée.

Les faits invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement caractérisant, s’ils sont établis, une insuffisance professionnelle, ne relèvent pas de la faute disciplinaire. Ces faits ne sont donc pas susceptibles d’être atteints par la prescription de l’article L. 1332- 4 du code du travail.

Le licenciement pour un motif personnel doit être fondé sur les éléments objectifs imputables au salarié, sans qu’il y ait lieu d’écarter les faits relevant de la période d’essai ou les faits postérieurs à l’engagement de la procédure de licenciement.

Pour caractériser l’insuffisance professionnelle qu’elle impute à M. X, la société Medissimo invoque les faits suivants :

— une absence de suivi du contrôle des douanes ;

— une absence de suivi du remboursement par l’administration fiscale du crédit impôt recherche 2014 ;

— un manque de suivi des procédures administratives :

* absence de suivi d’un dépôt de brevet ;

* négligence dans le suivi de la procédure d’alerte déclenchée par le commissaire aux comptes ;

* erreur dans le dépôt de la marque Monomulti ;

— une absence de suivi du contentieux E B. G ;

— une incapacité à établir un plan de trésorerie de l’entreprise pour 2016/2017 ;

— un manque de suivi des fournisseurs :

* l’absence de réponse aux messages et mails qui lui ont été adressés par la banque à la suite de l’impayé de l’échéance de remboursement d’une ligne de crédit de l’entreprise ;

* la polémique entretenue avec le directeur financier de la société BSE ;

* l’absence de suivi du bon fonctionnement du site internet dont la réalisation a été confiée à la société Atlantiq ;

— un management des équipes, comptabilité, services généraux, achat et logistique, soit 5 personnes, inexistant, notamment l’absence de réunions de service et d’entretiens individuels ;

— une communication largement défaillante à l’égard de la présidente de la société, se caractérisant par l’absence de tout compte- rendu de son activité à celle- ci et l’absence de sauvegarde de son travail sur le serveur informatique de l’entreprise.

Aucun élément ne vient corroborer les allégations de l’employeur concernant l’absence de management des équipes et l’absence de compte-rendu de son activité ou de partage des informations avec la dirigeante de l’entreprise, qu’il rencontrait régulièrement. Aucun élément ne permet de retenir comme établi que si le salarié n’enregistrait pas ses dossiers de travail sur le serveur dans le répertoire 'commun’ pour des raisons de confidentialité, il ne les sauvegardait pas dans les répertoires dédiés du serveur (Comptabilité, ressources humaines et qualité). Il n’est d’ailleurs justifié d’aucune remarque faite au salarié à ce propos durant toute la durée de la relation contractuelle. Ces critiques de l’employeur ne sont pas fondées.

Les pièces produites ne permettent pas de corroborer les allégations de la société Medissimo selon lesquelles M. X aurait été dans l’incapacité de présenter un plan de trésorerie de l’entreprise pour 2016/2017 lors de la réunion avec la présidente- directrice générale du 30 septembre 2016 ou ultérieurement. Il n’est d’ailleurs pas justifié que des remarques lui aient été faites à ce sujet.

S’il ressort des mails produits par la société Medissimo qu’après avoir envisagé le 16 mars 2015 de préparer lui- même le courrier, dont il détaillait le contenu et énumérait les pièces comptables et administratives à joindre, à adresser au fonctionnaire des douanes concernant le contrôle en cours des importations de marchandises de l’entreprise, M. X a finalement délégué le suivi de ce contrôle à la chef- comptable, lui adressant le 9 avril 2015 un 'topo’ à cette fin, de sorte que les échanges se sont poursuivis entre le contrôleur et elle, avec toutefois copie à M. X s’agissant du mail du 27 mai 2015, jusqu’à ce que par mail du 22 juin 2015, le contrôleur des douanes convienne, comme M. X l’avait soutenu et argumenté dès l’origine, que la société Medissimo n’était pas redevable de la déclaration d’échanges de biens à l’introduction au titre des années 2012, 2013 et 2014 et clôture le dossier, aucune attestation de la chef- comptable n’est produite attestant d’une absence de suivi du contrôle par M. X, le fait que celui- ci ait estimé utile, le 16 juin 2015, de répondre positivement à la proposition d’information de l’inspecteur des douanes chargé d’accompagner les entreprises à l’international n’étant pas de nature à l’établir. Ces faits ne caractérisent aucune insuffisance de M. X.

