COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 09 FÉVRIER 2022

N° RG 19/01918

N° Portalis DBV3-V-B7D-TEXD

AFFAIRE :

D X

C/

Société H I J

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 mars 2019 par le Conseil de Prud’hommes Formation de départage de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 15/00091

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Isabelle ALGARRON

M^e Blandine DAVID

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE NEUF FÉVRIER DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur D X né le […] à […]

de nationalité française

[…]

[…]

Représentant : M^e Isabelle ALGARRON, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0300

APPELANT

****************

Société H I J

N° SIRET : 582 101 424

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Thierry ROMAND de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 1701 et M^e Blandine DAVID de la SELARL BALAVOINE et DAVID Avocats – BMP & Associés, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0165

Société C SA

N° SIRET : 320 366 446

[…]

[…]

Représentant : M^e Thierry ROMAND de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 1701 et M^e Blandine DAVID de la SELARL BALAVOINE et DAVID Avocats – BMP & Associés, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0165

INTIMÉES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 3 décembre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 22 mars 2019, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement), en sa formation de départage, a :

- mis hors de cause la société C,

- débouté M. D X de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société H I J,

- condamné M. X à payer au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

. 1 000 euros à la société C,

. 1 500 euros à la société H I J,

- dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

- laissé les dépens à la charge de M. X.

Par déclaration adressée au greffe le 19 avril 2019, M. X a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 16 novembre 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe le 29 octobre 2021, M. X demande à la cour de :

- le déclarer recevable et bien fondé en son appel,

- infirmer le jugement de première instance en toutes ses dispositions,

- débouter les sociétés intimées de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

- dire infondée la demande d’irrecevabilité des demandes formées à l’encontre de la société C comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée attachée à la transaction et les en débouter,

- dire que les sociétés H I J et C étaient ses co-employeurs,

- dire qu’il résulte de l’autorité de la chose jugée attachée à la transaction du 20 février 2015 que la validité de l’engagement de 2008 visant à améliorer son régime de retraite par capitalisation ne peut être remise en cause,

- dire que l’engagement de 2008 visant à améliorer son régime de retraite par capitalisation lie les parties et doit recevoir application,

- dire que l’accord du 3 novembre 2008 dit du 20 mai 2008 (maj 21 juillet 2008) est un contrat de travail et qu’en tout état de cause, il engage les sociétés intimées,
- dire que la rémunération annuelle devant servir de base au calcul de la pension de retraite complémentaire due est la rémunération annuelle 2014 soit 1 050 000 euros,

- dire que les sociétés intimées ont eu un comportement fautif à son égard,

en tout état de cause,

- condamner in solidum ou solidairement, selon leurs accords, les sociétés défenderesses :

. à titre principal, au paiement de dommages et intérêts en réparation des préjudices résultant de l’inexécution fautive d’une obligation contractuelle : 8 115 000 euros nets de charges et nets d’impôts,

. à titre subsidiaire, au paiement de dommages et intérêts pour perte de chance : 8 115 000 euros nets de charges et nets d’impôts,

à titre infiniment subsidiaire,

. à faire liquider au 1er novembre 2015 par la compagnie d’assurance auprès de laquelle le contrat est ou devra être souscrit par les intimés, la retraite supplémentaire qui lui est due conformément à l’engagement de 2008, assurant à ce dernier une retraite supplémentaire annuelle de 253 380 euros en 2015 sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir et dire que cette pension devra être indexée annuellement par rapport à l’inflation depuis 2015,

. au paiement de l’arriéré de pension de retraites supplémentaires dû à ce titre depuis le 1er novembre 2015 à la date du prononcé de l’arrêt, arriéré de 253 380 euros par an, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

- dire que l’arriéré de la pension de retraite qui lui sera allouée produira intérêts au taux légal à compter du 1er novembre 2015 avec capitalisation des intérêts,

à titre très infiniment subsidiaire,

. à faire liquider au 1er novembre 2015 par la compagnie d’assurance auprès de laquelle le contrat est ou devra être souscrit par les intimés, la retraite supplémentaire qui lui est due, assurant à ce dernier une retraite supplémentaire annuelle de 95 880 euros en 2015 sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir et dire que cette pension devra être indexée annuellement par rapport à l’inflation depuis 2015,

. au paiement de l’arriéré de pension de retraites supplémentaires dû à ce titre depuis le 1er novembre 2015 à la date du prononcé de l’arrêt, arriéré de 95 880 euros par an, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

