COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 56B

14e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 20 JANVIER 2022

N° RG 21/02713 – N° Portalis DBV3-V-B7F-UO4R

AFFAIRE :

S.A.R.L. 5COM

C/

S.A.R.L. EVIDE

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 10 mars 2021 par le Président du TC de Versailles, rectifiée par l’ordonnance rendue le 07 Avril 2021 par le Président du TC de Versailles,

N° RG : 2021R00071

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 20.01.2022

à :

M^e Lalia MIR, avocat au barreau de VERSAILLES

M^e Aude ALEXANDRE LE ROUX, avocat au barreau de VERSAILLES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT JANVIER DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.R.L. 5COM prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

N° SIRET : 444 713 283 (RCS de PARIS)

[…]

[…]

Représentant : M^e Lalia MIR, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 551 – N° du dossier 21.1365

Assistée par M^e Aurélie HERVE, Plaidant, avocat au barreau de Paris

APPELANTE

****************

S.A.R.L. EVIDE

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

N° SIRET : 481 44 2 7 13 (RCS de Versailles)

[…]

[…]

Représentant : M^e Aude ALEXANDRE LE ROUX de l’AARPI TRIANON AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 701 – N° du dossier 2000111

Assistée par M^e Sandrine ZEPI, Plaidant, avocat au barreau de Grasse

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 24 Novembre 2021, Madame Marina IGELMAN, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame Marie LE BRAS, Conseiller,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M^me Elisabeth TODINI

EXPOSE DU LITIGE
La société 5com est une société de maintenance informatique et de déploiement de réseaux de télécom qui a remporté un marché de pose des compteurs Linky d’Enedis dans un certain nombre de zones de déploiement.

Cette croissance subite ayant cependant généré des difficultés conduisant à une perte de sa rentabilité, elle a fait appel à la société Evide avec laquelle elle a conclu le 1er février 2020 un contrat ayant comme objectif la réduction des coûts exposés, la mission étant conduite par M. Y X, gérant de la société Evide.

Au mois d’août 2020, dans le contexte de la crise sanitaire et de la suspension de son activité de mars à mai 2020, la société 5com a mis fin à la mission de la société Evide.

Les parties n’ont pu se mettre d’accord sur les modalités de la rupture du contrat.

Par acte d’huissier en date du 25 janvier 2021, la société Evide a fait assigner en référé la société 5com aux fins d’obtenir principalement sa condamnation à lui verser la somme provisionnelle de 244 200 euros TTC, outre sa condamnation au titre des frais accessoires.

Par ordonnance réputée contradictoire rendue le 10 mars 2021, le tribunal de commerce de Versailles a :

- renvoyé les parties à se pourvoir,

- constaté l’absence de la société 5com,

- condamné la SARL 5com à payer à la société Evide la somme de 49 420 euros,

- dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision complémentaire de la SARL Evide,

- condamné la société 5com à payer à la société Evide 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société 5com aux dépens dont les frais de greffe s’élèvant à 40,66 euros.

Par déclaration reçue au greffe le 26 avril 2021, la société 5com a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition.

Dans ses dernières conclusions déposées le 2 novembre 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société 5com demande à la cour, au visa des articles 809 et 873 du code de procédure civile, 1353 et suivants du code civil, L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution, L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire, de :

- la déclarer recevable et bien fondée en son appel ;

en conséquence, y faisant droit,

- juger que la demande de provision formée par la société Evide se heurte à des contestations sérieuses tenant à l’absence de justificatifs des évaluations établies par cette dernière, au non-respect des dispositions contractuelles et au caractère fantaisiste du montant des demandes ;

en conséquence,

- infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à payer à la société Evide la somme de 49 420 euros à titre de provision et celle de 2 000 euros par application de l’article 700 du code procédure civile ;

- confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté le surplus des demandes de la société Evide en retenant que ces demandes n’étaient pas justifiées et résultaient de simples spéculations ;

- juger la société Evide irrecevable et mal fondée en son appel incident ;

- rejeter la demande de la société Evide tendant à sa condamnation à lui payer la somme de 244 200 euros ;

- rejeter la demande de la société Evide tendant à sa condamnation à lui payer la somme de 2 519,54 euros au titre des frais d’exécution ;

en toutes hypothèses,

- condamner la société Evide à lui payer la somme de 4 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile;