Si, après avoir constaté que l’administration fiscale n’avait pas effectué le règlement du crédit d’impôts recherche pour 2014, qu’elle escomptait recevoir à la fin du mois d’avril 2016 au vu des renseignements donnés le 4 avril 2016 à M. X par l’interlocuteur de celui- ci au SIE de Poissy, la présidente- directrice générale a recherché et obtenu le 27 avril 2016 des renseignements plus précis sur le cheminement de ce dossier en contactant un autre interlocuteur au SIE de Poissy ainsi que la division du contrôle fiscal des Yvelines et a adressé à celle- ci, le 28 avril 2016, un courrier pour solliciter un règlement rapide, qui interviendra le 20 mai 2016, ces faits ne caractérisent aucune insuffisance de M. X.

Si M. X a adressé au commissaire aux comptes avec un jour de retard l’analyse de la situation

et les mesures envisagées demandées par celui- ci le 11 avril 2016 à la présidente de la société Medissimo au titre de la phase 1 de la procédure d’alerte, il n’est pas justifié ni de la date à laquelle cette demande a été transmise au salarié et, si, dans son mail à M. X du 29 avril 2016, la présidente de la société Medissimo a regretté le passage en phase 2, qui consiste notamment à devoir réunir le comité directeur en présence du commissaire aux comptes, elle n’en a pas imputé la responsabilité au salarié. L’imputabilité de ces faits à M. X n’est pas établie.

S’il est établi que M. X, qui avait reçu, le 7 janvier 2016, un mail d’une société de conseil en propriété industrielle lui adressant un projet de demande de brevet pour le détecteur optique Imedipac, en lui demandant des informations sur les déposant et inventeur pour pouvoir procéder au dépôt du brevet s’il en était d’accord, et n’avait pas fourni les informations demandées, a été relancé par son interlocuteur le 31 mars 2016, il n’est aucunement justifié du caractère urgent de cette demande. Ce fait mineur, qui n’a entraîné aucun préjudice pour l’entreprise, ne caractérise aucune insuffisance professionnelle de M. X.

Il est établi que par mail du 11 mars 2016, l’avocat de la société Medissimo a adressé à M. X son analyse du contentieux opposant la société E B. G à la société Medissimo, en concluant que sa recommandation était de transiger mais en sollicitant un effort supplémentaire de la société E B. G, puis par mail du 31 mai 2016, indiquant qu’il ne sait pas où celui- ci en est dans ses discussions avec elle, que lui- même doit déposer des conclusions le 2 juin 2016 au plus tard et que leur position est extrêmement faible au regard des dispositions du contrat et de l’absence des précisions demandées dans son précédent mail. L’avocat de la société Medissimo a transféré ce mail pour information le 28 septembre 2016 à M. Y, qui lui a fourni les éléments demandés obtenus auprès de la chef- comptable. Aucun élément ne permet toutefois de remettre en cause les explications de M. X, selon lesquelles il avait privilégié la voie du règlement amiable, corroborées par sa mise à l’écart des échanges du 28 septembre 2016. Ces faits ne caractérisent pas une insuffisance professionnelle de M. X.

S’il est constant que, chargé d’effectuer dans l’urgence le dépôt de la marque Monomulti, le 10 juin 2016, M. X a visé seulement les classes 5, 9, 16, 38 et 42 et non la classe 10 correspondant aux piluliers, alors que la société Medissimo voulait commercialiser sous cette marque un type particulier de pilulier, il est établi que la société Distrimaid avait dès le 1^er juin 2016 déposé cette marque pour les classes 7, 9 et 10, de sorte qu’elle disposait de l’antériorité. L’erreur de M. X, connue dès juillet 2016, était dès lors sans conséquence réelle et n’a d’ailleurs donné lieu à aucune remarque de l’employeur.

