COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

6e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 26 OCTOBRE 2023

N° RG 22/03072 -

N° Portalis DBV3-V-B7G-VOTO

AFFAIRE :

S.A. ODAS

C/

[F] [K]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Mai 2022 par le Tribunal judiciaire de NANTERRE

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Martine DUPUIS

M^e Valérie BLOCH

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SIX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant, devant initalement être rendu le 12 octobre 2023 et prorogé au 26 octobre 2023, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

S.A. ODAS

[Adresse 4]

[Localité 12]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 et M^e Virginie DEVOS de la SCP AUGUST & DEBOUZY et associés, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0438

APPELANTE

****************

Monsieur [F] [K]

[Adresse 9]

[Localité 6]

Représentant : M^e Valérie BLOCH de la SELEURL VALERIE BLOCH – AVOCAT, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1923

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 20 Juin 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,

Vu le jugement rendu le 3 mai 2022 par le tribunal judiciaire de Nanterre,

Vu la déclaration d’appel de la société Odas du 18 juillet 2022,

Vu les conclusions de la société Odas du 17 mai 2023,

Vu les conclusions de M. [F] [K] du 30 mai 2023,

Vu l’ordonnance de clôture du 7 juin 2023.

EXPOSE DU LITIGE

La société Odas, dont le siège social est [Adresse 4] à [Localité 12], est spécialisée dans le commerce de gros, de fournitures et d’équipements industriels divers à destination du Moyen-Orient. Elle emploie plus de dix salariés et applique la convention collective de l’import-export et du commerce international.

Le 1er juillet 2008, elle a pris en location gérance le fonds de commerce de la société Française d’exportation de systèmes avancés (Sofresa), société française d’exportation de systèmes d’armes à destination du Moyen-Orient, pour une durée de cinq années.

Elle a racheté, le 27 juin 2013, ce fonds de commerce.

La société Sofresa était représentée en Arabie Saoudite par une société Sofresa internal Saudi Arabia Limited (SISA), filiale de droit saoudien de Sofresa, créée le 15 octobre 2001, inscrite au registre du commerce de Ryad.

Une succursale 'Odas Branch’ a également été créée le 27 octobre 2010 en Arabie Saoudite, inscrite au registre du commerce de Ryadh.

La société Sofresa a été mise en liquidation amiable le 5 novembre 2015, sa gestion ayant été confiée à un mandataire judiciaire la société BTSG situé à [Localité 11].

Par contrat de travail du 18 décembre 2004, M. [F] [K] a été engagé par la société Sisa à compter du 1er janvier 2005 en qualité de traducteur-interprète en Arabie Saoudite.

Par contrat de travail à durée déterminée en date du 1er septembre 2014, M. [K] a été engagé avec les mêmes fonctions par la société Odas branch, succursale en Arabie saoudite de la société Odas, enregistrée au registre du commerce de Ryadh.

Un avenant au contrat de travail a été établi le 31 août 2015, renouvelant le contrat pour une durée indéterminée.

Le contrat s’est achevé le 31 décembre 2019.

Par requête reçue au greffe le 15 janvier 2021, M. [F] [K], né le 25 janvier 1954, affirmant avoir été employé par la société Odas en Arabie Saoudite du 1er mai 1985 au 31 décembre 2019, en qualité d’interprète et rémunéré, a saisi le tribunal judiciaire de Nanterre d’une demande en paiement de diverses sommes à l’encontre de la société Odas au titre de sa part de réserve spéciale de participation depuis sa constitution dans la limite de la prescription de 20 ans, en plus des intérêts.

La société Odas avait, quant à elle, opposé, à titre principal, l’irrecevabilité des demandes de M. [K] pour les périodes antérieures au 15 janvier 2016 comme étant prescrites, et conclu au débouté des demandes pour les périodes postérieures au 15 janvier 2016 à défaut de justifier d’un lien contractuel avec la société en France.

A titre subsidiaire, elle soulevait l’irrecevabilité des demandes pour les périodes antérieures au 15 janvier 2001, et concluait au débouté des demandes pour la période du 1er janvier 2005 au 31 août 2014, au motif que M. [K] aurait exercé ses fonctions pour une société juridiquement distincte, la société Sisa relevant du droit saoudien, et demandait de voir dire que pour la période à compter du 1er septembre 2014, la réserve spéciale de participation (RSP) devait être calculée conformément aux définitions posées par le code du travail en excluant le salaire versé par Odas Branch de la formule de calcul tant au titre du critère 'salaire’ que de celui de la 'valeur ajoutée'.