- condamner la même aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Dans ses dernières conclusions déposées le 16 novembre 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Evide demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104 et suivants du code de commerce, 873 du code de procédure civile de :

- confirmer la décision entreprise en ce qu’elle condamne la société 5com ;

- réformer le quantum ;

- condamner la société 5com à lui verser à la somme provisionnelle de 244 200 euros TTC outre la somme de 2 519,54 euros TTC ;

- condamner la société 5com à lui verser la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 novembre 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’appelante sollicite l’infirmation de l’ordonnance critiquée en ce qu’elle l’a condamnée à verser à la société Evide à titre de provision la somme de 49 420 euros, qui correspondrait au montant minimum des gains, déduction faite d’une somme de 8 000 euros d’ores et déjà versée.

Elle demande en revanche sa confirmation en ce qu’elle a rejeté le surplus des demandes de l’intimée, en retenant le caractère 'hautement spéculatif' de l’évaluation des gains faite par cette dernière.

Elle soulève plusieurs contestations qu’elle estime sérieuses pour s’opposer à la demande de condamnation de l’intimée, qui correspondrait aux gains annualisés liés au système de gestion 'Total Fleet', c’est-à-dire à la mise en place d’une carte pour le paiement du carburant, des péages, du parking et de divers achats (carte permettant de contrôler l’usage des véhicules).

Elle avance ainsi que :

- il n’est pas démontré que la mise en place de ce système correspondrait à l’initiative de la société Evide,
- les chiffres présentés par l’intimée, sur la base desquels elle a calculé sa demande de paiement, ne reposent sur aucun élément probant, la société Evide ne produisant aucun élément comptable et se contentant de verser aux débats des tableaux établis par ses soins,

- les périodes retenues ne sont pas pertinentes,

- la société Evide a reconnu elle-même dans des courriels datés de septembre et novembre 2020 que les éventuels gains ne pouvaient alors pas encore être chiffrés et que les outils nécessaires à l’optimisation du parc automobile n’étaient pas encore mis en place,

- la méthode de calcul retenue par l’intimée est contestable car les gains ne peuvent pas être annualisés comme prévu au contrat, la mission n’ayant duré que quelques mois, de février à août 2020, avec une interruption jusqu’en juillet 2020 liée à la crise sanitaire,

- la mission ayant pris fin en août 2020, la société Evide ne pouvait avoir accès aux informations postérieures à cette date et donc établir des calculs basés sur des chiffres prétendument datés de septembre 2020.

Elle argue également de contestations qu’elle estime sérieuses résultant du non-respect des dispositions contractuelles relatives aux modalités de rémunération décrites, la société Evide ayant soumis une demande globale de paiement, sans présentation mensuelle des prétendues économies réalisées, sans justifier des bases de référence retenues, ni démontrer le prétendu gain réalisé.

Elle ajoute enfin que les contestations qu’elle considère sérieuses s’évincent du caractère fantaisiste des évaluations faites par l’intimée puisqu’aux termes de son courriel du 9 novembre 2020, elle sollicitait le paiement de 72 000 euros dus à la fin de la mission et d’un complément à décider compris entre 50 000 et 100 000 euros, pour ensuite présenter une demande de règlement à hauteur de 244 200 euros, variation démontrant le caractère opportuniste de ses demandes.

La société 5com s’oppose aux demandes incidentes de la société Evide s’agissant en premier lieu du montant de la condamnation qu’elle entend voir porter à la somme de 244 200 euros au titre de la privation de ressources liée à sa fin de mission, ce qui repose selon elle sur de simples allégations et ne relève pas des pouvoirs du juge des référés, s’agissant d’une demande de dommages et intérêts.

En second lieu, concernant les frais d’exécution, elle considère cette demande comme irrecevable car relevant de la compétence du juge de l’exécution, et mal fondée puisque non justifiée.

L’intimée, la société Evide, demande quant à elle la confirmation de l’ordonnance déférée en ce qu’elle a condamné la société 5com mais sollicite la majoration du montant de la condamnation prononcée.

