COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4BB

3^e chambre

ARRET N°

REPUTE CONTRADICTOIRE

DU 01 JUILLET 2021

N° RG 19/07591

JONCTION

AVEC RG

[…]

N° Portalis DBV3-V-B7D-TRCJ

AFFAIRE :

F Z Agissant tant en son nom personnel qu’en sa qualité d’héritier de sa mère

feue Madame H Z

…

C/

I C membre de la SCP BTSG, es-qualités de liquidateur judiciaire à la

liquidation judiciaire de la Société AXONE INVEST

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Septembre 2019 par le Tribunal de Grande

Instance de VERSAILLES

N° Chambre : 2^e

N° RG : 13/09393

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Marion CORDIER de la SELARL SILLARD CORDIER & Associés

M^e Isabelle DELORME-MUNIGLIA de la SCP COURTAIGNE AVOCATS

M^e Julie GOURION

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE PREMIER JUILLET DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

1/ Monsieur F Z, agissant tant en son nom personnel qu’en sa qualité d’héritier de sa mère, feue H Z

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

2/ Madame N A D

née le […] à BIARRITZ

de nationalité Française

C/O Monsieur F Z

[…]

[…]

3/ Madame K B, agissant tant en son nom personnel qu’en sa qualité d’héritière de sa mère feue, H Z.

née le […] à […]

de nationalité Française

16 avenue Jean-Baptiste Clément

[…]

Représentant : M^e Marion CORDIER de la SELARL SILLARD CORDIER & Associés, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 189 – N° du dossier 1304781

Représentant : M^e Sébastien ZARAGOCI, Plaidant, avocat au barreau de NICE, vestiaire : 046

APPELANTS

****************

1/ Maître I C, membre de la SCP BTSG, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SA AXONE INVEST, désigné par jugement rendu le 30 août 2016 par le Tribunal de Commerce de Paris.

[…]

[…]

INTIME

2/MMA IARD venant aux droits de la SA COVEA RISKS, en sa qualité de co-assureur

N° SIRET : 440 048 882

[…]

[…]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

3/ SA MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES venant aux droits de la SA COVEA RISKS, en sa qualité de co-assureur

N° SIRET : 775 652 126

[…]

[…]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentant : M^e Isabelle DELORME-MUNIGLIA de la SCP COURTAIGNE AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 52 – N° du dossier 020806

Représentant : M^e Patricia LE TOUARIN LAILLET de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0133

INTIMEES

4/ SA AIG EUROPE venant aux droits de la société AIG EUROPE LIMITED, agissant au travers de sa succursale pour la France sise Tour CB 21/16, […]

N° SIRET : 838 136 463

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentant : M^e Julie GOURION, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51 – N° du dossier 219858

Représentant : M^e Arnaud MOLINIER de la SCP LEFEVRE PELLETIER ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0428

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 08 Avril 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-José BOU, Président, et Madame Caroline DERNIAUX, Conseiller chargé du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-José BOU, Président,

Madame Françoise BAZET, Conseiller,

Madame Caroline DERNIAUX, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,

L’affaire mise en délibéré au 17 juin 2021 . A cette date le délibéré a été prorogé au 01 Juillet 2021

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FAITS ET PROCÉDURE

La société Axone invest, créée en 1994, est une société d’ingénierie financière et fiscale spécialisée dans l’optimisation du patrimoine, dirigée par M. M X.

Elle conseille des sociétés d’investissement pour le compte d’une clientèle d’investisseurs privés souhaitant bénéficier d’un objectif de gestion encadrée et/ou de divers dispositifs fiscaux en développant des solutions d’investissement dans l’économie réelle, via la gestion de sociétés en participation.

La société Axone conseil, créée en 2005, est une société spécialisée dans la gestion de patrimoine, le courtage en assurance, la transaction immobilière et la prise de participations dans toutes sociétés ayant un objet similaire. La gérance est exercée par M. X.

La société Axone conseil a été dissoute, selon mention du 27 juin 2011 au registre des commerces et des sociétés, suite à la transmission universelle de son patrimoine réalisée le 2 juillet 2011 au profit de la société Axone invest.

Dans le cadre de son activité, la société Axone invest a supervisé le financement et la commercialisation d’une résidence de tourisme, située à deux heures de Paris, à Nevers, le complexe Grand Bois Resort.

La société Grand Bois Resort a été créée en 2007, en vue du développement et de la promotion immobilière de l’ensemble du programme. Elle est dirigée par M. X et la société Axone invest y est associée à hauteur de 2,67 % du capital.

Pour financer ledit domaine, la société Axone invest a développé des produits d’investissement dénommés Optimmo, sociétés en participation ayant, pour chacune d’entre elles, un objet réel et spécifique concourant à la réalisation du programme immobilier susvisé, et ce notamment dans les sociétés Optimmo 9 et Optimmo 10, ayant pour objet respectif d’accompagner financièrement la société Grand Bois Resort pour la promotion et la vente de 140 maisons adossées à un golf, dénommées 'Résidence Hameau du Golf’ et la réalisation de l’hôtel spa.

La plaquette de l’investissement Optimmo présentée sous l’égide de Axone invest expliquait que chacune des opérations avait pour objectif de 'permettre à ses associés de réaliser un bénéfice évalué à 0.80% par mois sur la période d’immobilisation de ses capitaux, soit une rentabilité annualisée de 9,60%'. Pour Optimmo 9, le remboursement était prévu au 31 mai 2010. Pour Optimmo 10, il était fixé au 30 avril 2011.