Elle sollicitait la condamnation de M. [K] aux dépens et à lui verser la somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire rendu le 3 mai 2022, le tribunal judiciaire de Nanterre a :

— déclaré irrecevables les demandes formées par M. [K] pour la période d’emploi antérieure au 15 janvier 2001,

— déclaré recevable pour le surplus les demandes formées par M. [K],

— débouté M. [K] de ses demandes relatives à la période où il était employé par le bureau de liaison de la société Sofresa en ce qu’elles sont mal dirigées,

— débouté M. [K] de ses demandes relatives à la période allant du 1er janvier 2005 au 31 août 2014,

— condamné la société Odas à verser à M. [K] sa part de réserve spéciale de participation redressée pour les périodes allant du 15 janvier 2001 au 31 décembre 2004 et du 1er septembre 2014 au 31 décembre 2019, précision faite que le calcul de cette réserve de participation prendra en compte tous les salaires des expatriés et des salariés recrutés sur place dans le poste « salaires» mais non dans le poste 'valeur ajoutée',

— ordonné une mesure d’expertise et commis pour y procéder : M. [U] [L], avec pour mission de vérifier les calculs auxquels aura procédé la société Odas :

— en comptant tous les salaires dans tous leurs éléments (salaire de base, prime d’expatriation et prime de séjour et avantages en nature) dans le calcul de cette réserve selon l’équation : RSP = bénéfice net moins 5% des capitaux propres multiplié par 'salaires’ sur valeur ajoutée multiplié par 1/2, sauf à préciser que les salaires des expatriés et des salariés recrutés sur place par les établissements étrangers, ainsi ajoutés au poste 'salaires’ ne figureront pas au poste 'valeur ajoutée’ et que pour le calcul, le bénéfice net de l’exercice N+1 prendra en compte le delta de réserve spéciale de participation supplémentaire de l’exercice N ainsi redressé, et ainsi de suite,

— fait injonction aux parties de communiquer aux autres parties les documents de toute nature qu’elles adresseront à l’expert pour établir le bien fondé de leurs prétentions,

— dit que l’expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et qu’il déposera son rapport en un exemplaire original sous format papier et en copie sous la forme d’un fichier PDF enregistré sur un CD-ROM au greffe du tribunal judiciaire de Nanterre dans le délai de 6 mois à compter de l’avis de consignation, sauf prorogation de ce délai dument sollicité en temps utile auprès du juge du contrôle (en fonction d’un nouveau calendrier prévisionnel préalablement présenté aux parties),

— dit que l’expert devra, dès réception de l’avis de versement de la provision à valoir sur sa rémunération, convoquer les parties à une première réunion qui devra se tenir avant 1'expiration d’un délai de deux mois, au cours de laquelle il procédera à une lecture contradictoire de sa mission, présentera la méthodologie envisagée, interrogera les parties sur d’éventuelles mises en cause, établira contradictoirement un calendrier de ses opérations et évaluera le coût prévisible de la mission, et qu’à l’issue de cette première réunion il adressera un compte-rendu aux parties et au juge chargé du contrôle,

— dans le but de limiter les frais d’expertise, invité les parties, pour leurs échanges contradictoires avec l’expert et la communication des documents nécessaires à la réalisation de la mesure, à utiliser la voie dématérialisée via l’outil OPALEXE,

— dit que, sauf accord contraire des parties, l’expert devra adresser à celles-ci une note de synthèse dans laquelle il rappellera1'ensemble de ses constatations matérielles, présentera ses analyses et proposera une réponse à chacune des questions posées par la juridiction,

— dit que l’expert devra fixer aux parties un délai pour formuler leurs dernières observations ou réclamations en application de l’article 276 du code de procédure civile et rappelons qu’il ne sera pas tenu de prendre en compte les transmissions tardives,

— désigné le magistrat chargé du contrôle des expertises pour suivre la mesure d’instruction et statuer sur tous incidents,

— dit que l’expert devra rendre compte à ce magistrat de l’avancement de ses travaux d’expertise et des diligences accomplies et qu’il devra l’informer de la carence éventuelle des parties dans la communication des pièces nécessaires à l’exécution de sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et 275 du code de procédure civile,

— fixé à la somme de 3 000 euros la provision à valoir sur la rémunération de l’expert qui devra être consignée par la société Odas entre les mains du régisseur d’avances et de recettes du tribunal judiciaire de Nanterre dans le délai de 6 semaines à compter de la présente ordonnance, sans autre avis,

— dit que, faute de consignation dans ce délai impératif, la désignation de l’expert sera caduque et privée de tout effet,

— dit qu’en déposant son rapport, l’expert adressera aux parties et à leurs conseils une copie de sa demande de rémunération,

— dit que les sommes dues porteront intérêts au taux spécial prévu par les dispositions de l’article D. 3324-25 du code du travail,

— dit que les intérêts produiront à leur tour des intérêts à compter de l’assignation soit à compter du 15 janvier 2021 dans les conditions prévues par le texte en application de l’article 1343-2 du code civil,

— débouté M. [K] de sa demande formée en paiement de dommages et intérêts pour résistance abusive,

— condamné la société Odas à verser à M. [F] [K] la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de1'article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Odas aux dépens qui comprendront le coût de l’expertise.