Elle soutient que la société 5com ayant gravement manqué à son obligation de bonne foi et n’ayant soulevé que des arguments dilatoires et aucune contestation sérieuse, elle devra être condamnée à titre provisionnel à la totalité de la somme de 244 200 euros TTC ainsi qu’à l’indemnisation du préjudice supplémentaire qu’elle a subi dû à la mauvaise volonté de la société 5com dans l’application des décisions du tribunal de commerce pour 2 099,62 euros HT (2 519,54 euros TTC).

La société Evide relate avoir procédé antérieurement à la signature du contrat litigieux le 1er février 2020 destiné à la réalisation d’économies, à une analyse préliminaire pour un montant forfaitaire de 3 600 euros HT, de laquelle il résultait de fortes critiques sur la situation de la société 5com et sa capacité à la redresser elle-même compte tenu des lacunes dans ses outils de gestion et de contrôle, mais aussi l’existence de marges importantes de progression.

Elle indique avoir donc accepté de prendre en charge le risque sur la réussite de la mission et l’essentiel de la trésorerie en contrepartie d’une mission ferme et d’une liberté de mise en oeuvre.

Elle souligne également que les seules causes d’interruption de la mission à l’initiative de l’appelante contractuellement prévues étaient la force majeure et le cas de modification substantielle du contexte de la mission, ce dernier cas correspondant uniquement à l’hypothèse d’une vente de l’activité principale de la société 5com, laquelle n’a pas eu lieu.

Elle critique ainsi le fait que la société 5com ait décidé unilatéralement de mettre fin à sa mission par mail du 5 août 2020, alors que début août 2020, les principaux éléments de la réforme des véhicules étaient mis en place et que les premiers résultats apparaissaient dans la comptabilité.

Elle expose que les nombreux échanges qui ont eu lieu postérieurement ont démontré que cette rupture de fait du contrat s’accompagnait d’une totale mauvaise foi et de la volonté manifeste de la société 5com de s’accaparer les résultats de sa mission en ne respectant pas les contreparties financières qui lui sont dues.

Elle soutient avoir réalisé sa mission conformément au contrat du 1er février au 1er septembre 2020 et que la situation génère pour elle un trouble manifestement illicite avec des conséquences 'funestes’ à court terme dans une situation totalement déséquilibrée où l’appelante bénéficie de la trésorerie et des économies réalisées grâce à elle et alors qu’elle a impérativement besoin des fonds prévus en rémunération de sa mission sur la période allant d’octobre 2020 à juin 2021.

Elle fait valoir qu’il était convenu à titre de rémunération une somme mensuelle de 2 000 euros à titre de 'retainer fees’ (acompte sur une rémunération entièrement en 'success fees'), ce qui aurait dû représenter 18 000 euros sur les 9 premiers mois, alors que la société 5com ne lui a versé que la somme de 8 000 euros.

Elle ajoute que sa rémunération principale était constituée par le paiement de 18 % des gains annualisés et que les premiers paiement devaient intervenir en septembre, en tenant compte de l’interruption dû à la crise de la Covid 19, de sorte qu’elle aurait dû encaisser un minimum de 72 000 euros.

Elle souligne avoir fait preuve de bonne foi en acceptant le report de paiement de sa facture après la sortie du confinement et en n’émettant pas de facture d’acompte pour les 3 mois d’avril à juin pour favoriser la trésorerie de la société 5com.

Elle entend répondre aux arguments adverses en faisant valoir que :

- une résolution anticipée n’est pas possible compte tenu de la volonté des parties qui est que la mission soit ferme, sauf si la société 5com vendait son activité,

- la société 5com n’a pas évoqué dans son courriel du 10 août 2020 le contexte sanitaire pour justifier sa volonté de suspendre leurs relations contractuelles,

- l’affirmation de l’appelante selon laquelle la mise en place du système de gestion 'Total Fleet’ ne serait pas à son initiative démontre sa mauvaise foi puisque 'c’est justement en raison de l’objectif impératif d’obtenir des gains et de ne pas entrer dans une discussion (éventuellement sans fin avec une DG qui ne voudrait pas reconnaître l’apport d’un consultant externe) que le contrat exclut expressément la relation entre le gain et l’origine du gain',

- dire que les documents qu’elle produit ne reposent sur aucun élément probant est 'une insulte' à son professionnalisme, alors qu’elle n’a fourni aucun élément détaillé pour ne pas alourdir le dossier, rappelant qu’elle verse à titre d’illustration le tableau récapitulatif de novembre 2019 (détaillant la ligne correspondante de l’annexe de la note du 9 novembre 2020) et quelques factures correspondant à certaines lignes de ce tableau,