Il est établi que la société Medissimo a accepté l’offre qui lui a été faite en novembre 2015 par la société Atlantiq pour gérer pour son compte la partie administrative, comptable et financière des abonnements de clients à son pilulier connecté Imedipac, laquelle prévoyait le paiement par les clients des abonnements souscrits par la mise en place de prélèvements mensuels au moyen d’autorisations de prélèvements (mandats SEPA) avec une solution de signature numérique sécurisée, et lui a réglé le 3 mai 2016 la facture de 14 400 TTC à échéance au 19 février 2016 que celle- ci lui avait adressée le 20 janvier 2016 pour paiement de sa prestation. Il est établi également qu’il a été décidé le 4 octobre 2016 par le comité web de la société Medissimo la signature d’un contrat Payline/Slimpay, pour intégrer au site un nouveau mode de paiement afin de permettre aux clients de régler l’achat du pilulier ou sa location par Paypal. Si, le 25 novembre 2016, la présidente de la société Medissimo, donnant son accord pour la mise en place de ce nouveau moyen de paiement, a exprimé son mécontentement en ces termes : 'Il est grand temps que les particuliers puissent louer l’Imedipac sur le web. Le dossier est suivi par la direction financière depuis 18 mois, sans résultats puisque les contrats Atlantiq, puis Payline ne sont toujours pas fonctionnels à ce jour.', cet élément, insuffisamment précis, qui émane de la signataire de la lettre de licenciement et qui précède de moins d’un mois l’engagement de la procédure de licenciement est insuffisant pour établir le manque de suivi du bon fonctionnement du site internet géré par la société Atlantiq imputé à M. X dans ce dossier.

Il résulte du mail adressé le 11 octobre 2016 à la présidente-directrice générale de la société Medissimo que M. X n’a pas répondu aux messages et mails que la responsable du compte CIC lui a adressés suite à un impayé, en date du 6 octobre 2016, de l’échéance mensuelle de remboursement de 5 346,67 euros sur la ligne de crédit de l’entreprise, alors que les difficultés financières rencontrées par cette dernière justifiait effectivement de faire un point régulier avec la banque. Si cette attitude fuyante de M. X n’était pas opportune, elle ne constitue qu’un fait isolé insusceptible de caractériser une insuffisance professionnelle du salarié.

S’il est établi que M. X, qui voulait obtenir, dans l’intérêt de la société Medissimo, un avoir sur la facture adressée à celle- ci par la société BSE, a eu, de ce fait, des relations tendues avec le directeur financier de la société BSE les 20 et 21 décembre 2016, celles- ci ne sont pas de nature à caractériser une insuffisance professionnelle du salarié.

Au regard de l’ampleur des tâches dévolues à M. X et du caractère restreint de l’équipe dont il disposait, les seuls faits établis qui lui soient effectivement imputables, pris en leur ensemble, ne constituent que des éléments mineurs insusceptibles de caractériser à eux seuls une insuffisance professionnelle.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de dire le licenciement de M. X dépourvu de cause réelle et sérieuse.

A la date de son licenciement, le 13 janvier 2017, M. X, engagé le 2 février 2015, avait moins de deux ans d’ancienneté et en application de l’article L. 1235- 5 du code du travail, il peut prétendre à une indemnité en fonction du préjudice subi. Au vu des éléments de la cause, la cour fixe son préjudice financier et moral à la somme de 52 000 euros. Le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef et, s’agissant d’une créance trouvant son origine antérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, ladite somme sera fixée au passif du redressement judiciaire de la société Medissimo à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

2- Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

M. X ne rapporte pas la preuve de circonstances vexatoires de son licenciement, le fait qu’il ait été évincé de l’entreprise avant son licenciement dans le cadre d’une dispense d’activité rémunérée ne suffisant pas à caractériser le caractère vexatoire de la rupture. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de ce chef.

3- Sur la demande d’indemnité pour jours de repos non pris

M. X, à qui la société Medissimo a versé à l’expiration du préavis une indemnité de 866,67 euros pour 2,08 jours de RTT non pris, calculée sur la base de 416,667 euros par jour, revendique le paiement d’une indemnité de 8 116,47 euros au total à titre d’indemnité pour 19,48 jours de RTT non pris, soit 16,51 jours de RTT acquis et non pris au 31 décembre 2016 et 2,97 jours de RTT acquis à raison de 0,86 jours de RTT par mois du 1^er janvier au 13 avril 2017, calculée sur la base de 416,667 euros par jour.

Selon l’article 4.6 'Jours de repos’ de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail modifié par l’avenant du 1^er avril 2014 étendu, afin de ne pas dépasser le plafond convenu (dans la limite de 218 jours de travail sur l’année pour un droit à congés payés complets), les salariés soumis au forfait en jours sur l’année bénéficient de jours de repos dont le nombre peut varier d’une année à l’autre en fonction notamment des jours chômés.