Par déclaration du 18 juillet 2022, la société Odas a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses conclusions en date du 17 mai 2023, la société Odas demande à la cour de :

— déclarer recevable et bien fondé l’appel interjeté par la société Odas,

Y faisant droit,

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

. déclaré recevable pour le surplus les demandes formées par M. [K],

. condamné la société Odas à verser à M. [K] sa part de réserve spéciale de participation redressée pour les périodes allant du 15 janvier 2001 au 31 décembre 2004 et du 1er septembre 2014 au 31 décembre 2019, précision faite que le calcul de cette réserve de participation prendra en compte tous les salaires des expatriés et des salariés recrutés sur place dans le poste 'salaires’ mais non dans le poste 'valeur ajoutée',

. ordonné une mesure d’expertise et commis pour y procéder :

M. [U] [L]

[Adresse 8]

[Localité 7]

Tél : [XXXXXXXX02] – Fax 7 [XXXXXXXX03]

Mel : [Courriel 10]

avec pour mission de vérifier les calculs auxquels aura procédé la société Odas, en comptant tous les salaires dans tous leurs éléments (salaire de base, prime d’expatriation et prime de séjour et avantages en nature) dans le calcul de cette réserve selon l’équation : RSP = bénéfice net moins 5% des capitaux propres multiplié par 'salaires’ sur 'valeur ajoutée’ multiplié par 1/2, sauf à préciser que les salaires des expatriés et des salariés recrutés sur place par les établissements étrangers, ainsi ajoutés au poste 'salaires’ ne figureront pas au poste 'valeur ajoutée’ et que pour le calcul, le bénéfice net de l’exercice N+1 prendra en compte le delta de réserve spéciale de participation supplémentaire de l’exercice N ainsi redressé, et ainsi de suite,

. fait injonction aux parties de communiquer aux autres parties les documents de toute nature qu’elles adresseront à l’expert pour établir le bien fondé de leurs prétentions,

. dit que l’expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et qu’il déposera son rapport en un exemplaire original sous format papier et en copie sous la forme d’un fichier PDF enregistré sur un CD-ROM au :

Greffe du tribunal judiciaire de Nanterre

Service du contrôle des expertises

Extension du palais de justice

[Adresse 5]

Tél : [XXXXXXXX01]

dans le délai de 6 mois à compter de l’avis de consignation, sauf prorogation de ce délai dûment sollicité en temps utile auprès du juge du contrôle (en fonction d’un nouveau calendrier prévisionnel préalablement présenté aux parties),

. dit que l’expert devra, dès réception de l’avis de versement de la provision à valoir sur sa rémunération, convoquer les parties à une première réunion qui devra se tenir avant l’expiration d’un délai de deux mois, au cours de laquelle il procédera à une lecture contradictoire de sa mission, présentera la méthodologie envisagée, interrogera les parties sur d’éventuelles mises en cause, établira contradictoirement un calendrier de ses opérations et évaluera le coût prévisible de la mission, et qu’à l’issue de cette première réunion il adressera un compte-rendu aux parties et au juge chargé du contrôle,

. dans le but de limiter les frais d’expertise, invité les parties, pour leurs échanges contradictoires avec l’expert et la communication des documents nécessaires à la réalisation de la mesure, à utiliser la voie dématérialisée via l’outil OPALEXE,

. dit que, sauf accord contraire des parties, l’expert devra adresser à celles-ci une note de synthèse dans laquelle il rappellera l’ensemble de ses constatations matérielles, présentera ses analyses et proposera une réponse à chacune des questions posées par la juridiction,

— dit que l’expert devra fixer aux parties un délai pour formuler leurs dernières observations ou réclamations en application de l’article 276 du code de procédure civile et rappelons qu’il ne sera pas tenu de prendre en compte les transmissions tardives,

. désigné le magistrat chargé du contrôle des expertises pour suivre la mesure d’instruction et statuer sur tous incidents,

. dit que l’expert devra rendre compte à ce magistrat de l’avancement de ses travaux d’expertise et des diligences accomplies et qu’il devra l’informer de la carence éventuelle des parties dans la communication des pièces nécessaires à l’exécution de sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et 275 du code de procédure civile,