Suivant attestations délivrées par la société Axone invest, M. F Z a, par deux

souscriptions des 19 novembre et 19 décembre 2009, investi la somme totale de 370 000 euros au sein de la société Optimmo 9.

M^me H Z a, par souscription du 25 novembre 2009, investi la somme de 170 000 euros au sein de la société Optimmo 10. Elle est décédée le 14 mai 2011. M. F Z et M^me K B sont ses enfants et seuls héritiers, pour moitié chacun.

Suivant attestation délivrée par la société Axone invest le 1^er mars 2010, M^me N A a investi la somme de 20 000 euros au sein de la société Optimmo 10.

Par courrier du 27 mai 2010 adressé à Axone invest, M. F Z a sollicité le remboursement des sommes investies majorées des intérêts promis.

Par courrier du 1^er juillet 2010, la société Axone invest a informé M. F Z de ce que sa quote-part de marge commerciale passait à '50% à compter du 1^er juin 2010 jusqu’au remboursement de la totalité des sommes apportées dans cette société', courrier signé de M. X en sa qualité de président directeur général.

Par courrier du 5 septembre 2011 adressé à maître Y, en charge de la succession de H Z, la société Axone invest a indiqué être dans l’attente d’une attestation bancaire sous huitaine et qu’elle communiquerait alors la date des virements à intervenir.

Ni M. Z, ni les héritiers de H Z ni M^me A n’ont jamais reçu les règlements escomptés.

Par courrier du 11 octobre 2011 de la société Grand Bois Resort, M. Z a été informé de ce que la société avait sollicité l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, prononcée le 5 octobre 2011.

M. Z, les héritiers de O Z et M^me A ont procédé à la déclaration de leurs créances.

Le tribunal de commerce de Nevers les a admises à hauteur des sommes investies.

Un plan de redressement a été homologué par le tribunal de commerce de Nevers suivant un règlement du passif en 6 annuités.

La société Grand Bois Resort a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 5 novembre 2014. Les consorts Z et M^me A ont procédé, à nouveau, à la déclaration de leurs créances.

Le 28 octobre 2013, M. Z, M^me B et M^me A ont assigné la société Axone invest devant le tribunal de grande instance de Versailles en responsabilité du fait des manquements fautifs de la société Axone conseil aux droits de laquelle intervient la société Axone invest.

Le 11 juin 2015, les mêmes ont assigné la société Covea Risks, assureur d’Axone conseil.

Le 17 novembre 2016, ils ont encore assigné la société AIG Europe Limited, compagnie d’assurance, ainsi que la société BTSG, en la personne de M I C en qualité de liquidateur judiciaire de la société Axone invest, en vertu du jugement du tribunal de commerce de Paris du 16 septembre 2016.

Les trois affaires ont été jointes.

Par ordonnance du 1^er décembre 2014, le juge de la mise en état a rejeté l’exception de nullité

soulevée par la société Axone invest qui soutenait que l’assignation avait été signifiée à un siège social erroné.

Par ordonnance du 11 avril 2016, le juge de la mise en état a dit que la décision susvisée du 1^er décembre 2014 avait autorité de chose jugée et que le tribunal était compétent.

Par jugement du 12 septembre 2019, le tribunal de grande instance de Versailles a :

— fixé au passif de la procédure collective de la société Axone invest les sommes suivantes allouées en réparation du préjudice subi par M^me Z du fait des manquements de la société Axone conseil :

97 750 euros au profit de M. Z, en sa qualité d’héritier de M^me Z, majorés des intérêts au taux légal à compter du jugement,

♦

97 750 euros au profit de M^me B, en sa qualité d’héritière de M^me Z, majorés des intérêts au taux légal à compter du jugement.

♦

— condamné la société MMA Iard Assurances Mutuelles, venant aux droits de Covea Risks, à payer à M. Z, la somme de 94 726 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du jugement,

— condamné la société MMA Iard Assurances Mutuelles, venant aux droits de Covea Risks, à payer à M^me B, la somme de 94 726 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du jugement,

— rappelé que les sommes totales perçues, hors intérêts, par M. Z en réparation du préjudice subi par sa mère, ne pourront pas dépasser la somme de 97 750 euros,

— rappelé que les sommes totales perçues, hors intérêts, par M^me B en réparation du préjudice subi par sa mère, ne pourront pas dépasser la somme de 97 750 euros,

— condamné M C, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Axone invest, et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, venant aux droits de la Covea Risks, chacun pour moitié, aux dépens de l’instance,

— condamné M C, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Axone invest, et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, venant aux droits de la Covea Risks, à payer pour chacun d’entre eux, à M. Z la somme de 4 000 euros et à M^me B, la somme de

4 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Par acte du 29 octobre 2019, M. Z, M^me B (agissant tant en leur nom personnel qu’en leur qualité d’héritiers de leur mère, H Z) et M^me A ont interjeté appel de cette décision (RG n° 19/7591) à l’encontre de toutes les parties. L’affaire a été distribuée à la 13^e chambre puis redistribuée par ordonnance du 21 novembre 2019 à la 3^e chambre.

Le 8 novembre 2019, les sociétés MMA Iard et MMA Assurances Mutuelles ont également interjeté appel (RG n°19/7826), recours limité à M Z et M^me B, en leur qualité d’héritiers de feue leur mère H Z. L’affaire a été distribuée à la 13^e chambre.