- la contestation sur la période utilisée pour les estimations des gains est inopérante puisque c’est la société 5com qui a défini la période en mettant fin au contrat et alors que la méthodologie qu’elle a retenu tient compte de la production (dont les données ont été fournies par le DG de la société 5com) et des éléments externes comme la baisse du coût du carburant liée au contexte international,

- c’est l’appelante qui a refusé d’établir contradictoirement un chiffrage,

- l’annualisation est 'une problématique classique du contrôle de gestion' et que 'bien entendu il existe des variantes pour annualiser des données observées sur une période plus courte mais la méthode d’annualisation retenue est parfaitement décrite dans l’évaluation et adaptée à la situation en éliminant les effets de la saisonnalité et l’effet covid en s’appuyant sur les données de production fournies par le DG de la société 5com',

- elle avait le droit d’accéder aux données de l’appelante puisque dans le cadre du contrat, il a été donné 'carte blanche' à M. X gérant de la société Evide, pour exécuter sa mission, et que les accès correspondant ne lui ont jamais été retirés,

- ses données et évaluations ne sont pas fantaisistes, la note de cadrage du 1er septembre ayant été établie 'sur la base de données macro de certains comptes comptables en précisant que ceci devait et pouvait être affiné dans les semaines suivants' puis ayant fourni le 8 novembre suivant 'des éléments pour un arrêt immédiat à l’amiable et par avenant du contrat qui prévoyait un paiement immédiat de 72K€ HT (correspondant aux gains minimum prévus dans le contrat les retainers restant acquis) et ouvrait une fourchette pour la discussion espérée de bonne foi entre les parties et qui imposait de 'sacrifices’ de [sa] part pour régler rapidement la fin de mission', avant d’établir une facture de clôture sur la base de ce qu’elle pouvait démontrer compte tenu de la réponse négative de l’appelante aux premiers éléments avancés.

Elle ajoute qu’elle a été contrainte de mandater un huissier de justice afin de faire exécuter l’ordonnance querellée et qu’elle n’a dans ce cadre pas perçu la totalité des sommes allouées puisque l’huissier a déduit du montant recouvré la somme de 2 519,54 euros TTC, somme dont elle réclame en conséquence le paiement à titre de provision pour l’indemnisation de son préjudice additionnel et qu’elle justifie en versant le décompte afférant.

La société Evide conclut donc que la cour doit lui allouer une provision afin de mettre fin au trouble sérieux que constitue la privation de ses ressources du fait de la société 5com, laquelle refuse depuis plus de 9 mois de discuter au contradictoire des éléments de valorisation de la mision, sans contestation sérieuse et créant un déséquilibre de situation à son détriment, soulignant qu’il serait inéquitable qu’elle doive initier une procédure au fond alors qu’elle est victime de l’inertie et de la mauvaise foi de la société 5com.

Sur ce,

Aux termes de l’article 12 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux, sans s’arrêter à la dénomination que les parties en proposent.

Il ressort des conclusions de la société Evide qu’elle fonde ses demandes sur l’existence d’un trouble manifestement illicite.

Pourtant son unique prétention consiste à solliciter l’octroi d’une provision, laquelle demande ne constitue ni une mesure conservatoire, ni une mesure de remise en état, de nature à faire cesser un trouble manifestement illicite.
Ainsi, s’agissant d’une demande d’octroi d’une provision, il convient de faire application du 2e alinéa de l’article l’article 873 du code de procédure civile qui prévoit que le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

En application de ce texte, le montant de la provision qui peut être allouée en référé n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Ce texte impose donc au juge une condition essentielle avant de pouvoir accorder une provision : celle de rechercher si l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

Il sera retenu qu’une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

À l’inverse, sera écartée une contestation qui serait à l’évidence superficielle ou artificielle et la cour est tenue d’appliquer les clauses claires du contrat qui lui est soumis, si aucune interprétation n’en est nécessaire. Le montant de la provision allouée n’a alors d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Aux termes de l’article du 1353 du code civil, c’est à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver et à celui qui se prétend libéré de justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation et donc au cas présent, à la société Evide de démontrer le caractère évident de la créance alléguée, tant en son principe, qu’en son quantum.