. fixé à la somme de 3 000 euros la provision à valoir sur la rémunération de l’expert qui devra être consignée par la société Odas entre les mains du : Régisseur d’avances et de recettes du tribunal judiciaire de Nanterre 179-191 avenue Joliot Curie 92020 Nanterre Cedex dans le délai de 6 semaines à compter de la présente ordonnance, sans autre avis,

. dit que, faute de consignation dans ce délai impératif, la désignation de l’expert sera caduque et privée de tout effet,

. dit qu’en déposant son rapport, l’expert adressera aux parties et à leurs conseils une copie de sa demande de rémunération,

. dit que les sommes dues porteront intérêts au taux spécial prévu par les dispositions de l’article D. 3324-25 du code du travail,

. dit que les intérêts produiront à leur tour des intérêts à compter de l’assignation soit à compter du 15 janvier 2021 dans les conditions prévues par le texte en application de l’article 1343-2 du code civil,

. débouté M. [K] de sa demande formée en paiement de dommages et intérêts pour résistance abusive,

. condamné la société Odas à verser à M. [K] la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

. condamné la société Odas aux dépens qui comprendront le coût de l’expertise,

Statuant à nouveau,

A titre principal

— juger que la demande de M. [K] de bénéficier d’un droit à une quote-part de la réserve spéciale de participation pour la période d’activité accomplie au sein de Odas Branch est prescrite pour les périodes antérieures au 15 janvier 2019, en raison de l’application de la prescription biennale,

— infirmer le jugement en ce qu’il a été accordé des droits à participation à M. [K] pour la période antérieure au 15 janvier 2019,

— juger que la demande de M. [K] de bénéficier d’un droit à une quote-part de la réserve spéciale de participation pour la période d’activité accomplie à partir du 15 janvier 2019 n’est pas fondée,

En conséquence,

— déclarer irrecevable M. [K] en sa demande de droits à une quote-part de la réserve spéciale de participation pour toutes les périodes antérieures au 15 janvier 2019,

— débouter M. [K] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire,

— juger que l’élément salaire de la formule de calcul ne doit pas intégrer les salaires versés aux salariés recrutés à l’étranger pour calculer ses droits,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande de rappel de réserve spéciale de participation pour la période du 1er janvier 2005 et jusqu’au 31 août 2014, date à laquelle il était employé par la société Sisa,

En conséquence,

— juger que l’élément valeur ajoutée doit intégrer les charges de personnel des salariés embauchés à l’étranger,

A titre reconventionnel,

— condamner M. [K] à verser, la somme de 3 500 euros à la société Odas au titre des articles 699 et 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions en date du 30 mai 2023, M. [F] [K] demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Nanterre le 3 mai 2022, sauf en ce qu’il a :

. débouté M. [K] de ses demandes relatives à la période du 1er janvier 2005 au 31 août 2014, durant laquelle il a travaillé au sein de la société Sisa,

. débouté M. [K] de sa demande au titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

Par conséquent, il est demandé à la cour d’appel de Versailles de :

— infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Nanterre du 3 mai 2022 en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande relative à la période de 1er janvier 2005 au 31 août 2014 et de sa demande de dommages intérêts pour résistance abusive,

Et statuant à nouveau, de :

— débouter la société Odas de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société Odas à verser à M. [K] sa part de réserve spéciale de participation redressée pour les périodes allant du 15 janvier 2001 au 31 décembre 2019, précision faite que le calcul de cette réserve de participation prendra en compte tous les salaires des expatriés et des salariés recrutés sur place dans le poste 'salaires’ mais non dans le poste 'valeur ajoutée',

— ordonner une mesure d’expertise et commettre tel expert qu’il lui plaira, avec pour mission de vérifier les calculs auxquels aura procédé la société Odas : en comptant tous les salaires dans tous leurs éléments (salaire de base, prime d’expatriation et prime de séjour et avantages en nature) dans le calcul de cette réserve selon l’équation :

RSP = Bénéfice net moins 5% des capitaux propres multiplié par « salaires » sur valeur ajoutée multiplié par 1/2,

sauf à préciser que les salaires des expatriés et des salariés recrutés sur place par les établissements étrangers, ainsi ajoutés au poste 'salaires’ ne figureront pas au poste 'valeur ajoutée’ et que pour le calcul, le bénéfice net de l’exercice N+1 prendra en compte le delta de réserve spéciale de participation supplémentaire de l’exercice N ainsi redressé, et ainsi de suite,

— condamner la société Odas à régler à M. [K] la somme 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

— condamner la société Odas à verser à M. [K] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 [sic],

— condamner la société Odas aux entiers dépens d’appel et de première instance, y compris les frais d’expertise.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions déposées, soutenues à l’audience et rappelées ci-dessus.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 7 juin 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La cour n’est pas saisie d’un appel du jugement du chef de la prescription des demandes pour la période antérieure au 15 janvier 2001.