- dire que l’arriéré de la pension de retraite qui lui sera allouée produira intérêts au taux légal à compter du 1er novembre 2015 avec capitalisation des intérêts,

- condamner in solidum ou solidairement selon leurs accords, les sociétés défenderesses au paiement :

. 1 050 000,00 euros (un an de salaire) à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices résultant de l’exécution fautive, de mauvaise foi et déloyale du contrat de travail et des engagements pris à son égard,

. assortir les condamnations des intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts à compter de la demande et, en tout état de cause, à compter du 1er novembre 2015,

. 15 000,00 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile et entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 1er octobre 2021, les sociétés H I J et C demandent à la cour de :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 22 mars 2019,

à titre subsidiaire,

- déclarer M. X irrecevable en ses demandes à l’encontre de la société C comme se heurtant à l’autorité de chose jugée attachée à la transaction du 20 février 2015,

y ajoutant,

- débouter M. X de toutes ses demandes, fins et prétentions en cause d’appel,

- condamner M. X à verser à la société H I J et à la société C, chacune, la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. X aux entiers dépens.

LA COUR,

Le Groupe C est un groupe de médias organisé en quatre branches d’activité :

- C Publishing,

- C Travel Retail,

- C Sports and Entertainment,

- C G.

La société mère du groupe est la société C SA (anciennement la société C SCA).

La société H I J (ci-après « la société HFP ») appartient à la branche C G du Groupe C.

M. X a été engagé par le groupe Matra (devenu le groupe C), puis par la société HFP, en qualité de directeur financier, puis de chargé de mission, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er avril 1984.

Son dernier salaire annuel brut était composé d’un salaire fixe de 600 000 euros et d’un salaire variable de 450 000 euros.

M. X a exercé plusieurs mandats sociaux au sein du Groupe C et de ses différentes filiales. En 2007, il a été nommé directeur général de la société HFP, puis président du conseil d’administration.

Ces mandats sociaux se sont poursuivis jusqu’au 31 août 2008, M. X ayant démissionné de tous ses mandats sociaux le 1er septembre 2008 en raison de son affectation à New York au poste de « directeur chargé de mission » en qualité de CEO de la société HFM US.

Il a exercé lesdites fonctions jusqu’au mois de septembre 2010 puis, à compter d’octobre 2010 jusqu’à juillet 2011, a été affecté au poste de chargé de mission à Shangaï pour prendre la direction de la société C G Asia Pacific.

Pendant toute cette période, M. X restait salarié de la société HFP.

En juillet 2011, M. X a été détaché auprès de la société C Unlimited SAS jusqu’au 28 mai 2014 en qualité de directeur général délégué C Unlimited Europe/Afrique.

Par courrier remis en main propre le 28 mai 2014, la société C Unlimited a mis fin au détachement de M. X en qualité de directeur général délégué Europe/Afrique. Il lui a également été indiqué qu’il était mis en disponibilité au sein de la société H I J « le temps de redéfinir votre rôle au sein du groupe C ».

Cette mise en disponibilité a duré 8 mois.

Par lettre du 7 janvier 2015, M. X a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 19 janvier 2015.

Dans un premier temps, le 16 janvier 2015, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre d’une action contre la société H I J aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail le liant à la société H I J aux torts exclusifs de l’employeur.

M. X a été licencié par lettre du 29 janvier 2015 pour insuffisance professionnelle par la société H I J.

Une transaction a été signée avec la société H I J le 20 février 2015 portant sur la rupture du contrat de travail de M. X et prévoyant :

- une indemnité conventionnelle de licenciement de 16 mois de salaire soit 1 400 000 euros bruts,

- un variable 2014 de 450 000 euros bruts,

- un prorata de variable 2015 de 150 000 euros bruts,

- un reliquat de congés payés majoré de deux mois de salaire pour un montant total de

175 000 euros bruts,

- une indemnité transactionnelle de 2 275 000 euros bruts soit 27 mois de salaire.

Les parties ont été convoquées à une audience de conciliation pour le 24 février 2015. L’affaire a été renvoyée en bureau de jugement à une audience du 10 octobre 2017.

Dans un second temps, le 11 janvier 2016, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre afin d’ordonner la jonction avec l’affaire l’opposant à la société H I J, de faire constater que la société C était co-employeur et de solliciter le paiement de diverses sommes de nature indemnitaire.

