COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 39H

14e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 NOVEMBRE 2021

N° RG 21/00982 – N° Portalis DBV3-V-B7F-UKCD

AFFAIRE :

SAS PAGOT-OPTIC

C/

SAS ALEX

Décision déférée à la cour :

Arrêt rendu le 02 Juillet 2020 par le Cour de Cassation de PARIS, ayant cassé et annulé l’arrêt du 15.11.2018 de la Cour d’appel de Versailles

N° RG : H18-24.573

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 25.11.2021

à :

M^e Claire RICARD, avocat au barreau de VERSAILLES

M^e Céline BORREL, avocat au barreau de VERSAILLES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDERESSE devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation (2e Chambre civile) du 2 juillet 2020 cassant et annulant l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles le 15 novembre 2018

SAS PAGOT-OPTIC

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N SIRET 518 541 289 (Rcs Paris)

[…]

[…]

Représentant : de M^e Claire RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2211271

Assistée de M^e Tamar LOUBATON, Plaidant, avocat au barreau de Paris

****************

DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

SAS ALEX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 481 234 318 (RCS Pontoise)

Centre commercial les trois Fontaines – Lot 2152

Lot 2152

[…]

assistée de M^e Céline BORREL, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 122

Assistée de M^e Michaël HADDAD, Plaidant, avocat au barreau de Paris

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 06 Octobre 2021, Madame Nicolette GUILLAUME, présidente ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame Marie LE BRAS, Conseiller,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M^me Elisabeth TODINI ;

EXPOSE DU LITIGE

M. X est le gérant de la société Valmy qui exploite un magasin d’optique sous l’enseigne Eye Design situé centre commercial des 3 Fontaines à Cergy-Pontoise (95).

Il est également le président de la société Alex, laquelle exploite aussi un magasin d’optique dans le même centre commercial sous l’enseigne Les Opticiens Conseils.

M. Y, qui a exercé du 17 novembre 1981 au 11 mai 2017 les fonctions de chef adjoint de succursale dans l’établissement Les Opticiens Conseils, est depuis l’année 2009 président de la société Pagot-Optic qui exerce sous l’enseigne Actu Eyes dans un magasin situé à Franconville (95).

Suspectant M. Y et la société Pagot-Optic d’agissements frauduleux et de concurrence déloyale, la société Alex a saisi par voie de requête le 11 avril 2017 le président du tribunal de grande instance de Pontoise – ainsi que les juges des requêtes d’Auxerre et de Poitiers dans des procédures distinctes- aux fins de mesure d’instruction.

Par ordonnance rendue le 12 avril 2017, le juge des requêtes du tribunal de grande instance de Pontoise a autorisé un huissier de justice à se rendre, accompagné d’un informaticien, dans ce magasin de la société Pagot-Optic à l’enseigne Actu Eyes situé à Franconville (95), pour y procéder à des constatations dans les programmes informatiques de l’établissement, obtenir des copies de divers documents et effectuer des captures ou téléchargements d’écrans.

Par acte d’huissier de justice délivré le 2 juin 2017, la société Pagot-Optic a fait assigner la société Alex devant le juge de la rétractation aux fins d’annulation des procès-verbaux de constat établis sur la base de l’ordonnance sur requête et de restitution de l’ensemble des éléments saisis sur la base de cette ordonnance.

Par ordonnance rendue le 5 janvier 2018, le juge des référés du tribunal de grande instance de Pontoise a :

— rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance du 12 avril 2017,

— dit n’y avoir lieu à modification de cette ordonnance,

— condamné la société Pagot-Optic à payer à la société Alex la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

— laissé les dépens à la charge de la société Pagot-Optic.

Par déclaration reçue au greffe le 6 février 2018, la société Pagot-Optic a interjeté appel de cette ordonnance rendue le 5 janvier 2018 en tous ses chefs de disposition, à l’exception de ce qu’elle a laissé les dépens à sa charge.