1- sur la prescription applicable et la recevabilité des demandes

La société Odas soutient que la demande de M. [K] est en partie irrecevable car prescrite, visant une décision de la chambre sociale de la Cour de cassation du 13 avril 2023 laquelle considère que la prescription applicable en matière de participation depuis les modifications apportées par les ordonnances du 20 décembre 2017 est la prescription biennale relative à l’exécution du contrat de travail, de sorte que M. [K] ne peut réclamer des droits à participation qu’à partir du 15 janvier 2019.

M. [K] fait valoir que la jurisprudence ne constitue pas une source de droit, que la cour doit se fonder sur la loi et non sur un arrêt de la Cour de cassation, l’article 2224 du code civil tenant lieu de loi et de fondement à sa demande, que l’arrêt du 13 avril 2023 réduit le délai de prescription de 5 à 2 ans, ce qui a pour effet de porter atteinte à ses droits à un procès équitable.

En l’espèce, M. [K] se revendique salarié de la société Odas France depuis 1985. Il était salarié de la société Sisa, société saoudienne enregistrée au registre du commerce de Ryadh, filiale de la société Sofresa, entre le 1er janvier 2005 et le 31 août 2015 (pièce n°5 appelante).

Il était salarié de la société Odas Branch, succursale de la société Odas France, inscrite au registre du commerce de Ryadh en 2010, entre le 1er septembre 2014 et le 31 décembre 2019.

Sa demande d’intéressement est donc en rapport avec son contrat de travail.

Par arrêt du 13 avril 2023, la chambre sociale de la Cour de cassation a, au visa de l’article L. 1471-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, et l’article L. 3245-1 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, considéré que la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée et que la demande en paiement d’une somme au titre de la participation aux résultats de l’entreprise, laquelle n’a pas une nature salariale, relève de l’exécution du contrat de travail et est soumise à la prescription biennale de l’article L. 1471-1 du code du travail et non de la prescription triennale de l’article L. 3245-1 du code du travail.

L’article L. 1471-1 du code du travail dans sa version postérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, dispose en son premier alinéa que 'toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit […].'

Le délai de prescription biennale s’applique donc aux demandes relatives à la participation ou à l’intéressement, laquelle si elle n’a pas la nature d’un salaire, résulte de l’exécution du contrat de travail.

La prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil ne s’applique à l’action de l’employeur ou du salarié qu’en l’absence d’un texte spécifique, lequel existe s’agissant de l’article L. 1471-1 précité.

S’agissant de l’application de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 20 avril 2022 (n°19-17.614) considère que 'la réduction du délai de prescription par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, qui a substitué à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, relatif aux actions personnelles ou mobilières, une prescription biennale prévue à l’article L. 1471-1 du code du travail […] ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge dès lors que ce délai a pour finalité de garantir la sécurité juridique en fixant un terme aux actions du salarié dûment informé des voies et délais de recours qui lui sont ouverts devant la juridiction prud’homale.'

En l’espèce, peu importe que M. [K] ait saisi non pas le conseil de prud’hommes mais le tribunal judiciaire d’une demande tendant au paiement de sa réserve de participation, cette demande résultant de l’exécution du contrat de travail, est soumise à la prescription biennale.

En outre, plusieurs cours d’appels ont statué antérieurement à l’arrêt du 13 avril 2023 dans le sens de la prescription biennale pour des demandes de primes d’intéressement et de participation.

Ainsi, il a été jugé par la cour d’appel de Nîmes le 22 mars 2022 (n°19/00598), que la durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, les actions en paiement des droits liés à l’intéressement et à la participation sont soumis à la prescription de deux ans portant sur l’exécution du contrat de travail, au visa de l’article L. 1471-1 du code du travail.

De même, la cour d’appel de Pau du 19 avril 2018 (n°15/03346), a considéré que les primes d’intéressement et de participation n’ont pas, en raison de leur caractère aléatoire et collectif, une nature salariale et qu’au regard de la prescription, le régime applicable n’est pas celui qui est prévu pour le paiement des salaires mais celui visé à l’article L. 1471-1 du code du travail.

En l’espèce, M. [K] a saisi le tribunal le 15 janvier 2021 d’une demande en paiement de diverses sommes au titre de sa part de réserve spéciale de participation depuis sa constitution, de sorte que sa demande est prescrite pour la période antérieure au 15 janvier 2019.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a déclaré recevables les demandes de M. [K] pour la période postérieure au 15 janvier 2001.