Par ordonnance du 2 mars 2021, l’affaire 19/7826 précédemment distribuée à la 13^e chambre a été

redistribuée à la 3^e chambre.

Aux termes de conclusions du 23 septembre 2020, M. Z, M^me B et M^me A demandent à la cour, de manière identique dans les deux dossiers (19/7591 et 19/7826) de:

— joindre les instances portant les numéros RG 19/07591 et RG […] sous le seul numéro RG 19/07591, comme étant le plus ancien,

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

considéré que la société Axone conseil a manqué à son obligation d’information et de mise en garde,

♦

fixé au passif de la société Axone invest venant aux droits d’Axone conseil le remboursement des sommes investies par M^me Z ainsi que sur le principe, une somme d’argent en réparation de la perte d’une chance d’avoir vu prospérer cet investissement,

♦

dit et jugé que la société MMA devait relever et garantir lesdites condamnations.

♦

— réformer au surplus et statuer de nouveau :

— condamner la société Axone invest venant aux droits d’Axone conseil, prise en la personne

de M^e I C, en sa qualité de liquidateur judiciaire de ladite société et membre de la société BTSG, en ce que :

sur les conseils de la société Axone conseil, H Z, M^me A D et M. Z ont investi certaines sommes d’argent, au moyen de la société Axone invest, au sein des sociétés en participation dépourvues de la personnalité morale Optimmo 9 et Optimmo 10,

♦

lesdits investissements avaient pour unique objet de financer un complexe immobilier / golf au bénéfice de la société Grand Bois Resort – Complexe Grand Bois,

♦

les parties étaient liées contractuellement à la société Axone conseil aux droits de laquelle vient la société Axone invest, laquelle n’a jamais cessé en tout état de cause de gérer les fonds investis,

♦

au moment des faits, la société Axone conseil avait pour unique objet la gestion des fonds investis et son auxiliaire de services financiers était la société Axone invest,

♦

la société Axone invest agissait au nom et pour le compte de la société Axone conseil,

♦

aucune des sociétés n’a jamais respecté, en sa qualité d’intermédiaire financier, son obligation de conseil, son obligation d’information renforcée ni même son obligation spécifique de mise en garde subséquente,

♦

la charge de la preuve du respect de ces obligations incombe aux dites sociétés et notamment à la société Axone conseil et qu’elle en a fait défaut,

♦

les parties appelantes sont profanes en matière d’investissements financiers,

♦

si les sociétés, notamment Axone conseil, avaient respecté leur obligation de conseil, leur obligation d’information renforcée 'ni même’ leur obligation spécifique de mise en garde subséquente, il est certain et évident que les parties appelantes n’auraient jamais contracté et auraient investi leurs économies dans un autre marché,

♦

l’opération juridique s’est avérée être non transparente, les délais incohérents et surtout les difficultés financières qu’accusait le marché financier depuis 2008, augmentant le risque et l’aléa, ont été cachés de manière volontaire ou non aux parties appelantes,

♦

le défaut d’information constitué par l’absence de conseil quant à la prise de garantie possible qu’auraient dû prendre les souscripteurs à savoir notamment la possibilité d’inscrire une garantie hypothécaire permettant à ces derniers en cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire de faire valoir leurs créances à titre privilégié.

♦

— à titre principal, condamner la société MMA en ce qu’elle garantissait les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile de la société Axone conseil en sa qualité d’intermédiaire financier – conseiller en investissement financier,

— à titre subsidiaire, condamner la société AIG Europe en ce qu’elle garantissait également à compter du 1^er janvier 2011 la société Axone conseil mais également, à compter du 1^er juillet 2011, la société Axone invest.

Par conséquent :

— fixer au passif de la société Axone invest venant aux droits d’Axone conseil les condamnations suivantes :

Perte du capital investi :

H Z : 170 000 euros

M^me A D : 20 000 euros

M. Z : 370 000 euros

Perte de chance de voir prospérer un autre investissement :

H Z : 32 368 euros

M^me A D : 3 808 euros

M. Z : 70 624 euros

Perte de chance de voir prospérer l’investissement :

H Z : 122 400 euros

M^me A D : 14 400euros

M. Z : 399 600 euros

Préjudice moral :

H Z : 50 000 euros

M^me A D : 20 000 euros

M. Z : 50 000 euros

— à titre principal, condamner la compagnie MMA à relever et garantir les condamnations fixées au passif de la société Axone conseil.

Dans le dossier 19/7591, les consorts Z A demandent ensuite à la cour de :

— à titre subsidiaire, condamner la compagnie AIG Europe à relever et garantir les condamnations fixées au passif de la société Axone conseil et Axone invest (demande qui ne figure pas dans le RG 19/7826)

— juger que les sommes allouées à M^me Z à ce jour décédée seront réparties pour moitié entre ses deux cohéritiers, M^me B et M. Z,

— condamner la compagnie d’assurance succombant au paiement de la somme de 9 600 euros par partie appelante sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de la présente instance, en ce compris le timbre fiscal de 225 euros et l’émolument prévu par les dispositions de l’article A444-32 du code de commerce, lequel sera mis à la charge de la partie débitrice en cas de nécessité d’exécution forcée.