Les parties ont été convoquées à une audience de conciliation pour le 25 avril 2016 et l’affaire a été renvoyée en bureau de jugement à l’audience du 10 octobre 2017.
A l’audience du 10 octobre 2017, la jonction des deux affaires a été ordonnée et ont donné lieu au jugement de départage du 22 mars 2009 ici critiqué.

SUR CE,

Sur la fin de non-recevoir :

Les intimées invoquent les articles 2044 et 2052 du code civil, dans leur version applicable au présent litige, et soutiennent que l’accord transactionnel signé le 20 février 2015 interdit au salarié de formuler une demande tendant à faire reconnaître à l’égard de la société C SA une situation de co-emploi.

En réplique, le salarié conclut au rejet de la fin de non-recevoir qui lui est opposée motifs pris de ce que :

. le protocole transactionnel invoqué a été signé entre M. X et la société HFP, non avec la société C SA, cette dernière ne pouvant arguer de l’autorité de la chose jugée sur le fondement d’un protocole dont elle n’était pas partie,

. le protocole exclut expressément la question de l’engagement pris « par le groupe » concernant son contrat de retraite par capitalisation et prévoit même expressément que le salarié maintiendra ses demandes relatives à la question de l’engagement pris le 20 mai 2008 visant à améliorer à son profit le régime de retraite par capitalisation,

. l’autorité de la chose jugée ne saurait être valablement opposée puisque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue dans le protocole à savoir la remise en cause de la validité de ce protocole par les intimées.

L’article 2044 du code civil, dans sa version applicable au présent litige, dispose que la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit.

L’article 2052 prévoit que les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion.

En l’espèce, le salarié et la société HFP ont conclu un protocole transactionnel le 20 février 2015 (pièce 12 E). Ce protocole est conclu entre la société HFP et M. X ; la société C SA n’était pas partie à cet accord.

Aux termes de l’article 4 du protocole, les parties convenaient d’exclure de la transaction la question concernant « un engagement pris par le groupe le 20 mai 2008 » visant à améliorer au profit du salarié le régime de retraite par capitalisation en vigueur au sein de la société HFP en lui assurant un complément de retraite annuel correspondant à 35 % de sa dernière rémunération annuelle fixe.

Selon l’article 6 du protocole, il était convenu que « à l’unique exception du litige relatif à l’amélioration du régime de retraite par capitalisation dans les conditions visées à l’article 4 ('), M. X renonce irrévocablement à toute autre forme de revendications à l’encontre de la société HFP et à l’encontre de l’ensemble des sociétés du Groupe C sur quelque fondement que ce soit (') ».

Suivant l’argumentation des intimées, la demande du salarié visant à faire reconnaître une situation de co-emploi devrait être jugée irrecevable comme se heurtant à cet article 6. Toutefois, cette demande n’est que l’accessoire d’une demande portant sur la question de « l’engagement pris par le groupe le 20 mai 2008 ». Or, précisément, cette question, qui reste à trancher, est expressément exclue de la transaction.

Dès lors, le salarié ne peut se voir opposer de fin de non-recevoir de ce chef.

Ajoutant au jugement, la fin de non-recevoir sera rejetée.

Sur le co-emploi :

M. X explique que si son contrat de travail le rattachait à la société HFP (seulement pour lui faire bénéficier en tant que cadre de direction, d’un contrat de retraite par capitalisation) il n’exerçait cependant pour cette dernière aucune activité opérationnelle et que, dans la réalité, il était subordonné à la société C SCA, laquelle décidait de son affectation, des conditions de rémunération, de son lieu de travail et organisait ensuite les refacturations appropriées entre ses différentes filiales.

En réplique, la société HFP conteste le lien de subordination avec la société C SCA allégué, faisant observer que le salarié était investi de nombreux mandats sociaux et qu’ainsi il était dirigeant d’une société holding, ce qui explique les échanges qui ont pu exister entre le salarié et M. E Z ou M. F C, sans que ceux-ci caractérisent un lien de subordination caractérisant un contrat de travail.

Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre société que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeuse, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

En l’espèce, le salarié n’invoque, pour seul moyen, que l’existence d’un lien de subordination.

Pour établir la réalité d’un contrat de travail le liant à la société C SA et donc d’une situation de co-emploi, le salarié doit, en l’absence de contrat de travail apparent, établir la réalité du lien de subordination qu’il invoque.