Ainsi, il appartient à la société Evide de prouver que les provisions réclamées ont été calculées conformément aux prévisions contractuelles des parties, reproduites ci-après.

Aux termes du contrat du 1er février 2020, après l’énonciation du fait que la mission 'sera facturée en success fees sur la base des améliorations réalisées à partir de la référence fin 2019', les principes de la rémunération sont ainsi exposés :

'La facture déjà émise pour le rapport préliminaire est définitive. Il n’y aura pas d’autre facture pour le mois de janvier.

La poursuite de la mission est basée sur le principe d’une rémunération entièrement fonction des réductions des coûts et amélioration obtenues avec des paiements mensuels de février à octobre considérés comme des avances sur la rémunération globale.

La rémunération est ainsi composée d’un retainer fee mensuel concrétisant la mission et permettant une absorption minimale des frais ; il est considéré comme une avance sur la rémunération globale de la mission. Il constitue néanmoins une rémunération minimale sur la durée de la mission.

La rémunération globale est entièrement variable (success fees) correspondant aux améliorations obtenues (réductions de coûts ou améliorations liées à l’efficacité opérationnelle à l’exclusion de l’action commerciale).'

Suit après un paragraphe consacré à la 'détermination de la rémunération globale', ainsi rédigé :

'La rémunération globale est déterminée par les réductions de coûts (et améliorations de la productivité) sur la base de la situation au 31/12/2019 et des améliorations réalisées en 2020 ayant des effets en 2020 et au-delà. La situation au 31/12/2019 est composée :

- de flux de dépenses courantes (exemples : loyers des véhicules, essences, dépenses outillage…),

- d’un stock de dépenses 'à terminaison',

certains types de dépenses pouvant être évalués selon l’une ou l’autre méthode.

Le principe est de ne pas perdre de temps à préciser cette situation au 31/12/2019 avant le début de la mission mais de déterminer et de référencer cette base au fur et à mesure des actions de façon à mesurer les évolutions.

Les dépenses jugées nécessaires par le prestataire et mise en oeuvre par l’entreprise seront déduites pour déterminer le solde des améliorations enregistrées.

- Les gains récurrents constatés à la fin d’un mois M seront annualisés et seront rémunérés 18 % de la base annualisée payable en 4 fois au mois M+2, M+5, M+8, M+11.

- Les économies sur les 'gains à terminaison’ en comparaison de la situation à fin 2020 par rapport à fin 2019 (et qui n’auraient pas été prises en compte dans les économies récurrentes) seront rémunérés à 12 % des économies réalisées;

A la fin de chaque mois (en pratique en début du mois suivant) le prestataire présentera les économies dont il souhaite la prise en compte. La demande précisera :

- la description de l’économie réalisée

- la base de référence qui pourra être l’année 2019 ou fin 2019 (décembre ou T1)

- la méthode de calcul de l’économie (par exemple pour le carburant il faudra éliminer des effets volumes d’activité et prix de base des carburants)

- le montant de l’économie annualisée correspondante.

L’entreprise pourra contester la méthode utilisée et demander des modifications ou le report et les parties conviennent de régler leurs éventuels différents à l’amiable sachant que dans de nombreux cas l’économie réalisée pourra être confortée par son observation sur la durée.

Le prestataire pourra décider du report à une date ultérieure de la présentation de l’économie réalisée pour permettre l’utilisation des données comptables. Ce report n’ayant comme seule conséquence de reporter sa propre rémunération variable'.

Les 'retainer fees mensuels’ sont ensuite ainsi décrits :

'- Le retainer fee est fixé à 2 000€HT par mois pour les mois de février à octobre 2020 soit 18 000€

- Il sera déduit des parts variables payables de novembre 2020 à juillet 2021 (2 000€/mois sur les factures effectives positives).'

Suit enfin un exemple chiffré du calcul de la rémunération due par la société 5com à la société Evide, à partir de '3 réductions de coûts réalisées'.

Ainsi, il découle des termes contractuels avec une évidence suffisante que la rémunération de la société Evide doit être justifiée mensuellement par celle-ci, au regard des économies réalisées chaque mois (outre les gains dit 'à terminaison'), par rapport à une base de référence de l’année 2019, lesquels gains doivent être annualisés et la méthode de calcul appliquée devant être indiquée.