En 2015, l’année qui comptait 365 jours, comportant 104 jours correspondant à un samedi ou à un dimanche, 9 jours fériés ne correspondant pas à un samedi ou un dimanche et 25 jours ouvrés de congés payés et le nombre de jours travaillés étant au maximum de 218 jours, le salarié devait

bénéficier de 9 jours de repos pour une année complète travaillée, acquis à raison de 0,75 jour par mois.

En 2016, l’année qui comptait 366 jours, comportant 105 jours correspondant à un samedi ou à un dimanche, 8 jours fériés ne correspondant pas à un samedi ou un dimanche et 25 jours de congés et le nombre de jours travaillés étant au maximum de 218 jours, le salarié devait bénéficier de 10 jours de repos, acquis à raison de 0,833 jour par mois.

En 2017, l’année qui comptait 365 jours, comportant 105 jours correspondant à un samedi ou à un dimanche, 9 jours fériés ne correspondant pas à un samedi ou un dimanche et 25 jours de congés et le nombre de jours travaillés étant au maximum de 218 jours, le salarié devait bénéficier de 8 jours de repos, acquis à raison de 0,666 jour par mois.

Le salarié, qui avait acquis 8,25 jours de repos du 2 février au 31 décembre 2015 et pris 2 jours de repos, a vu ses 6,25 jours de repos non pris reportés par l’employeur sur ses bulletins de salaire ultérieurs jusqu’au 31 décembre 2016 et a acquis en outre 10,26 jours de repos en 2016, qu’il disposait au total de 16,51 jours de repos non pris au 31 décembre 2016 selon le bulletin de salaire qui lui a été délivré par son employeur. Ce dernier n’a pas reporté ces 16,51 jours de repos sur les bulletins de salaire délivrés à M. X à compter du mois de janvier 2017.

A défaut de disposition de l’accord collectif prévoyant le report des jours de repos non pris, le salarié qui ne respecte pas la période durant laquelle ils doivent être pris les perd en fin de période, sauf à rapporter la preuve que son employeur l’a mis dans l’impossibilité de les prendre.

L’article 4.6 'Jours de repos’ de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail modifié par l’avenant du 1^er avril 2014 étendu ne prévoit pas que les jours de repos non pris sont reportés sur l’année civile suivante et s’il prévoit que les salariés peuvent renoncer à des jours de repos au profit de leur paiement, c’est seulement en accord avec leur employeur et sans que le dispositif de rachat ne puisse avoir pour conséquence de porter le nombre de jours travaillés au- delà de 230 jours.

La note de service du 30 janvier 2015 produite par la société Medissimo précise que les jours de RTT non pris sur l’année civile sont perdus en fin de période, sauf dérogation exceptionnelle de l’employeur.

A défaut de report accepté par l’employeur des jours de repos dont M. X disposait au 31 décembre 2016 sur l’année 2017, M. X, qui n’allègue, ni n’établit pas avoir été mis par son employeur dans l’impossibilité de les prendre, les a perdus. Il ne peut donc prétendre à leur paiement.

Pour la période du 1^er janvier au 13 avril 2017, l’employeur a reconnu au salarié 0,45 jours de repos acquis pour le mois de janvier 2017, 0,67 jours de repos par mois acquis en février et mars 2017 et 0,29 jours de repos acquis pour la période du 1^er au 13 avril 2017. La dispense d’activité, ne devant pas faire perdre aucun avantage au salarié, ce dernier est bien fondé à prétendre à 0,67 jours au lieu de 0,45 jours de repos pour le mois de janvier 2017. Il avait donc acquis 2,3 jours de repos au lieu de 2,08 jour au 13 avril 2017. Il est donc bien fondé à prétendre, sur la base de l’indemnité de 416,667 euros par jour retenue par l’employeur, à un rappel d’indemnité pour jours de RTT non pris de 91,67 euros.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de fixer au passif du redressement judiciaire de la société Medissimo la somme de 91,67 euros à titre de complément d’indemnité pour jours de repos (RTT) non pris.

4- Sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés

La société Medissimo a payé à M. X à l’expiration du préavis une indemnité compensatrice de

congés payés pour 30 jours ouvrés de congés payés non pris de 12 216,35 euros, sur la base du calcul suivant :

—  8 jours ouvrés acquis du 1^er juin 2015 au 31 mai 2016 et non pris :

*maintien du salaire : (8 333,33 euros / 21,67 jours = 384,556 euros) x 8 = 3 076,45 ;

*règle du dixième : 100 231,27 euros x 10% = (10 023,13 / 25 jours = 400,925 euros) x 8 = 3 207,40 euros, plus favorable ;

—  22 jours ouvrés acquis du 1^er juin 2016 au 13 avril 2017 :

*maintien du salaire : (8 333,33 euros / 21,67 jours = 384,556 euros) x 22 = 8 460,23 ;

*règle du dixième : 90 089,46 euros x 10% = 9 008,946 euros, plus favorable.

— soit un total de 3207,40 + 9 008,95 = 12 216,35 euros.

M. X, soutenant qu’en application de la règle du maintien du salaire, l’indemnité compensatrice de congés payés doit être de 416,667 euros par jour, revendique une indemnité compensatrice de congés payés d’un montant total de 12 500 euros pour 30 jours ouvrés de congés payés.

L’année 2017 comptant 260 jours ouvrés (52 semaines x 5 jours = 260), chaque mois travaillé compte en moyenne 21,67 jours ouvrés (260/12). C’est dès lors à juste titre que la société Medissimo a retenu pour le calcul du maintien du salaire une indemnité compensatrice de congés payés de 384,556 euros par jour (8 333,33 euros / 21,67 jours) et appliqué la règle du dixième plus favorable.

M. X ayant été rempli de ses droits à indemnités compensatrices de congés payés par le versement de la somme de 12 216,35 euros, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de sa demande en paiement de la somme de 283,65 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de congés payés.

5- Sur la demande de rappel de prime de vacances

M. X, qui n’a perçu aucune prime de vacances au cours de la relation contractuelle, ni de manière générale aucune prime ou gratification versée à quelque titre que ce soit entre le 1^er mai et le 31 octobre, revendique à ce titre la somme de 2 292,34 euros, selon le calcul suivant : (26,45 mois d’emploi dans l’entreprise x 2,08 jours ouvrés de congés payés par mois x 416,667 euros d’indemnité par jour de congés payés = 22 923,35 euros) x 10% = 2 292,34 euros.

Selon l’article 31 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseil, dite Syntec, l’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés prévue par la convention collective de l’ensemble des salariés.

La société Medissimo majore en conséquence de 10% l’indemnité de congés payés versée à chaque salarié, elle- même majorée de 10% pour enfant à charge.

M. X, qui n’a pas pris de congés payés durant la période du 2 février au 31 mai 2015, est mal fondé à prétendre à une prime de vacances pour cette période. Pour la période du 1^er juin 2015 au 31 mai 2016, il y a lieu de fixer sa prime de vacances à la somme de 490,76 euros, selon le calcul suivant :

*indemnités de congés payés perçues : 4 461,43 euros ;

*prime de vacances : (4 461,43 euros + 446,10 euros (10% pour enfant à charge) = 4 907,57 euros) x 10% = 490,76 euros.

Cette prime doit être versée entre le 1^er mai et le 31 octobre. Une prime de vacances payable annuellement ne peut donner lieu à un versement prorata temporis à un salarié ayant quitté l’entreprise avant la date normale de son paiement que si ce prorata résulte d’une disposition conventionnelle. Tel n’étant pas le cas en l’espèce, M. X qui a quitté l’entreprise le 13 avril 2017, est mal fondé à prétendre à une prime de vacances pour la période du 1^er juin 2016 au 13 avril 2017.

Il convient toutefois, la créance de 490,76 euros que le salarié est bien fondé à revendiquer étant antérieure à l’ouverture de la procédure collective et le jugement ouvrant la procédure collective arrêtant définitivement le cours des intérêts légaux, d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Medissimo à verser la somme de 490,76 euros à M. X au titre de la prime de vacances, avec intérêts légaux à compter du 7 avril 2017, date de réception de la convocation pour le bureau de conciliation par la partie défenderesse, et de fixer au passif du redressement judiciaire de la société Medissimo la somme de 490,76 euros au titre de la prime de vacances due à M. X, avec intérêts au taux légal du 7 avril au 31 mai 2017.