2- sur le bien fondé des demandes non prescrites

Il sera observé préalablement que M. [K] réclame le paiement de sa part de la réserve de participation 'au visa des anciens articles L. 442-1 et suivants, R 442-1 et suivants’ inapplicables depuis le 2 mai 2008, 'aujourd’hui devenus D. 3324-25 du code travail’ [sic].

De même, sur interrogation de la cour à l’audience, les parties ont indiqué que la société Odas France appliquait la convention collective de l’import-export et du commerce international, mais n’ont visé et encore moins produit l’accord de participation ou les accords de participation successifs (Sofresa, puis Odas) qui ont été conclus permettant notamment d’en connaître les conditions.

La société Odas France soutient que la demande de M. [K] n’est pas fondée car les jurisprudences dont il se prévaut ne sont pas applicables à sa situation, que M. [K] travaillait localement pour une succursale soumise à l’impôt saoudien et que cette succursale de Odas SAS bénéficie d’une autonomie de gestion.

M. [K] fait valoir, pour la période non prescrite, qu’il a travaillé pour Odas branch à Ryadh qui n’est qu’un simple bureau de liaison et ne dispose pas de la personnalité juridique, que le véritable employeur était la société Odas, qu’en application de l’article L. 3324-1 1° du code du travail, les bénéfices de Odas branch doivent être intégrés dans ceux du groupe Odas.

Aux termes de l’article L. 3322-1 du code du travail dans sa version applicable à la date de départ de M. [K] de la société Odas branch, 'la participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l’entreprise.

Elle prend la forme d’une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l’entreprise, constituant la réserve spéciale de participation.

Elle est obligatoire dans les entreprises mentionnées au présent chapitre. L’obligation s’applique à compter du premier exercice ouvert postérieurement à la période des cinq années civiles consécutives mentionnées au premier alinéa du II de l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale.

Elle concourt à la mise en 'uvre de la gestion participative dans l’entreprise.'

L’article L.3322-2 du même code dans sa version applicable à la date de départ de M. [K] de la société Odas branch, dispose que 'les entreprises employant au moins cinquante salariés garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l’entreprise. Il en va de même pour les entreprises constituant une unité économique et sociale mentionnée à l’article L. 2313-8 et composée d’au moins cinquante salariés.

La base, les modalités de calcul, ainsi que les modalités d’affectation et de gestion de la participation sont fixées par accord dans les conditions prévues par le présent titre.

Le salarié d’un groupement d’employeurs peut bénéficier du dispositif de participation mis en place dans chacune des entreprises adhérentes du groupement auprès de laquelle il est mis à disposition dans des conditions fixées par décret.'

Selon l’accord du 22 juin 2009 relatif à l’épargne salariale dans les entreprises soumises à la convention collective de l’import-export, accord qui fera l’objet d’une modification par avenant n°3 le 16 septembre 2020 soit postérieurement au départ de M. [K] de la société Odas branch, il était stipulé notamment que les bénéficiaires de la réserve spéciale de participation étaient :

'Tous les salariés des entreprises appliquant la convention collective de l’import-export ayant une ancienneté d’au moins 3 mois dans leur entreprise bénéficient de la participation au titre du présent accord, dès lors que leur entreprise l’applique.

Pour la détermination de l’ancienneté, sont pris en compte tous les contrats de travail (à durée déterminée ou indéterminée) exécutés au cours de la période de calcul et des 12 mois qui la précèdent.

La notion d’ancienneté correspond à la durée totale d’appartenance juridique à l’entreprise, sans que les périodes de suspension du contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, puissent être déduites du calcul de l’ancienneté […]'.

L’ensemble des dispositions légales et réglementaires relatives à la participation obligatoire des salariés aux résultats de l’entreprise, qui vise à la constitution d’une épargne salariale et à son orientation vers un secteur déterminé de l’économie nationale, est d’ordre public absolu.

Il résulte des éléments en présence que la société Odas dispose de l’effectif requis pour l’application des dispositions précitées.

Si la participation est applicable aux entreprises relevant du droit français, réciproquement, les salariés français relevant directement de filiales d’entreprises françaises à l’étranger, sont soumis à la loi étrangère qui leur est applicable et ne peuvent invoquer le bénéfice de plein droit des dispositions relatives à la participation aux résultats.

Cependant, les salariés expatriés ou détachés à l’étranger dans une filiale ou une succursale conservant un lien de subordination avec leur employeur d’origine, bénéficient de la répartition des résultats de l’entreprise. Ainsi, la clause d’un accord de participation excluant les salariés détachés à l’étranger dans une succursale est réputée non écrite (Soc., 6 juin 2018 n° 17-14.372 ; Soc., 20 sept. 2018, n° 16-19.680).