Dans le dossier 19/7826, ils demandent à la cour de :

— débouter la société MMA de son appel et de ses demandes

— juger que les sommes allouées à M^me Z à ce jour décédée seront réparties pour moitié entre ses deux cohéritiers, M^me B et M. Z,

— condamner la compagnie d’assurance succombant au paiement de la somme de 5 000 euros par partie appelante sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de la présente instance, en ce compris le timbre fiscal de 225 euros et l’émolument prévu par les dispositions de l’article A444-32 du code de commerce, lequel sera mis à la charge de la partie débitrice en cas de nécessité d’exécution forcée.

Par dernières écritures du 18 janvier 2021 (identiques dans les deux instances), la société MMA Iard Assurances Mutuelles et la société MMA Iard demandent à la cour de :

A titre liminaire :

— joindre les instances pendantes devant la cour d’appel de Versailles enrôlées sous les numéros

RG 19/07591 et […].

Sur le fond :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. Z et M^me A de toutes leurs demandes à l’encontre des sociétés MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard,

— infirmer le reste du jugement entrepris et statuant à nouveau :

A titre principal :

— débouter M. Z et M^me B en qualité d’héritiers de feue M^me Z, M. Z et M^me A, ainsi que tout autre concluant, de toutes leurs demandes, fins et conclusions, à l’encontre des sociétés MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard, venant aux droits de Covea Risks, en qualité d’assureur responsabilité civile professionnelle de la société Axone conseil, aux droits de laquelle vient Axone invest.

A titre subsidiaire :

— limiter à de justes proportions le montant de l’indemnisation mise à la charge des sociétés MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard au profit de M. Z et M^me B, en qualité d’héritiers de feue M^me Z,

— limiter le préjudice qui pourrait éventuellement être retenu au profit de M. Z à titre personnel et de M^me A à la seule perte de chance réduite de faire un investissement moins risqué,

— désigner tel séquestre qu’il plaira à la cour avec pour mission de conserver les fonds dans l’attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l’encontre de la société Axone conseil/Axone invest concernant le même sinistre et pour le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés,

— juger que la garantie subséquente de la police Covea Risks est, en toute hypothèse, limitée au plafond unique de 1 525 000 euros pour l’ensemble de la période et que les sociétés MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard ne peuvent être tenues au-delà du dit plafond de garantie disponible au jour où l’arrêt à intervenir deviendra exécutoire,

— juger que la somme correspondant à la franchise par sinistre soit la somme de 6 048 euros à la charge de 'l’association’ Axone invest, venant aux droits de la société Axone conseil doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l’encontre des sociétés MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard et subsidiairement si la cour n’entendait pas globaliser, que la franchise de 6 048 euros sera déduite de l’éventuelle condamnation bénéficiant à chacun des investisseurs.

En tout état de cause :

— condamner M. Z et M^me B, en qualité d’héritiers de feue M^me Z, M. Z et M^me A à verser aux sociétés MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner aux entiers dépens.

La société AIG Europe n’a été attraite en appel que dans le cadre de l’instance 19/7591 initiée par les consorts Z A. Aux termes de ses dernières écritures du 2 juin 2020, elle demande à la cour de :

A titre principal :

— débouter M. Z et M^mes B et A D de leur demande formée à titre subsidiaire visant à condamner AIG Europe au titre de la police n°2.401.402 souscrite par Axone invest, cette police n’ayant pas pour objet de garantir le passif d’Axone invest,

— juger que MMA Iard n’est pas recevable à contester la nullité ab initio de la police souscrite auprès d’AIG Europe en raison de l’appel limité formé par MMA Iard à l’encontre du jugement

du 12 septembre 2019, à laquelle AIG Europe n’est même pas partie.

A titre subsidiaire :

— confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Versailles du 12 septembre 2019 (RG n°13/09393) en ce qu’il a prononcé la nullité de la police n°2.401.402 souscrite par Axone invest auprès d’AIG Europe pour fausse déclaration intentionnelle ayant changé l’objet du risque ou diminué l’opinion pour l’assureur,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Z et M^mes B et A D de toutes leurs demandes à l’encontre d’AIG Europe.

A titre très subsidiaire :

— juger qu’AIG Europe ne doit pas sa garantie car Axone invest avait connaissance du fait dommageable à la date de souscription de la police n°2.401.402.

En conséquence :

— débouter M. Z et M^mes B et A D de toutes leurs demandes à l’encontre d’AIG Europe.

A titre infiniment subsidiaire :

1/ Application des clauses d’exclusion :

— juger qu’AIG Europe est bien fondée à refuser sa garantie en raison de l’application des clauses

d’exclusion de :

— l’article 4.1 des conditions générales visant « Les dommages’ consécutifs à un risque volontairement assumé par vos mandataires sociaux et/ou cadres dirigeants »,

— l’article 4.4 des conditions générales visant « Les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant vous incomber ou pouvant incomber aux dirigeants, personnes physiques ou morales, de votre entreprise, en raison de tout fait ou acte commis par ce dirigeant dans sa fonction de mandataire social ou sa qualité de dirigeant de fait »,

— l’article 4.4 des conditions générales police visant « Les dommages résultant de faits ou actes que vous avez commis de manière intentionnelle ou dolosive ou causés avec votre complicité », et, à défaut, les dispositions de l’article L. 113-1 alinéa 2 du code des assurances qui excluent de toute garantie les dommages résultant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré,

— l’article 4.4 des conditions générales visant « Les pénalités et/ou conséquences pécuniaires de toutes obligations contractuelles, telles que pénalités de retard, transfert ou aggravation de responsabilité, abandon de recours, que vous, en tant que personne dont vous êtes civilement responsable, aurait accepté dans la mesure où elles excèdent celles auxquelles vous êtes tenus en vertu du droit commun ou des usages professionnels »,

— l’article 4.1 des conditions générales visant « Les dommages résultant du non-versement ou de la non-restitution de votre part de fonds, effets ou valeurs reçus à quelque titre que ce soit ».