6- Sur la demande en répétition d’indu de la société Medissimo

La société Medissimo, qui revendique le remboursement par le salarié d’un trop-perçu de 2 272,74 euros bruts, fait valoir que par erreur, il a été payé à celui-ci à titre de rappel de salaire pour son absence justifiée du 1^er au 11 janvier 2017 la somme de 5 303,06 euros brut avec son salaire de février 2017, alors que la retenue pour cette absence justifiée effectuée sur son salaire de janvier 2017 n’avait été que de 3 030,32 euros brut.

Il est établi par les bulletins de salaire de M. X des mois de janvier et février 2017, dont il n’est pas contesté qu’ils ont donné lieu au paiement des sommes qu’ils mentionnent, que la société Medissimo :

— a effectué une retenue de 3 030,32 euros brut pour absence justifiée sur le salaire de M. X du mois de janvier 2017 (8 jours correspondant à la période du 1^er au 11 janvier 2017) ;

— a accordé à M. X un rappel de salaire de 5 303,06 euros brut pour cette même absence, avec son salaire du mois de février 2017.

Le caractère partiellement indu de ce rappel de salaire étant démontré, il convient de condamner M. X à rembourser à la société Medissimo la somme nette correspondant à la somme de 2 272,74 euros brut, le salarié n’ayant pas à supporter le remboursement des cotisations sociales et fiscales qu’il n’a pas effectivement perçues.

7- Sur la clause de non-concurrence

La promesse unilatérale d’embauche adressée par la société Medissimo à M. X le 31 décembre 2014 prévoyait que le contrat de travail qui lui serait remis à son arrivée dans l’entreprise, qui devrait être effective au plus tard le 2 février 2015, comprendrait une clause de non- concurrence et tel a été effectivement le cas puisque le contrat de travail paraphé et signé par la société Medissimo et M. X le 2 février 2015 stipule en son article 9 une clause de non- concurrence rédigée comme suit :

'A la cessation du contrat quelle qu’en soit la cause ou l’auteur, vous vous engagez à ne pas exercer d’activité susceptible de concurrencer Medissimo que ce soit à votre compte ou au service d’une autre personne physique ou morale. De même vous vous engagez à ne pas vous intéresser directement ou indirectement ou à prendre une participation à une affaire ou entreprise exerçant une activité concurrente.

- Cet engagement de non-concurrence est rattaché aux produits suivants :

*aux systèmes d’information santé du type de ceux développés par Medissimo,

*aux piluliers de médicaments standards ou connectés- communiquants,

*aux chariots de soins et de médicaments,

*aux automates de préparation de pilule/sachet,

*plus généralement à tout produit ou service développé par Medissimo.

- Cet engagement de non- concurrence est rattaché aux cibles suivantes :

*les pharmaciens (officine et hôpitaux),

*les établissements de santé (sociaux, médico- sociaux et sanitaires).

- Cet engagement de non-concurrence est rattaché aux métiers suivants :

*de la PDA,

*de l’éducation thérapeutique,

*de l’observance médicamenteuse,

*du bon usage des médicaments.

Il est précisé que ces critères de rattachement (produits, cibles, métiers) ne sont pas cumulatifs. En effet, pour l’application de cette clause, l’activité susceptible de concurrencer Medissimo, ou l’entreprise ou l’affaire concurrente est celle qui concerne ces produits ou bien ces cibles ou bien ces métiers…

Votre obligation s’applique en France sur une durée de 6 mois par année d’ancienneté avec un minimum de six mois en cas d’ancienneté inférieure à un an et un maximum de 2 ans…

En contrepartie de cette obligation, Medissimo s’engage à vous verser, à compter de la date de la rupture effective de votre contrat de travail et pendant la durée d’application de la clause, une indemnité mensuelle égale à :

- un tiers de votre salaire mensuel brut moyen des trois derniers mois précédant la rupture … pendant la première année de l’obligation de non- concurrence ;

- 20% de votre salaire mensuel brut moyen des trois derniers mois précédant la rupture … pendant la seconde année de l’obligation de non- concurrence.'

M. X n’expose pas en quoi la clause ainsi stipulée dans son contrat de travail, qui, seule, lui impose une obligation de non-concurrence, et qui est justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise, qui est limitée dans le temps et l’espace et qui comporte une contrepartie financière serait nulle.