En l’espèce, l’employeur de M. [K] est Odas branch et la société Odas (France) n’a jamais été, selon les pièces en présence, l’employeur de M. [K]. La copie d’une attestation de présence d’Odas branch faisant état de ce que M. [K] serait employé 'par notre groupe depuis le 1er mai 1985" est insuffisante pour affirmer que ce dernier aurait été salarié de Odas France depuis cette date ou encore moins à compter du 1er septembre 2014 (pièce n°3 intimé).

M. [K] était lié jusqu’au 31 août 2014 par un contrat de travail local avec la société Sisa laquelle était une société à responsabilité limitée saoudienne, filiale de la société française Sofresa, comme en atteste le certificat d’enregistrement au (pièce n°4 appelante). Il est également établi (pièces n°11, 12 et 13 appelante) que lorsqu’un salarié de Sofresa était détaché en Arabie saoudite, il bénéficiait effectivement des droits au titre de la participation de la société Sofresa.

M. [K] n’est pas un salarié détaché en Arabie saoudite par la société Odas (France). Il n’a pas exercé d’activité en France mais a été recruté localement par Odas branch à la suite de la disparition de la société Sisa, selon un contrat de travail soumis à la loi saoudienne, ses bulletins de salaire ont été établis en monnaie locale au nom de Odas branch, comme son solde de tout compte (pièces n°14 et 7 appelante).

M. [K] ne peut se prévaloir des décisions du tribunal de grande instance de Nanterre du 13 juin 2013 et du 8 novembre 2016 et de la cour d’appel de céans du 14 juin 2018 sur appel du second jugement, concernant des salariés expatriés de Sofresa ou recrutés localement mais pour des périodes où la société Sofresa ne disposait que d’un bureau de liaison soit antérieurement à 2001, périodes en outre prescrites.

Odas branch, comme son nom l’indique, est une succursale – branch signifiant succursale – et non un bureau de liaison comme l’affirme M. [K]. L’attestation du ministère du commerce saoudien en date du 27 décembre 2010 indique qu’Odas branch est une société de nationalité française, 'succursale d’une société étrangère limitée', enregistrée au registre du commerce de Ryadh, ledit certificat venant à expiration le 28 mai 2022 (pièce n°3 appelante).

Il n’existe pas de définition unique de la succursale, le code du commerce se bornant à définir l’établissement secondaire au sens de l’article R. 123-40 du code de commerce lequel dispose : 'Est un établissement secondaire au sens de la présente section tout établissement permanent, distinct du siège social ou de l’établissement principal et dirigé par la personne tenue à l’immatriculation, un préposé ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers.'

Les critères matériels de la succursale sont :

— la permanence de la succursale ce qui permet de distinguer celle-ci de sites secondaires dans lesquels une entreprise exerce son activité, mais qui ont un caractère accessoire tels que les bureaux temporaires ouverts pour réaliser des opérations commerciales, ce que sont les bureaux de liaison,

— la dissociation de la succursale d’avec l’établissement principal, ce qui fait appel au critère d’autonomie. Ainsi la succursale est l’établissement secondaire qui :

— exerce une activité économique, identique, connexe, complémentaire ou différente par rapport à celle de l’établissement principal,

— exprime son existence propre par une enseigne, un nom commercial, l’achalandage, mais non une clientèle, pouvant lui être propre ou pouvant être liés à l’établissement principal,

— dispose d’une autonomie, variable selon le type de relations qu’établit la société au siège social avec l’établissement secondaire, notamment en ce qui concerne l’emploi de salariés dans la succursale : de la dépendance à une certaine indépendance, ce critère s’appréciant dans les faits pour identifier la succursale.

Les critères juridiques de l’existence d’une succursale sont :

— l’absence de clientèle propre,

— l’existence d’une immatriculation particulière au registre du commerce et des sociétés,

— l’exigence d’une direction particulière de la succursale : une personne doit assurer la direction de la succursale et cette personne doit avoir le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers.

En l’espèce, il est établi par les pièces produites par l’appelante qu’Odas branch, immatriculée au registre du commerce de Ryadh, est représentée par un directeur général qui dispose d’une délégation de pouvoirs (M. [J], puis M. [I]), paie l’impôt en Arabie saoudite en riyals saoudiens, conformément à la convention fiscale franco-saoudienne et non en France, dispose de ses propres comptes bancaires, établit ses comptes financiers (en riyals) contrôlés par un auditeur local indépendant et certifiés par un commissaire aux comptes local selon les normes internationales approuvées par l’Arabie saoudite. Odas branch recrute ses propres salariés localement auxquels s’applique le droit saoudien, établit les bulletins de salaire et règle les salaires en monnaie locale (pièces n° 17, 19, 20, 23, 28 appelante). La société Odas affirme sans être utilement contestée sur ce point que la succursale comptait 31 salariés au 1er septembre 2014 et 56 salariés en 2020.