En conséquence :

— débouter M. Z et M^mes B et A D de toutes leurs demandes à l’encontre d’AIG Europe.

2/ Réduction proportionnelle de l’indemnité d’assurance :

— juger que les indemnités qui pourraient être dues à M. Z et à M^mes B et A D doivent être réduites par application d’un taux de 0,25.

En tout état de cause :

1/ Préjudices allégués par M. Z et par M^mes B et A D :

— juger que le préjudice allégué par M. Z et M^mes B et A D résultant d’un manquement à une obligation d’information et de conseil s’analyse en une perte de chance,

— juger que la perte de chance pour M. Z et M^mes B et A D de renoncer à l’acquisition d’un logement au sein du programme 'Grand Bois Resort’ est très faible compte tenu de

leur volonté de procéder à un investissement à fort rendement et permettant de bénéficier d’avantages fiscaux et ne peut être supérieure à 30%,

— juger que les préjudices invoqués par M. Z et M^mes B et A D relatifs au remboursement du capital investi, aux rendements prétendument attendus de leur investisseur dans le programme 'Grand Bois Resort’ et aux rendements qu’ils auraient prétendument perçus s’ils avaient investi dans une assurance vie, ne sont pas démontrés et ne peuvent en toute hypothèse être pris en compte dans l’assiette du calcul du préjudice né de la perte de chance de ne pas investir,

— juger que seule la perte de chance d’investir dans un autre programme immobilier destiné à attirer la clientèle touristique, à fort rendement et bénéficiant d’avantages fiscaux, sous déduction des avantages fiscaux obtenus au titre de leur placement dans 'Grand Bois Resort', est indemnisable,

— juger que le manque à gagner correspondant à ce qu’auraient investi les appelants dans un autre investissement est inexistant puisqu’ils auraient, en toute hypothèse, subi les conséquences de la crise financière de 2008 affectant le secteur du tourisme et que ce préjudice ne saurait en tout état de cause excéder 10 %,

— juger que le préjudice moral allégué par les appelants n’est pas démontré,

— juger que le lien de causalité entre les manquements allégués contre Axone invest, venant aux droits d’Axone conseil et les préjudices allégués par M. Z et par M^mes B et A D n’est pas démontré.

En conséquence :

— débouter M. Z et M^mes B et A D de l’ensemble de leurs demandes à l’encontre d’AIG Europe.

2/ Clauses de la police applicables en tout état de cause :

— ordonner la globalisation des réclamations de M. Z et de M^mes B et A D, conformément aux termes de la police n°2.401.402 et de l’article L.124-1-1 du code des assurances, sur la période d’assurance du 1^er janvier 2015 au 31 décembre 2015, date de la première réclamation déclarée à AIG Europe,

— faire application des plafonds de garantie par activité concernée et des franchises contractuelles par activité concernée, sur l’indemnité d’assurance réduite par application d’un taux de 0,25,

— juger qu’AIG Europe ne peut être tenue au-delà de la portion du dit plafond de garantie restant disponible au jour où l’arrêt à intervenir deviendra exécutoire, compte tenu de l’épuisement de ce plafond par l’indemnisation opérée par AIG Europe de tout autre sinistre au titre de la période d’assurance considérée.

Frais irrépétibles et dépens :

— condamner in solidum M. Z et M^mes B et A D ou tout succombant à régler à AIG Europe la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum M. Z et M^mes B et A D ou tout succombant aux entiers dépens de l’instance avec recouvrement direct.

La déclaration d’appel des consorts Z A et leurs conclusions ont été signifiées à M. C en qualité de liquidateur de la société Axone invest, à personne habilitée, le 23 décembre 2019. Il n’a

pas constitué avocat.

La cour renvoie aux écritures des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile pour un exposé complet de leur argumentation.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 mars 2021 dans le dossier RG 19/7591.

Elle a été rendue le 28 janvier 2021 dans le dossier 19/7826.

SUR QUOI

Sur la jonction

Une bonne administration de la justice commande de joindre les deux instances. L’affaire portant le numéro 19/7826 sera jointe à celle numérotée 19/7591, qui est la plus ancienne.

Sur le fond

Le tribunal a rappelé qu’il était établi que la société Axone conseil avait pour activité le conseil en gestion de patrimoine, qu’elle se présentait comme intermédiaire financier et qu’elle proposait, à ce titre, à des clients potentiels des investissements. Elle exerçait une activité de conseillère en investissement financier et il est établi, qu’elle disposait, de ce chef, d’un agrément délivré par l’AMF.

Il a considéré que M. Z, en son nom personnel, et M^me D épouse A, demandeurs à l’action, échouaient à rapporter la preuve du lien contractuel qu’ils prétendaient avoir avec cette société.

En appel, les consorts Z A persistent à soutenir qu’ils ont contracté avec la société Axone conseil.

Conformément aux dispositions de l’article 1315 du code civil dans sa version applicable à l’espèce, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Par ailleurs, aux termes des dispositions des articles 1341 et suivants du même code, la preuve d’un contrat portant sur une somme ou une valeur excédant 1 500 euros est littérale, sauf à démontrer l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ou de justifier d’un commencement de preuve par écrit émanant du cocontractant.

Le tribunal avait très justement observé que :

— M. Z et M^me A soutenaient qu’Axone conseil assurait de manière exclusive, à compter de 2008, le démarchage commercial des offres d’Axone Invest ainsi que cela ressortirait de la brochure de présentation des opérations Optimmo et du descriptif internet d’Axone invest au moment de son redressement judiciaire,

— mais que cette dernière pièce n’émanait pas d’Axone conseil et ne mentionnait pas une distribution 'exclusive’ des offres d’Axone invest par Axone conseil ;

— et que la société Axone conseil n’apparaît nulle part sur les plaquettes de présentation, si ce n’est sur une lettre de mission pré imprimée vierge de toute mention, en pièce jointe à la brochure, dont la signature n’est pas mentionnée au titre des modalités obligatoires de souscription telles que prévues en page 6,

— et qu’il était patent que les demandeurs ne justifiaient pas d’un écrit les liant à Axone conseil ;

qu’aucun document en lien avec leurs souscriptions n’émanait d’Axone conseil ; que copies desdites souscriptions avaient été adressées par Axone invest à 'Select invest group', laissant supposer qu’il s’agit de l’intermédiaire financier ;

— que le 25 mai 2010, soit avant la fusion-absorption , M. Z avait écrit à Axone invest pour solliciter le paiement des sommes promises ; qu’à aucun moment, il ne s’est adressé directement à Axone conseil et réciproquement.

A cette analyse parfaitement juste, la cour ajoutera qu’il n’est pas nécessaire d’entrer dans le détail de l’argumentation longue et répétitive des investisseurs qui ne sauraient confondre Axone conseil et Axone investissement pour satisfaire leur argumentaire, alors qu’il s’agissait de deux personnes morales distinctes lors de leurs investissements et que le manquement qu’ils reprochent à Axone conseil, est une faute pré-contractuelle, qui suppose que c’est bien par son intermédiaire qu’ils ont souscrit au placement querellé.

Dès lors, M. Z, en son nom personnel, et M^me D épouse A échouent toujours à rapporter la preuve du lien contractuel qu’ils prétendent avoir avec Axone conseil.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes formées par M Z, agissant à titre personnel, et M^me A à l’encontre des MMA, en leur qualité d’assureur d’Axone conseil, avec laquelle ils ne démontrent pas avoir contracté et dont ils n’établissent donc pas qu’elle leur a prodigué de mauvais conseils d’investissement.

Sur les manquements commis au préjudice de H Z

Il convient de préciser que H Z, elle, avait bien communiqué aux débats la lettre de mission délivrée par Axone conseil, en date du 25 novembre 2019, pour un montant de 170 000 euros, investi dans un montage développé et proposé par Axone invest.

L’analyse du tribunal aux termes de laquelle il a retenu un manquement commis par la société Axone conseil au préjudice de H Z dans le cadre de son obligation d’information ne fait l’objet d’aucune critique.

Seul est en effet discuté le principe de la garantie par les MMA des conséquences de ce manquement.

Il convient de rappeler qu’Axone conseil a été assurée auprès de Covea Risks (aux droits de laquelle viennent les MMA) jusqu’au 1^er mars 2011, et qu’elle a souscrit une nouvelle police auprès d’AIG à effet au 1^er janvier 2011.

Le tribunal a jugé qu’il apparaissait manifeste que, le 21 septembre 2010, M. X, dirigeant d’Axone conseil, avait procédé à une fausse déclaration intentionnelle dans le but de diminuer l’opinion de l’assureur sur le risque encouru, en sorte qu’en application des dispositions des articles L 112-6 et L 113-8 du code des assurances, la police souscrite auprès d’AIG devait être déclarée nulle. Le tribunal n’a toutefois pas statué sur cette annulation dans le dispositif du jugement.

Par suite, la société AIG est mal fondée à demander à la cour de 'constater que MMA Iard n’est pas recevable à contester la nullité ab initio de la police souscrite auprès d’AIG Europe en raison de l’appel limité formé par MMA Iard à l’encontre du jugement entrepris à laquelle AIG n’est même pas partie', dans la mesure où le tribunal n’a pas expressément statué sur ce point dans son dispositif et que les MMA, qui ne forment aucune prétention contre AIG, sont libres de faire valoir un simple moyen de défense au soutien de leur demande d’infirmation de la décision qui les a condamnées.

Axone conseil, représentée par M. X, a conclu le 11 janvier 2011 la police d’assurance

n°2.401.402 auprès d’AIG Europe. Préalablement, le 21 septembre 2010, il avait répondu au questionnaire 'conseillers financiers indépendants’ qui lui avait été soumis par l’assureur en annexe en vue de sa souscription.

En page 3/3 figure au chapitre '2. Garanties de Responsabilités’ la question suivante :

'Avez vous eu connaissance, après enquête, de réclamations passées ou en cours, amiables ou judiciaires faites à l’encontre de votre société, de vos dirigeants ou de ceux de vos filiales, et/ou de circonstances et/ou fautes susceptibles de mettre en jeu:

— la responsabilité civile ou pénale de vos dirigeants ' Oui Non

— la responsabilité civile professionnelle de votre société ' Oui Non

Si oui, préciser :'

Le 21 septembre 2010, M. X a coché les cases 'non’ aux deux questions susvisées.