A supposer cette clause nulle, ce qui n’est pas établi, M. X ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, d’un préjudice subi par lui du fait de la stipulation à son contrat de travail d’une clause de non- concurrence nulle.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté l’intéressé de sa demande en nullité de la clause de non-concurrence et en paiement de la somme de 8 479 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi du fait d’une clause de non-concurrence nulle.

8- Sur la demande de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat

Il est établi que M. X, dont le contrat de travail, rompu par une lettre de licenciement qu’il a indiqué lui avoir été présentée le 14 janvier 2017, a pris fin le 13 avril 2017, à l’expiration du préavis, a, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 24 avril 2017, mis la société Medissimo en demeure de lui adresser ses documents de fin de contrat. Il a reconnu dans son courrier du 5 mai 2017 que la société Medissimo lui avait adressé ces documents le 28 avril 2017.

Le salarié ne rapportant pas la preuve d’un préjudice et notamment d’avoir été freiné dans sa recherche d’un nouvel emploi, ainsi qu’il l’allègue, par le retard de courte durée observé, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté l’intéressé de sa demande en paiement de la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat.

9- Sur les intérêts

En application des dispositions combinées des articles L. 622- 28 et L. 631- 14 du code de commerce, le jugement du tribunal de commerce de Versailles en date du 1^er juin 2017, qui a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Medissimo, a arrêté le cours des intérêts légaux.

Comme indiqué ci-dessus, la prime de vacances allouée par le jugement produira intérêts au taux légal du 7 avril 2017 au 31 mai 2017.

Le complément d’indemnité de RTT produira intérêts au taux légal du 13 avril 2017, date d’exigibilité de cette créance, au 31 mai 2017.

La créance indemnitaire ne produira pas intérêts.

10- Sur l’intervention de l’AGS

Les sommes dues par l’employeur en exécution du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après un plan de redressement par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective et la garantie de l’AGS doit intervenir selon les principes énoncés par les articles L. 3253- 6 et suivants du code du travail.

Le présent arrêt sera donc opposable à l’AGS (CGEA IDF Ouest) dans la limite des dispositions des articles L. 3253- 6 et suivants et D 3253-5 du code du travail, lesquelles excluent en particulier l’indemnité de procédure, étant précisé que le plafond de la garantie prévue à l’article L. 3253- 17 du code du travail est égal à 5 fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d’assurance chômage, le contrat de travail dont résulte la créance ayant été conclu moins de deux ans et six mois avant la date du jugement d’ouverture de la procédure collective.

Cet organisme ne devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties que sur justification de l’absence de fonds disponibles entre les mains de la société Medissimo pour procéder

à son paiement.

11- Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il sera statué sur les dépens et les frais irrépétibles dans les termes du dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Poissy en date du 16 octobre 2018 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

DIT n’y avoir lieu de mettre l’AGS (CGEA IDF Ouest) hors de cause,

DIT que le licenciement de M. Z X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

FIXE la créance de M. Z X au passif du redressement judiciaire de la société Medissimo aux sommes suivantes :

—  52 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

—  91,67 euros à titre de complément d’indemnité pour jours de repos (RTT) non pris,

DIT que la prime de vacances allouée par le jugement produit intérêts au taux légal du 7 avril 2017 au 31 mai 2017,

DIT que le complément d’indemnité pour jours de repos (RTT) non pris produit intérêts au taux légal du 13 avril 2017 au 31 mai 2017,

DIT que la créance indemnitaire ne produit pas intérêts,

DÉCLARE le présent arrêt opposable à l’AGS (CGEA IDF Ouest) dans les limites de sa garantie légale, laquelle ne comprend pas l’indemnité de procédure, dit que le plafond de la garantie est le plafond 5 et dit que cet organisme ne devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties que sur justification de l’absence de fonds disponibles entre les mains de la société Medissimo pour procéder à son paiement ;

CONFIRME pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

CONDAMNE M. Z X à rembourser à la société Medissimo le salaire net indûment perçu correspondant à la somme de 2 272,74 euros brut,

CONDAMNE la société Medissimo à payer à M. Z X la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel, en sus de la somme de 500 euros qui a été allouée à celui-ci par le conseil de prud’hommes pour les frais irrépétibles exposés en première instance,

DÉBOUTE la société Medissimo de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Medissimo aux dépens d’appel.

— Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,