Ce personnel est distinct d’Odas France, la succursale étant dotée de ses propres équipes support (service administratif, comptable et ressources humaines) et de ses propres équipes opérationnelles, et mettant en place sa propre politique salariale (pièces n° 21, 22, 23 et 31 appelante).

Odas branch a récupéré en 2014 les missions dévolues à la société de droit saoudien Sisa ainsi que son personnel qu’elle a réembauché tel M. [K]. Elle a des fonctions distinctes de la société Odas (France) du fait de sa localisation, telles la mise en oeuvre de contrats de construction, d’installation et de maintenance d’équipements et de réseaux, le soutien technique et la formation (pièces n°15 et 17 appelante).

Il est établi par la communication des comptes que Odas branch génère un chiffre d’affaires lié principalement au contrat conclu avec le ministère de la Défense dans le cadre des fonctions précitées et conclut des contrats avec des tiers ( pièces n°17, 18 appelante).

Odas branch dispose selon les pièces en présence d’une autonomie certaine.

M. [K] conteste cette autonomie, faisant valoir que les états financiers ont été approuvés par la société Odas, que les paiements entrants et sortants de la succursale à l’égard des clients et des fournisseurs sont traités par le siège social, que la monnaie fonctionnelle est l’euro.

Cependant, la société Odas fait valoir de façon pertinente que la mention des encaissements et décaissements traités par le siège signifie que ce dernier agit pour le compte de la succursale et non en ses lieux et place, s’agissant de formalités, mais sans pour autant se substituer à la succursale, les sommes étant retirées et enregistrées sur le compte d’Odas branch.

En outre, la monnaie de présentation des comptes est bien le saudi riyal, la société Odas indiquant que la monnaie fonctionnelle stipulée dans les contrats commerciaux est toujours l’euro pour des principes de politique générale excluant la monnaie locale et que cette monnaie fonctionnelle n’a rien à voir avec le fait que la société Odas soit une société française.

Enfin, s’agissant de la couverture par la société Odas (France) du risque de liquidité de Odas branch mentionnée seulement dans les comptes 2021, la société Odas l’explique par la demande de garanties sollicitées par les créanciers dont l’Etat saoudien, du fait d’une fermeture à terme de la succursale, la société Odas n’ayant pas vocation à intervenir sauf défaillance de Odas branch.

Cette couverture du risque en 2021 ne fait pas perdre à la succursale son autonomie, d’autant qu’il est indiqué dans les comptes 2021 (article 19.1) que 'la succurssale gère son capital afin de s’assurer qu’elle sera en mesure de poursuivre ses activités tout en maximisant le rendement des parties prenantes grâce à l’optimisation des capitaux propres.'

En conséquence, M. [K], recruté localement, en l’absence de tout lien contractuel avec la société Odas, salarié sur la période non prescrite de Odas branch laquelle est certes une succursale mais disposant d’une autonomie certaine, ne peut prétendre à la réserve de participation versée aux salariés de la société Odas (France).

Le jugement sera infirmé en ce que le tribunal a condamné la société Odas à lui verser sa part de réserve de participation et ordonné une mesure d’expertise.

M. [K] sera débouté de ses demandes au titre du paiement de sa part de la réserve de participation, étant observé que son appel incident sur ses demandes portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 août 2014, se heurte à la prescription comme rappelé ci-dessus.

Au regard des termes du présent arrêt, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive, laquelle n’est d’ailleurs pas motivée dans le corps de ses écritures d’appel.

3- sur les frais irrépétibles et les dépens

Le jugement sera infirmé de ces chefs.

M. [K] sera condamné à payer à la société Odas France la somme de 800 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

Il sera débouté de sa demande à ce titre et condamné aux dépens de première instance et d’appel, avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Nanterre le 3 mai 2022, sauf en ce qu’il a débouté M. [F] [K] de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déclare irrecevables les demandes de M. [F] [K] du 15 janvier 2001 au 31 décembre 2004 et du 1er septembre 2014 au 14 janvier 2019,

Déboute M. [F] [K] de ses demandes de paiement de sa part de la réserve de participation relatives à la période du 15 janvier 2019 au 31 décembre 2019,

Condamne M. [F] [K] à payer à la société Odas la somme de 800 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

Déboute M. [F] [K] de sa demande à ce titre,

Condamne M. [F] [K] aux dépens de première instance et d’appel, avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Catherine Bolteau-Serre, président, et par M^me Domitille Gosselin, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président