Or, ainsi que l’a constaté le tribunal, de multiples éléments du dossier démontrent que, depuis 2008, le montage financier conçu par Axone invest, via la société Grand bois resort, et proposé par Axone conseil, connaissait d’importantes difficultés, étant rappelé que les trois sociétés sont dirigées par le même homme, M. X.

Les premiers juges ont notamment rappelé :

— que le 20 octobre 2009, M. X écrivait, sous l’entête de la SA Grand bois resort, à M^me E qu’il ne pouvait pas lui rembourser le capital qu’elle avait investi entre 2005 et 2008 dans les SEP Optimmo 1, 4, 6 et 8, la société Axone invest ayant été d’ailleurs ultérieurement condamnée par arrêt du 3 novembre 2015 pour l’avoir conseillée à s’engager dans cette opération sans information réelle sur les risques encourus ;

— le 1^er juillet 2010, M. X écrivait, sous l’entête d’Axone invest, qu’il ne pouvait pas plus rembourser les sommes investies par M. Z et lui proposait, en compensation, une augmentation de sa marge commerciale ;

— que dès le mois de mai 2008, les premiers effets de la crise financière se sont fait sentir ; que les souscriptions aux SEP Optimmo ont ralenti ; qu’au mois de septembre 2008, les premiers acquéreurs identifiés n’arrivaient pas à financer leur acquisition ; qu’en 2009, les budgets fixés pour la souscription aux sociétés Optimmo 8,9,10 étaient plus difficiles à réunir et que de ce fait le budget nécessaire pour acquérir l’ensemble des études et permis dont Optimum 6 était propriétaire n’était que partiellement réuni ; que les capitaux de ces sociétés servaient également à financer le solde des études et honoraires d’architectes, AMO et consultants correspondant à la phase préparatoire des travaux ; que le financement des travaux de construction du Resort n’était donc pas finalisé ce qui créait une incertitude sur la valorisation à terme ; que Axone invest était obligée de se substituer aux associés des SEP Optimmo pour procéder au remboursement des souscripteurs précédents souhaitant récupérer leur apport ; que fin 2010, Axone invest ne disposait plus de 'cash flows’ suffisant pour continuer à se substituer ;

— que le tribunal de commerce de Nevers, dans ses décisions du 30 mai 2018 prononçant la condamnation de M. X à la faillite personnelle pour une durée de 15 ans, décrit le montage de collecte comme un mécanisme de gestion fautive, et ce dès la genèse du projet ; que face aux difficultés du groupe, le dirigeant a continué de créer des SEP en vue de lever des fonds et rembourser des investisseurs ayant investi des fonds dans les SEP précédemment créées ; qu’il ne pouvait ignorer les risques pris quant à son choix de mode de financement ;

— que le 18 juin 2010, M. X, ès-qualités de dirigeant de la SA Grand bois resort, organisait une réunion avec les associés et les conseils représentant leurs clients investisseurs dans les SEP Optimmo 8 et 9 pour leur faire part de l’avancée des négociations avec des investisseurs étrangers compte tenu des difficultés ci-dessus évoquées ; que le compte rendu de cette réunion fait déjà état des questions préoccupantes des associés souscripteurs (Quand pensez vous rembourser '… Si avant la fin de l’été aucune signature n’est intervenue, pensez vous que la vente du Grand Bois soit compromise '… Avez vous un plan B …');

— que le 18 juin 2010, lors de la même réunion que celle ci-dessus évoquée, à la question d’un conseil qui demandait 'Certains de nos clients envisagent une action contre Grand bois resort SA, quelle est votre position '', M. X répondait 'une telle action pourrait alors avoir pour conséquence la mise en cessation des paiements de Grand bois resort SA, un mandataire judiciaire serait nommé et nous ne maîtriserions plus la vente du programme, ce qui entraînerait, in fine, une perte financière pour tous les associés ce qui est inadmissible.'

Compte tenu de ces éléments, le tribunal ne peut qu’être approuvé en ce qu’il a considéré qu’il apparaissait manifeste que, le 21 septembre 2010, lorsque M. X, en sa qualité de dirigeant d’Axone conseil, répond par la négative aux deux questions relatives à la connaissance de circonstances susceptibles d’engager la responsabilité du dirigeant ou de la société, il procède à une fausse déclaration intentionnelle dans le but de diminuer l’opinion de l’assureur sur le risque encouru.

Par ailleurs, il ne saurait être utilement soutenu que les difficultés d’Axone invest et de Grand bois resort sont sans incidence sur Axone conseil, compte tenu de l’identité structurelle de direction et de ce que la société de conseil distribuait donc, en toute connaissance de cause, un produit d’investissement présentant des risques certains tant sur les intérêts à percevoir que sur la garantie du capital, sans en avoir préalablement et dûment informé ses clients.

En conséquence, la police n°2.401.402 souscrite le 21 janvier 2011 auprès d’AIG Europe par Axone conseil est nulle.

Le jugement sera complété en ce qu’il a omis de statuer, dans son dispositif, sur ce point.

Par conséquent, dès lors qu’Axone conseil n’a pas resouscrit les mêmes garanties que celles couvertes précédemment par les MMA, c’est la police de Covea Risks, résiliée au 1^er mars 2011, qui s’applique, en vertu des dispositions de l’article L 124-5 du code des assurances, étant rappelé que la réclamation date ici de l’assignation délivrée en 2013, soit dans le délai de 5 ans de la résiliation.