A cet égard, il convient de relever que M. X a été investi de très nombreux mandats sociaux par le groupe C (plus d’une centaine – cf. pièce 2 E). Si les mandats sociaux du salarié ne sont effectivement pas exclusifs d’un contrat de travail comme le soutient le salarié, ils montrent cependant que la société C SA, indépendamment d’un contrat de travail, devait nécessairement avoir des liens avec M. X. Le fait que le salarié ait été, tout au long de sa carrière, nommé par la société C SCA, prise en la personne de son co-gérant (M. Y ou M. Z) ou de M. F C, ou qu’il se soit vu retirer ses missions par le même F C le 28 mai 2014 s’explique donc par un lien distinct d’un contrat de travail.

Le salarié invoque aussi, comme contribuant selon lui au faisceau d’indices de sa subordination vis à vis de la société C SCA, l’accord du « 20 mai 2008 (maj le 21 juillet 2008) » (pièce 8 E). Certes le salarié soutient à juste titre que cet accord, qui matérialisait les conditions de son transfert à New-York pour y prendre la responsabilité de « Président & CEO d’HFM Inc./HFM US Inc. », prévoyait qu’ « en cas de retour en France du fait du Groupe C (') il est entendu que ce dernier s’engage à réintégrer [M. X] au sein du Groupe à Paris dans des conditions de positionnement ainsi qu’à des conditions financières équivalentes à celles en vigueur au moment de son rapatriement ». Et M. X voit dans cette formule la caractérisation d’un lien hiérarchique. Cependant, à prendre en compte l’ensemble de cet accord, la cour relève aussi que selon son article 3 (conditions matérielles) 6°, la faculté était « laissée à [M. X] de déterminer la partie de sa rémunération à verser aux États-Unis par HFM US Inc. (ou HFH Inc.) d’une part et celle à verser en France par HFP SA d’autre part ». Le fait, pour le contrat dit du « 20 mai 2008 (maj 21 juillet 08) » de laisser à M. X la faculté de déterminer sa propre rémunération est exclusive de tout lien de subordination.

Ainsi, le salarié échoue dans la démonstration attendue de lui relativement à la caractérisation d’un lien de subordination.

Il en résulte que le jugement sera confirmé de ces chefs.

Pour la même raison, le salarié ne peut être accueilli en sa demande visant à « dire que l’accord du 3 novembre 2008 dit du 20 mai 2008 (maj 21 juillet 2008) est un contrat de travail ».

A titre subsidiaire, le salarié expose que même si le co-emploi n’était pas retenu, la société C SA serait tout de même tenue de respecter son engagement dès lors qu’en cas d’échec de la reconnaissance du co-emploi, les salariés peuvent aussi rechercher la responsabilité civile délictuelle de leur actionnaire majoritaire s’ils sont en mesure d’établir une faute ayant contribué à leur préjudice ; que ce principe est aussi vrai en matière de responsabilité contractuelle puisque la société C SA n’a pas respecté ses engagements.

Cette demande subsidiaire sera examinée au point suivant, lequel est précisément consacré à la validité de l’engagement litigieux dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) ». L’accord en question ayant été conclu par la société C SA et sa responsabilité étant recherchée, la société ne saurait être mise hors de cause de sorte que le jugement sera de ce chef infirmé. Statuant à nouveau, il conviendra de rejeter la demande de la société C SA tendant à sa mise hors de cause.

Sur l’accord dit du « 20 mai 2008 (maj 21 juillet 08) » et la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et des engagements pris à l’égard du salarié :

Le salarié conclut à l’opposabilité de l’accord dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) » à la société HFP et au fait qu’il n’était pas soumis au régime des conventions réglementées. Pour conclure ainsi, le salarié expose :

. que le jugement critiqué a dénaturé le protocole transactionnel du 20 février 2015, dans lequel la société HFP n’a non seulement pas contesté la validité de l’engagement mais a même au contraire confirmé que le désaccord ne portait que sur les conditions d’application de cet accord, ce qui montre qu’elle admettait alors que l’accord du 20 mai 2008 lui était opposable, de sorte que le débat ne peut porter que sur ses conditions d’application, c’est-à-dire sur son étendue et ses modalités, précision apportée que les intimées avaient, à l’époque du protocole transactionnel, manifesté leur intention de respecter l’accord mais qu’elles cherchaient la méthode pour y parvenir,

. que l’engagement dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) » a été pris par la SCA C et s’est incorporé à son contrat de travail dont il constitue une novation de sorte que la société HFP y était tenue, peu important l’absence de sa signature à l’avenant,

. que la SCA C est la société mère qui donne des instructions à la société HFP, quand bien même la société HFP n’aurait pas pris part à la signature le 3 novembre 2008 de l’avenant dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) »

. que l’engagement dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) » n’était nullement une convention réglementée pour la société HFP ni a fortiori pour la société C SA puisque :

. l’engagement émanait de la société C SCA et non pas de la société HFP,

. il n’était pas mandataire de la société C SA, . il n’était plus non plus mandataire de la société HFP lorsque l’engagement a été pris le 3 novembre 2008 puisqu’il n’avait plus de mandat au sein de cette société depuis le 1er septembre 2008.