Par arrêt contradictoire rendu le 15 novembre 2018, la cour d’appel de Versailles a :

— infirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 5 janvier 2018 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Pontoise,

statuant à nouveau,

— rétracté l’ordonnance rendue le 12 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance de Pontoise, saisi par voie de requête le 11 avril 2017 par la société Pagot-Optic,

— annulé en conséquence les procès-verbaux de constat établis sur la base des mesures d’instruction autorisées par l’ordonnance rendue le 12 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance de Pontoise,

— ordonné la restitution à la société Pagot-Optic de l’ensemble des éléments recueillis par l’huissier de justice désigné par l’ordonnance rendue le 12 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance de Pontoise,

— rejeté les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

y ajoutant,

— condamné la société Alex à payer à la société Pagot-Optic la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel,

— condamné la société Alex aux entiers dépens d’appel.

Le 16 novembre 2018, la société Alex a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt rendu le 15 novembre 2018.

Par arrêt rendu le 2 juillet 2020, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a :

— cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 15 novembre 2018, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles,

— remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Versailles autrement composée,

— condamné la société Pagot-Optic aux dépens,

— en application de l’article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par la société Pagot-Optic et l’a condamnée à payer à la société Axel la somme de 3 000 euros,

— dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, l’arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé.

Par déclaration reçue au greffe le 15 février 2021, la société Pagot-Optic a saisi la cour d’appel de Versailles, cour d’appel de renvoi après cassation, intimant la société Alex. Cette déclaration de saisine a été dénoncée à l’intimée le 22 février puis à nouveau le 2 mars suivant.

L’avis de fixation conforme à l’article 1037-1 du code de procédure civile a été envoyé le 1er mars 2021, l’affaire étant fixée pour être plaidée le 8 septembre 2021. Un nouveau calendrier a été envoyé le 17 mars 2021, la clôture étant fixée le 14 septembre 2021 et l’audience de plaidoiries le 6 octobre 2021.

Dans ses dernières conclusions déposées le 8 juillet 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Pagot-Optic demande à la cour, au visa des articles 9, 145, 493, 496 et 497 du code de procédure civile et 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, de :

— constater que la société Alex a adopté un comportement déloyal et conduit des opérations disproportionnées par rapport au but poursuivi ;

— constater que la société Cristallin, sollicitée pour prêter son concours à l’huissier instrumentaire, présentait un lien de dépendance vis-à-vis de la société Alex ;

— constater que la société Alex ne justifie ni de circonstances, ni d’un intérêt, ni d’un motif légitime à agir dans un cadre non contradictoire ;

— constater que la mesure de constat telle qu’autorisée constitue une intrusion dans la vie privée et la correspondance personnelle des salariés de la société Alex ;

en conséquence,

— réformer l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de Pontoise le 5 janvier 2018 en toutes ses dispositions ;

statuant à nouveau :

— ordonner la rétractation de l’ordonnance rendue le 12 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance de Pontoise ;

— ordonner l’annulation des procès-verbaux de constat établis sur la base des mesures d’instruction autorisées par l’ordonnance rendue le 12 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance de Pontoise ;

— ordonner la restitution de l’ensemble des éléments saisis par l’huissier nommé par l’ordonnance rendue le 12 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance de Pontoise ;

— condamner la société Alex à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Alex aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions déposées le 2 septembre 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Alex demande à la cour, au visa des articles 145 et 493 du code de procédure civile, de :

— débouter la société Pagot-Optic en toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— confirmer l’ordonnance rendue le 5 janvier 2018 en toutes ses dispositions ;

— condamner la société Pagot-Optic à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à tous les dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 septembre 2021.

Sur demande de la cour adressée à l’appelante le 5 octobre 2021, cette dernière lui a transmis par le RPVA le même jour, un sommaire de ses conclusions.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1 – Sur la rétractation

L’appelante, la société Pagot-Optic dont M. Y est président, qui exerce sous l’enseigne Actu Eyes sollicite la rétractation et l’infirmation de l’ordonnance rendue le 5 janvier 2018 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Pontoise sur le fondement de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’Homme qui dispose que : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial (…)'.

Elle indique que la société Alex a volontairement omis de préciser dans sa requête déposée le 12 avril 2017, le lien de dépendance qu’elle avait avec la société Cristallin. Elle insiste sur ce comportement qu’elle estime déloyal, qui aurait conduit à des opérations disproportionnées par rapport au but poursuivi.

Elle rappelle ensuite que la mise en 'uvre de l’article 145 du code de procédure civile suppose trois conditions cumulatives qui ne seraient pas réunies, la justification de la dérogation au principe de la contradiction, le fait que la présente procédure se situe en amont de tout procès et l’existence d’un motif légitime.

Elle indique notamment, quant à la concurrence déloyale alléguée par la société Alex, qu’il est totalement faux de prétendre que le magasin de la société Pagot-Optic à Franconville lui ferait « directement concurrence », puisque celui exploité par la société Alex sous l’enseigne « les Opticiens Conseils » se trouve à Cergy-Pontoise, et non à Franconville. Plus globalement, l’appelante conteste les accusations de vol et les éléments de preuve apportés par la partie adverse, tels que les attestations émanant de plusieurs salariés rédigées au fur et à mesure, selon les besoins de la société Alex.

Sur la mesure en elle-même, elle argue d’une atteinte à la vie privée des salariés employés par

la société Pagot-Optic.

L’intimée, la société Alex dont M. X est président et qui exploite le magasin Les Opticiens Conseils à Cergy-Pontoise, requérante à la mesure in futurum, sollicite au contraire la confirmation de l’ordonnance rendue le 5 janvier 2018 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Pontoise qui a rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance du 12 avril 2017.

Elle entend préciser que la société Cristallin nommée pour assister l’huissier de justice, n’a aucun lien de dépendance avec elle. Elle ajoute qu’elle a fait délivrer deux sommations interpellatives à la société Cristallin pour établir qu’elle est le prestataire tant de la société intimée que de la société appelante, la part dans le chiffre d’affaires de la société Cristallin de chacune des deux sociétés parties en appel, étant pour l’appelante de 0,83 % pour 2015 et 1,2 % pour 2016, pour l’intimée 1,32 % pour 2015 et 1,04 % pour 2016. La société Alex ajoute que la société Cristallin était la mieux à même d’accomplir cette mission ainsi qu’elle l’a elle-même confirmé quand elle a été interrogée à ce titre.

Elle ajoute que la société Pagot-Optic lui a gardé toute sa confiance depuis plus de 3 ans et encore à ce jour.

Sur la dérogation au contradictoire, elle met en avant le risque de déperdition des preuves des agissements de concurrence déloyale.

Sur le motif légitime, elle argue de nombreux vols (montures Newloock) et détournements de clientèles (Lafdil, Leguy) commis par la société Pagot-Optic et M. Y tout seul ou avec d’autres.

Elle soutient que les mesures d’instruction sollicitées et ordonnées ne peuvent en aucun cas s’analyser en une mesure générale d’investigation ni en une perquisition civile, les documents saisis ayant été

strictement et limitativement énumérés dans le cadre de l’ordonnance, et qu’il n’existe aucune violation de la vie privée des salariés de la société Pagot-Optic.

Elle se défend de vouloir en réalité agir dans le cadre du licenciement de M. Y.

Sur ce,

Il est observé à titre préliminaire que cette cour, cour d’appel de renvoi, est tenue d’examiner les moyens soulevés devant elle, quel que soit celui qui a déterminé la cassation en tous ses chefs de disposition de l’arrêt rendu le 15 novembre 2018.

Il est constant que les éléments de preuve recherchés dans le cadre de la mesure in futurum consistent en des documents informatiques (factures d’achat, de vente, bons de livraison) qui se trouvent dans les ordinateurs de la société Pagot-Optic.