Les MMA soutiennent que la cour doit tirer les conséquences de l’annulation de la police AIG pour considérer que M. X avait connaissance, lors des investissements querellés, du risque inévitable que comportait le système de financement mis en place, auquel cas une faute dolosive devra être également considérée comme constituée.

Les consorts Z A indiquent que les MMA procèdent par voie d’affirmations et qu’aucune faute dolosive n’est imputable à Axone conseil.

Le tribunal a rappelé qu’en cas de faute dolosive, l’absence de garantie était justifiée par la disparition du caractère aléatoire du contrat d’assurance du fait de l’assuré. Il a jugé que cette faute n’était pas établie considérant que s’il avait été démontré qu’Axone conseil avait failli à son obligation d’information, de mise en garde et de conseil lorsqu’elle a invité H Z à souscrire le 25 novembre 2009 dans la SEP Optimmo 10 sans l’aviser des risques encourus, il n’était en revanche pas démontré que, du fait de ce manquement, elle avait supprimé tout aléa quant à l’investissement conseillé.

***

Il est de principe que lorsque le contrat d’assurance est souscrit au nom d’une personne morale, la faute intentionnelle ou dolosive au sens de l’article L 113-1 alinéa 2 du code des assurances s’apprécie en la personne du gérant de droit ou de fait de celle-ci.

Il s’agit donc en l’espèce d’apprécier si M X, dirigeant de la société Axone conseil, a commis une faute dolosive lorsque H Z a procédé, sur ses conseils, le 25 novembre 2009, à l’investissement en cause.

Or, il résulte des différents éléments ci-dessus rappelés que M X n’ignorait strictement rien en novembre 2009 de la situation de son projet, sollicitant de nouveaux investisseurs pour en rembourser d’autres plus anciens, en sorte qu’il est parfaitement acquis que la faute d’Axone conseil est d’une gravité telle qu’elle a fait disparaître l’aléa inhérent au contrat d’assurance, rendant inéluctable la réalisation du dommage.

Les demandes formées à l’encontre des sociétés MMA seront donc rejetées.

Sur les préjudices de H Z

Le tribunal a évalué le préjudice subi par H Z à la somme de 195 500 euros , correspondant au montant du capital investi majoré de 15% s’agissant des intérêts.

Les héritiers de H Z sollicitent la somme de 170 000 euros au titre de la perte du capital investi, de 32 368 euros au titre de la perte de chance de voir prospérer un autre investissement, de 122 400 euros au titre de la perte de chance de voir prospérer l’investissement, et de 50 000 euros au titre du préjudice moral.

Il est acquis que le manquement à une obligation d’information, de conseil ou de mise en garde a pour seule conséquence de priver le créancier de cette information et donc d’une chance d’éviter le risque qui s’est réalisé ; en conséquence, seul est réparable le préjudice consistant en cette perte de chance, à l’exclusion de celui consistant dans les pertes consécutives à la réalisation de ce risque ; le manquement du conseil en investissements financiers aux obligations d’information ou de mise en garde auxquelles il peut être tenu à l’égard de son client prive seulement celui-ci d’une chance de mieux investir ses capitaux.

Les héritiers de H Z ne peuvent prétendre être indemnisés à la fois pour la perte de chance de voir prospérer le capital investi dans un autre investissement et pour la perte de chance de profiter de l’investissement litigieux, l’une étant exclusive de l’autre.

Le préjudice subi par M. Z et M^me B, en leur qualité d’héritiers de H Z, s’analyse donc comme une perte de chance d’éviter le risque qui s’est réalisé et de mieux investir ses capitaux. Compte tenu de la gravité du manquement relatif à l’obligation d’information sur l’aléa de l’opération et de l’absence de garantie du capital, le jugement sera confirmé en ce qu’il a évalué le préjudice à la somme de 195 500 euros, soit une créance fixée au passif de la procédure collective d’Axone invest, pour chacun des héritiers, de 97 750 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du jugement.

Il n’est nullement justifié du préjudice moral allégué en sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il n’a pas fait droit à ce chef de demande.

Sur les autres demandes

Les dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge de la société Axone invest qui succombe.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Axone invest à verser une somme de 4 000 euros à M. Z, en sa qualité d’héritier de H Z et la somme de 4 000 euros à M^me B, en cette même qualité.

Il n’y a pas lieu d’allouer la moindre indemnisation supplémentaire au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Ordonne la jonction de l’instance portant le numéro 19/7826 à celle numérotée 19/7591.

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société MMA Iard Assurances mutuelles venant aux droits de Covea Risks à payer :

— la somme de 94 776 euros à M. Z, en sa qualité d’héritier de H Z,

— la somme de 94 776 euros à M^me B, en sa qualité d’héritière de H Z,

avec intérêts au taux légal à compter du jugement

— la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à M. Z, en sa qualité d’héritier de H Z, et la somme de 4 000 euros à M^me B, en sa qualité d’héritière de H Z.

Le confirme en ses autres dispositions.

Statuant à nouveau, complétant le jugement et ajoutant :

Déclare nulle la police n°2.401.402 souscrite le 21 janvier 2011 auprès d’AIG Europe par Axone conseil.

Rejette toutes les demandes formées à l’encontre des sociétés MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard.

Rejette toutes les demandes formées au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

Condamne la société Axone invest, représentée par son liquidateur M I C aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile

.- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-José BOU, Président et par Madame Claudine AUBERT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,