En réplique, les intimées objectent que :

. l’engagement d’amélioration du régime de « retraite chapeau » souscrit le 20 mai 2008 dont se prévaut le salarié leur est inopposable car il s’agit d’une convention réglementée dont la procédure de contrôle n’a pas été respectée,

. dans tous les cas de figure, les montants réclamés par le salarié sont parfaitement infondés et reposent sur des calculs manifestement erronés.

D’abord, l’article 2049 prévoit que les transactions ne règlent que les différends qui s’y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales, soit que l’on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est exprimé.

En l’espèce, le protocole transactionnel du 20 février 2015 qui lie la société HFP au salarié, prévoit en son article 4 que le salarié « reste éligible au régime de retraite par capitalisation en vigueur au sein de la société H I J sous réserve des conditions prévues par ce régime. Par ailleurs, Monsieur X a rappelé le bénéfice d’un engagement qui a été pris par le groupe le 20 mai 2008 visant à améliorer à son profit le régime de retraite en cause pour lui assurer un complément de retraite annuel égal à 35 % de sa rémunération annuelle fixe, soit une rémunération de 600 000 euros. La société H I J a réservé sa position sur ce point. N’ayant en conséquence pu se mettre d’accord sur les conditions d’application de cet engagement, la société (') et M. X ont décidé d’exclure ce différend de leur accord et du champ de cette transaction et des renonciations réciproques qu’elle comporte. »

Dès lors que la question de l’engagement dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) » a été écartée du champ de la transaction, la formule contenue à l’article 4 ne peut être regardée comme une reconnaissance, par la société, de l’opposabilité de l’accord dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) » à son endroit. D’ailleurs, la société « réservait sa position sur ce point ». Plus simplement la transaction du 20 février 2015 ne réglait pas le différend relatif à la question de l’engagement dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) ». Cette question, écartée de la transaction, n’était donc pas soumise à l’article 2052 du code civil de sorte qu’elle pouvait être ultérieurement tranchée aussi bien dans son principe que, le cas échéant, dans sa mise en 'uvre sans que puisse être invoquée de ce chef l’autorité de la chose jugée.

Par conséquent, le salarié ne peut soutenir que le débat ne peut porter que sur les conditions d’application de l’engagement dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) ».

Ensuite, l’article L. 225-38 du code de commerce dispose que : « Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3, doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration. Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée. Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués ou l’un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. L’autorisation préalable du conseil d’administration est motivée en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées. »
L’article L. 225-42 prévoit que « Sans préjudice de la responsabilité de l’intéressé, les conventions visées à l’article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. (…) ».

En l’espèce, l’engagement dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) » prévoit en son article 3 7° que « Le moment venu, et en tout état de cause avant le départ en retraite [de M. X], le contrat de retraite supplémentaire mis en place auprès d’AXA et duquel il bénéficie en tant que salarié de HFP SA (qui regroupe à ce jour O. Chapuis, A-M B et [M. X]) fera l’objet d’un avenant de telle façon que lui soit assurée une retraite supplémentaire au moins égale à 35% de sa dernière rémunération annuelle (la plus favorable d’entre celles des 12 derniers mois et la moyenne annuelle des 36 derniers mois précédent son départ). Cette rémunération de référence s’entend comme celle versée par C G et hors bonus annuel fin de période. »

Cet engagement est conclu entre M. X et M. Z certes pris en sa qualité de co-gérant de la société C SCA, mais, pour ce qui concerne la présente procédure, regardé comme « personne interposée » au sens de l’article L. 225-38 du code de commerce.

M. X a été directeur général de la société HFP du 1er janvier 2007 au 1er septembre 2008 ; il en a été président du conseil d’administration du 14 décembre 2007 au 1er septembre 2008.