Dans sa requête, la société Alex demande :

— de désigner Maître Z 'huissier de justice, (…) aux fins de (…) faire effectuer sous son contrôle, et à ses frais, accompagné d’un informaticien salarié de la société Cristallin (…) des captures ou téléchargement d’écrans d’ordinateur (…),

— d’autoriser l’huissier de justice à se faire assister, en tant que de besoin, du commissaire de police, d’un serrurier et d’un informaticien salarié de la société Cristallin (…),

— d’autoriser l’huissier et l’informaticien à se faire communiquer tous codes informatiques ou mots de passe nécessaires à l’exécution de leur mission (…),

— d’autoriser l’huissier et l’informaticien, en cas de difficulté dans la sélection et le tri des éléments recherchés, notamment au regard de leur volume, à effectuer des copies intégrales des fichiers en rapport avec la mission confiée, sur tout support de leur choix,

— dire qu’en cas d’impossibilité par l’huissier et l’informaticien d’effectuer des copies intégrales des fichiers en rapport avec la mission confiée, sur tout support de leur choix, l’huissier avec l’assistance de l’informaticien pourra copier l’intégralité des disques durs des ordinateurs de la société Pagot-Optic.'

L’ordonnance rendue le 12 avril 2017 par le juge des requêtes du tribunal de grande instance de Pontoise fait droit à la requête en désignant 'la SCP Clément Ferron Bouchekhou avec pour mission (…) :

— d’obtenir la copie (le cas échéant en analysant, accompagné et assisté d’un informaticien salarié de la société Cristallin le contenu de l’ensemble des ordinateurs présents sur place après communication des codes d’accès et mots de passe)' de différents documents,

— de faire effectuer sous son contrôle et à ses frais avancés, accompagné et assisté d’un informaticien salarié de la société Cristallin (…) des captures ou téléchargements d’écrans d’ordinateur,

— d’autoriser l’huissier de justice à se faire assister, en tant que de besoin, du commissaire de police, d’un serrurier et d’un informaticien salarié de la société Cristallin (…),

— d’autoriser l’huissier et l’informaticien à se faire communiquer tous codes informatiques ou mots de passe nécessaires à l’exécution de leur mission (…),

— d’autoriser l’huissier et l’informaticien, en cas de difficulté dans la sélection et le tri des éléments

recherchés, notamment au regard de leur volume, à effectuer des copies intégrales des fichiers en rapport avec la mission confiée, sur tout support de leur choix,

— dire qu’en cas d’impossibilité par l’huissier et l’informaticien d’effectuer des copies intégrales des fichiers en rapport avec la mission confiée, sur tout support de leur choix, l’huissier avec l’assistance de l’informaticien pourra copier l’intégralité des disques durs des ordinateurs de la société Pagot-Optic.'

Il est observé qu’à supposer le motif légitime établi et la dérogation au contradictoire justifiée, s’il apparaît légitime de faire dresser un procès-verbal de constat afin d’établir la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, il n’en demeure pas moins que doivent être respectés les principes élémentaires de loyauté présidant au débat judiciaire.

Or le droit à un procès équitable consacré par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales rappelé ci-dessus par l’appelante, commande que la personne qui assiste l’huissier instrumentaire lors de l’établissement d’un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante.

Il ne s’agit pas d’apprécier la loyauté de la requérante dans l’administration de la preuve mais d’apprécier objectivement un éventuel lien de dépendance entre la requérante et le technicien commis pour assister l’huissier de justice désigné.

Le seul constat d’un lien de dépendance est en effet de nature à faire naître un doute sur l’impartialité. Ce doute ne peut être combattu que par l’établissement de la preuve d’une certitude que, malgré la désignation litigieuse, l’impartialité du procès est préservée.

Dans le cas d’espèce, il est constant que la société Cristallin désignée pour assister l’huissier de justice par l’intermédiaire de son informaticien salarié, présente un lien de dépendance par rapport à la société requérante, la société Alex, dont elle est prestataire.

Ce lien de dépendance existe dès lors que la société Alex reconnaît que la société Cristallin est son fournisseur, peu important qu’il soit également celui de la société Pagot-Optic, qu’il ne dépende économiquement ni de l’une ni de l’autre ou que finalement, il puisse être démontré que l’appelante a pu conserver des relations commerciales avec lui, ces éléments ne constituant que des indices de la bonne foi de la requérante qui ne suffisent pas à combattre efficacement le risque de partialité du procès.

Si interrogé le responsable de la société Cristallin déclare notamment : ' trouver un « informaticien qualifié ayant une connaissance du logiciel » est beaucoup plus rare hors de la société Cristallin.

Le logiciel Irris est un progiciel : il est développé par la société Cristallin pour une profession précise, les opticiens. Et l’installation de ce logiciel s’accompagne d’une formation de 12 heures afin que l’utilisateur se l’approprie.

Notre logiciel n’est pas étudié dans les écoles d’informatique (je le regrette !)

Je ne connais donc pas d’informaticien qui ait entrepris d’apprendre notre logiciel’ hormis mes salariés' pour autant, les seules déclarations de M. A enclin à défendre l’exclusivité de son savoir faire, ne pouvant suffire, il n’est nullement démontré qu’un informaticien indépendant, avec une formation même non spécifique, soit dans l’incapacité d’accéder aux données et documents détenus par la société Pagot-Optic, dans le cadre d’une mission d’assistance à l’huissier de justice ; ce technicien n’a en effet ni à comprendre le fonctionnement du logiciel ni à se livrer à une expertise de ce logiciel, mais seulement à constater ou non la présence des informations recherchées.

La qualité de fournisseur de la requérante du prestataire informatique assistant l’huissier de justice dans le recueil de la preuve, fait courir objectivement au procès un risque de partialité qui n’est donc combattu efficacement ni par les simples indices de la bonne foi de la requérante ni par la compétence requise du technicien. Le doute est donc persistant et il apparaît légitime, la société Cristallin n’offrant pas en conséquence les garanties d’impartialité requises.

Cette qualité de prestataire de la société requérante de la société Cristallin qui a été nommément désignée dans l’ordonnance ayant autorisé la mesure in futurum critiquée et qui n’a été révélée qu’à l’occasion du débat contradictoire, est donc de nature à vicier l’ordonnance rendue sur requête, de sorte que pour ce seul motif, il doit être fait droit à la demande de rétractation sans nécessité d’examiner les autres moyens soulevés, l’ordonnance dont appel étant infirmée en ce qu’elle a jugé à ce titre.

Par voie de conséquence, les mesures réalisées en exécution de ces décisions, qui sont dénuées

de tout fondement juridique, doivent être annulées et les éléments recueillis par l’huissier

instrumentaire restitués à la société appelante.

2 – Sur les demandes accessoires

L’équité commande de faire droit à la demande de l’appelante présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; l’intimée est condamnée à lui verser à ce titre la somme visée au dispositif de la présente décision.

Partie perdante pour l’essentiel, l’intimée ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles et doit supporter les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par décision contradictoire et en dernier ressort

INFIRME en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 5 janvier 2018 par le juge des référés

du tribunal de grande instance de Pontoise,

STATUANT À NOUVEAU,

RÉTRACTE l’ordonnance rendue le 12 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance

de Pontoise, saisi par voie de requête le 11 avril 2017 par la SAS Alex,

ANNULE en conséquence les procès-verbaux de constat établis sur la base des mesures d’instruction autorisées par l’ordonnance rendue le 12 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance de Pontoise,

ORDONNE la restitution à la SAS Pagot-Optic de l’ensemble des éléments recueillis par

l’huissier de justice désigné par l’ordonnance rendue le 12 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance de Pontoise,

Y AJOUTANT,

CONDAMNE la SAS Alex à payer à la SAS Pagot-Optic la somme de 3 000 euros au titre des frais

irrépétibles engagés,

REJETTE toute autre demande plus ample ou contraire,

CONDAMNE la SAS Alex aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Président et par Madame Elisabeth TODINI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,