Par ailleurs, la durée de la mission confiée à la société Evide était prévue pour couvrir la totalité de l’année 2020 et les conditions de résiliation ou d’arrêt anticipé de la mission à l’initiative de la société 5com étaient limitées aux cas de force majeure ou de 'modification substantielle du contexte de la mission', tandis que les parties s’accordent pour dire que le contrat a pris fin à compter du mois d’août 2020, à l’initiative de la société 5com, sans que celle-ci ne justifie toutefois dans ses écritures avoir été placée dans une des situations lui ouvrant droit à résiliation de son chef, précisant simplement que 'le 10 août 2020, compte tenu du contexte sanitaire et de la suspension de l’activité sur la période de mars à mai 2020, la société 5com demandait à la société Evide de mettre un terme à sa mission'.

Toutefois, nonobstant une éventuelle rupture fautive du contrat qui pourrait être reprochée à l’appelante, de sorte qu’elle apparaît à cet égard mal venue à opposer à l’intimée l’absence de calcul des gains sur une base annualisée ou encore le fait que la société Evide n’aurait pas dû avoir accès aux informations postérieures au mois d’août 2020, il n’en demeure pas moins qu’en l’état du dossier, la société Evide ne produit pas de facturation conforme aux prévisions contractuelles qui seule permettrait de faire droit à sa demande avec l’évidence requise en référé.

En effet, pour justifier de sa demande pécuniaire à hauteur de 244 200 euros TTC, la société Evide argue d’une facture de clôture qu’elle a dû établir « sur la base de ce qu’elle pouvait démontrer », en réaction aux contestations émises par la société 5com concernant ses précédentes évaluations, mais elle ne la verse pas aux débats (la pièce numéro 7 qu’elle produit à cet égard, constituée de la mise en demeure établie par son conseil en date du 25 novembre 2020, ne comprenant pas la facture prétendument annexée).

Quant à la proposition de règlement financier établie par M. X telle qu’elle résulte du courriel envoyé à la société 5com le 9 novembre 2020, la fourchette retenue entre 50 000 et 100 000 euros concernant le « complément » de prix ne peut permettre de déterminer la rémunération due avec la certitude nécessaire pour allouer une provision en référé.

S’agissant de la somme de 72 000 euros due selon cette proposition « à la signature de l’avenant mettant fin à la mission », elle ressort comme correspondant à la rémunération minimale qui aurait été due en cas de succès de la mission, soit en cas d’obtention d’un gain minimal de 400 000 euros annualisé (400 000 X 18%), alors qu’il n’apparaît pas établi de manière certaine que cette économie a été réalisée et que la société Evide n’a pas établi de calcul des économies réalisées chaque mois par rapport à une base de référence de l’année 2019 contrairement à ce qui était prévu au contrat.

Ainsi, à défaut pour la société Evide de démontrer de manière non sérieusement contestable le montant de sa créance, sa demande de provision ne peut aboutir en référé.

L’ordonnance querellée sera en conséquence infirmée en ce qu’elle a accordé une provision à la société Evide et confirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision complémentaire de la société Evide.

Par ailleurs, en application des dispositions de l’article 695 du code de procédure civile, l’émolument de recouvrement revenant à l’huissier de justice au titre de l’article A. 444-32 du code de commerce est inclus dans les dépens et suivra donc son sort tel qu’il sera ci-dessous jugé, sans qu’il y ait lieu de statuer spécialement à cet égard.

Sur les demandes accessoires :

La société 5com étant accueillie en son recours, l’ordonnance sera infirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles de première instance.

Partie perdante, la société Evide ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles.

Toutefois, compte tenu des faits du litige et au vu en particulier de la difficulté dans laquelle la société 5com a placé la société Evide pour le calcul de sa rémunération du fait de la rupture anticipée du contrat, les dépens de première instance et d’appel seront partagés et supportés par moitié entre les parties. L’ordonnance critiquée sera donc également infirmée en sa disposition relative aux dépens de première instance.

Par équité, la société 5com sera déboutée de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME l’ordonnance du 10 mars 2021 en toutes ses dispositions sauf en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision complémentaire de la société Evide,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

DIT n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision de la société Evide,

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les dépens de première instance et d’appel seront supportés par moitié par chacune des parties.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Président et par Madame Elisabeth TODINI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.