M. X expose que l’engagement dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) » ne peut pas avoir été signé le 20 mai 2008. Effectivement, cet accord ne peut de fait avoir été signé à cette date : d’abord en raison de la référence au mois de juillet 2008, la mention « maj » signifiant sans aucun doute « mise à jour » ; ensuite, parce qu’il apparaît que le 16 juin 2008, M. X écrivait un courriel à M. C en lui demandant notamment : « Didier m’a confirmé votre accord sur la partie du contrat lié à mon détachement à New York que vous m’aviez demandé d’examiner avec lui. Vous m’aviez par ailleurs indiqué que je devrai voir avec E Z les modalités de mise en 'uvre des termes de notre discussion (figurant dans la note récapitulative que je vous ai adressée dès le lendemain conformément à votre demande). Puis-je le contacter ' », ce qui montre bien que l’accord dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) » signé par ledit M. Z n’avait pas encore, à la date du 16 juin, été signé.

Toutefois, l’accord ne peut pas avoir été scellé postérieurement au 1er septembre 2008, date à laquelle M. X n’a plus été investi de mandats sociaux. En effet, s’il a pris ses fonctions le 1er septembre 2008 à New York dans sa nouvelle affectation, c’est précisément parce que l’accord avait été conclu antérieurement, sans quoi, il n’aurait pas pris ses nouvelles fonctions. Or, antérieurement au 1er septembre 2008, M. X était encore investi de mandats sociaux (directeur général de la société HFP et président du conseil d’administration).

Les engagements pris par la société C SA d’accorder à M. X, alors directeur général et président du conseil d’administration, étaient très substantiels concernant ses droits futurs à la retraite et avaient pour la société des conséquences dommageables en raison des importantes implications financières que supposaient ces engagements, comme en atteste le montant des demandes du salarié. Peu importe, comme le soutient le salarié, que cet avantage avait déjà été octroyé à d’autres. Peu importe encore que M. Z – signataire de l’accord litigieux ' qui lui aussi avait un mandat social au sein de la société HFP, ait été directeur juridique du groupe tout entier. Et peu importe enfin que M. Z considérait lui-même que l’accord n’était pas une convention réglementée.

Ces engagements, pris par la société mère, dans le cadre du contrat de travail liant

M. X à sa filiale (la société HFP) et transférant à cette dernière la charge d’avoir à les supporter constituent bien une convention réglementée dans la filiale.
La société HFP, dont M. X était alors dirigeant, aurait donc dû soumettre cette convention à l’autorisation préalable du conseil d’administration, lequel devait motiver son autorisation en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société HFP. L’article L. 225-38 du code de commerce a donc été méconnu, avec cette précision, s’agissant de la demande subsidiaire du salarié, qu’il revenait à ce dernier de rechercher l’autorisation préalable litigieuse. En effet, l’article L. 225-40 du code de commerce prévoit que « L’intéressé est tenu d’informer le conseil, dès qu’il a connaissance d’une convention à laquelle l’article L. 225-38 est applicable ». Or c’est M. X qui est « l’intéressé » au sens de ce texte. Ainsi il revenait à M. X d’informer le conseil d’administration, ce qu’il n’a pas fait. L’absence de recherche, par la société HFP, de l’autorisation préalable du conseil d’administration, ne constitue donc pas une faute de la société C SA dont la responsabilité ne peut être engagée de ce chef.

Peu importe qu’une partie de l’engagement dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) » ait partiellement reçu exécution, notamment sur la rémunération du salarié lorsqu’il était en poste. En effet, la cour n’est ici saisie que de l’engagement portant sur la retraite chapeau de

M. X qui, à l’époque, n’avait pas encore vocation à être mise en 'uvre. Et comme il vient d’être jugé, cet engagement, qui était assujetti au régime des conventions réglementées, aurait dû être soumis à l’autorisation préalable du conseil d’administration.

L’engagement contenu à l’article 3 7° de l’accord dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) » est donc nul.

C’est donc à raison, mais par substitution de motifs, que le premier juge a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes, l’engagement pris par accord dit du « 20 mai 2008 (maj juillet 08) » ne pouvant recevoir application. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Succombant, M. X sera condamné aux dépens.

Il conviendra de condamner M. X à payer :

. à la société HFP une indemnité de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel,

. à la société C SA une indemnité de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

REJETTE la fin de non-recevoir opposée à M. X par les intimées du chef de l’autorité de la chose jugée,

REJETTE la demande de la société C SA tendant à sa mise hors de cause,

CONFIRME le jugement pour le surplus,
DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE M. X à payer à la société H I J la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel,

CONDAMNE M. X à payer à la société C SA la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel,

CONDAMNE M. X aux dépens.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente