COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 56B

Chambre commerciale 3-1

(Ex-12e chambre)

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 08 FEVRIER 2024

N° RG 22/02863 – N° Portalis DBV3-V-B7G-VE54

AFFAIRE :

S.A.S.U. ETABLISSEMENTS MARCHAND

C/

S.A.S.U. ABSYS CYBORG

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 Mars 2022 par le Tribunal de Commerce de Nanterre

N° Chambre : 1

N° RG : 2020F01255

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Oriane DONTOT

M^e Dan ZERHAT

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S.U. ETABLISSEMENTS MARCHAND

RCS Chartres n° 338 288 707

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

Représentant : M^e Céline LOISEL de la SELARL GINISTY MORIN LOISEL JEANNOT, Plaidant, avocat au barreau de CHARTRES

APPELANTE

****************

S.A.S.U. ABSYS CYBORG

RCS Nanterre n° 414 353 250

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : M^e Dan ZERHAT de l’AARPI OHANA ZERHAT CABINET D’AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731

Représentant : M^e Yann CHENET de la SELARL ARMAND Associés, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0153

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 13 Novembre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Patrice DUSAUSOY, Magistrat honoraire chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur François THOMAS, Président,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,

Monsieur Patrice DUSAUSOY, Magistrat honoraire,

Greffier, lors des débats : M. Hugo BELLANCOURT,

EXPOSÉ DES FAITS

La société Absys Cyborg (ci-après 'Absys'), est une société de services en informatique qui déploie des solutions logicielles au sein des systèmes d’information utilisés par ses clients.

Au cours de l’année 2017, la société Etablissements Marchand (ci-après la société Marchand) grossiste en produits d’hygiène et biens de consommation pour les professionnels, a souhaité faire évoluer son système d’informations (Sage 100 et Satelix) et se doter d’un progiciel ERP Sage X3.

Dans ce cadre, la société Absys lui a soumis une proposition commerciale le 7 décembre 2017 afin de mettre en oeuvre le progiciel Sage X3 (la Solution X3). Cette offre a été acceptée le 3 janvier 2018 (la Proposition commerciale). La société Marchand a également signé le même jour le contrat d’assistance et services Absys Cyborg associé à la Solution X3 (le Contrat d’assistance).

Le 3 février 2018, la société Marchand a validé les conditions générales de déploiement de la Solution.

Le 31 août 2018, la société Absys a remis à la société Marchand l’analyse fonctionnelle de ses besoins.

Sur la base de cette analyse fonctionnelle, la société Absys a procédé au paramétrage puis au déploiement de la Solution X3.

Le 22 mars 2019, la société Marchand a signé sans réserve la reprise de ses données.

Le 26 mars 2019, la société Marchand a signé, avec une réserve relative à la reprise des données, précédemment intervenue, le procès-verbal de recette de la Solution X3.

Le 1er avril 2019, la Solution X3 a été mise en production par la société Marchand.

Le 5 avril 2019, la société Absys a adressé à la société Marchand le procès-verbal de recette de démarrage du progiciel X3 sur lequel la société Marchand n’a pas émis de réserve.

En avril 2019, la société Marchand a sollicité des développements spécifiques et l’assistance technique de la société Absys, sans toutefois lui régler la totalité des prestations réalisées dans le cadre de la Proposition commerciale du 7 décembre 2017.

Le 13 juin 2019, la société Marchand a sommé la société Absys en ces termes : 'Suite à l’installation du logiciel Sage X3 en avril 2019, nous avons constaté certains écarts entre l’étude faite et la mise en application (commentaires de l’annexe 1 de l’analyse). Nous vous mettons en demeure d’effectuer les prestations décrites dans cette annexe '.

Le 29 juillet 2019, la société Marchand a fait appel à un autre prestataire, la société 2T Management, en lieu et place de la société Absys.

Le 5 septembre 2019, la société Absys a suspendu l’exécution du Contrat d’assistance en application de son article 7 et a mis en demeure, en vain, la société Marchand d’avoir à s’acquitter de sa dette à hauteur de la somme, en principal, de 31.704 €.

Par lettre du 25 octobre 2019, la société Marchand a répondu à la société Absys en lui indiquant être victime d’importants préjudices à cause des dysfonctionnements de la Solution X3 . Elle a mis en demeure la société Absys, au titre de son obligation de délivrance conforme, d’intervenir sous huitaine afin de permettre à la société Marchand d’utiliser son progiciel.

Par lettre du 5 novemvre 2019, la société Marchand a informé la socité Absys qu’elle résiliait le Contrat d’assistance.

Le 20 février 2020, la société Marchand a demandé à un huissier de justice de constater sur site les dysfonctionnements de la Solution X 3.

Par acte d’huissier de justice du 7 septembre 2020 signifié à personne habilitée à représenter une personne morale, la société Absys a assigné la société Marchand devant le tribunal de commerce de Nanterre pour obtenir paiement de sa créance.

Le 15 septembre 2020, la société Marchand a assigné en référé, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, la société Absys devant le président du tribunal de commerce de Nanterre pour obtenir la désignation d’un expert judiciaire afin d’établir l’ensemble des dysfonctionnements du logiciel Sage X3 et leurs conséquences sur son activité.

Par ordonnance du 27 novembre 2020 du même tribunal, la société Marchand a été déclarée irrecevable en sa demande, le juge du fond étant déjà saisi.

Par jugement du 30 mars 2022, le tribunal de commerce de Nanterre a :

— Condamné la société Marchand à payer à la société Absys la somme de 31.704 €, outre les intérêts égaux à trois fois le taux légal à compter de la date d’échéance des factures, avec anatocisme;

— Débouté la société Marchand de sa demande de désignation d’un expert judiciaire ;

— Condamné la société Marchand à payer la somme de 160 € au titre des indemnités forfaitaires de frais de recouvrement ;

— Condamné la société Marchand à payer la société Absys la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la société Marchand aux entiers dépens.

Par déclaration du 25 avril 2022, la société Marchand a interjeté appel de cette décision.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions du 23 décembre 2022, la société Marchand demande à la cour de:

— Déclarer recevable et bien fondée la société Marchand en son appel ;

— Infirmer le jugement rendu le 30 mars 2022 en toutes ses dispositions ;

— Débouter la société Absys de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

En conséquence,

— Déclarer recevable et bien fondée la société Marchand en ses demandes ;

— Ordonner, avant-dire droit, une mesure d’expertise judiciaire ;

— Nommer tel expert qu’il plaira à la cour dont la mission consistera à :

— Se rendre dans les locaux de la société Marchand situés à [Localité 3], et au besoin dans ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale ;

— Autoriser l’expert à installer tout logiciel ou brancher tout périphérique pour les besoins des opérations ;

— Autoriser l’expert à se faire communiquer par la partie défenderesse les codes d’accès, notamment informatiques, nécessaires à l’exécution de sa mission ;

— Autoriser l’expert à accéder à l’ensemble des serveurs et postes informatiques de la société Marchand locaux ou distants, et à tous autres supports utiles (externes et internes) de données informatiques ;

— Autoriser la société Marchand, à confier à l’expert informatique désigné le second exemplaire des informations copiées afin que celui-ci procède aux opérations purement techniques (récupération de données, indexations et autres opérations de tri ') de nature à permettre l’exploitation des informations nécessaires à l’accomplissement de la mission ;

— Rechercher tous dossiers, fichiers, documents, correspondances situées dans lesdits locaux, ses établissements ou annexes quel qu’en soit le support, informatique ou autre, en rapport avec les faits litigieux précédemment exposés, et notamment avec le logiciel Sage X3 installé par la société Absys ;

— Effectuer tous les tests nécessaires en lien avec le logiciel Sage X3 et l’activité professionnelle de la société Marchand ;

— Procéder à la saisie informatique dans le logiciel Sage X3 de bons de commande ou de produits référencés par la société Marchand ;

— Saisir et éditer la liste des bons de livraison de la société Marchand destinés à ses clients ;

— Procéder à la saisie informatique de la marchandise livrée par le fournisseur « ELCO » dans le logiciel Sage X3 ;

— Procéder à la saisie de TVA d’une société civile immobilière dans le logiciel Sage X3;

— Procéder à la simulation dans le logiciel Sage X3 d’un état préparatoire des commandes fournisseurs pour approvisionner un stock de marchandise gérée par la société Marchand ;

— Lister l’ensemble des dysfonctionnements liés à l’utilisation du logiciel Sage X3 par la société Marchand ;

— Autoriser l’expert à effectuer les copies d’écran nécessaires à l’exercice de sa mission et l’autoriser à les annexer à son rapport d’expertise ;

— Autoriser l’expert à se faire assister, si besoin est, pour l’aider dans sa mission d’un ou plusieurs experts informatiques indépendants des parties ;

— Fixer le préjudice subi par la société Marchand en raison des dysfonctionnements du logiciel Sage X3 ;

— Dire qu’en cas de difficulté, l’expert s’en réfèrera au tribunal (sic) qui aura ordonné l’expertise ou le juge désigné pour surveiller les opérations d’expertise ;

— Dire que l’expert devra déposer son pré-rapport dans un délai de 3 mois à compter de la consignation de la provision à valoir sur ses honoraires, et qu’il devra le notifier aux parties préalablement au dépôt de son rapport définitif ;

— Fixer au frais de la société Absys la provision à consigner au greffe, à titre d’avance sur les honoraires de l’expert, dans le délai qui sera imparti par la décision à intervenir ;

— Juger nulle la clause exonératoire de responsabilité excipée par la société Absys ;

— Condamner la société Absys à verser à la société Marchand la somme de 20.000 € à valoir sur la fixation définitive de son préjudice final ;

— Condamner la société Absys à payer à la société Marchand la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions du 27 septembre 2022, la société Absys demande à la cour de :

À titre principal,

— Débouter la société Marchand de l’intégralité de ses demandes ;

— Confirmer le jugement du tribunal en ce qu’il a condamné la société Marchand à payer à la société Absys la somme en principal de 31.704 € TTC et les intérêts de retard contractuellement convenus ;

— Confirmer le jugement du tribunal en ce qu’il a ordonné la capitalisation des intérêts ;

— Confirmer le jugement du tribunal en ce qu’il a débouté la société Marchand de sa demande de désignation d’un expert judiciaire ;

À titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour viendrait à désigner un expert judiciaire, dire qu’il aura pour mission, aux frais de la société Marchand demanderesse à l’expertise, de :

— Se rendre dans les locaux de la société Marchand situés à [Localité 3], et au besoin dans ses établissements ou annexes ;

— Se faire communiquer tous documents et/ou éléments utiles à la réalisation de sa mission et, plus particulièrement, le dossier de griefs de la société Marchand ;

— Déterminer, grief par grief, si les griefs formulés par la société Marchand portent sur le périmètre initial des engagements des parties tel que déterminé par l’analyse fonctionnelle du 31 août 2018 ;

— Dans l’hypothèse de demandes nouvelles de la part de la société Marchand déterminer les conséquences de ces nouvelles demandes au regard des griefs de la demanderesse à l’expertise ;

— Déterminer, grief par grief, si les griefs formulés par la société Marchand ont pour objet ou conséquence de voir modifier tout ou partie des éléments d’ores et déjà recettés tels que ceux-ci sont fixés aux termes du procès-verbal du 26 avril 2019 et de celui du 5 avril 2019 ;

— Rechercher l’origine, les causes et les éventuelles responsabilités dans les prétendus griefs de la société Marchand, et plus particulièrement les conséquences attachées (i) à sa défaillance répétée dans son obligation au paiement et (ii) aux interventions effectuées notamment par ses prestataires 2T Management et Flowline tant pendant ses relations avec la société Absys que postérieurement à leur arrêt ;

— Fournir tous éléments techniques, de fait ou d’usage, de nature à permettre au tribunal

éventuellement saisi au fond de déterminer les responsabilités respectives des parties;

— Dresser les comptes entre les parties ;

— Entendre tous sachant ;

À titre incident,

— Infirmer le jugement du tribunal en ce qu’il a condamné la société Marchand à la seule somme de 160 € au titre des frais de recouvrement supportés par la société Absys ;

En conséquence, statuant à nouveau et à titre principal,

— Condamner la société Marchand à payer à la société Absys la somme de 32.150 € au titre des frais de recouvrement supportés,

A titre subsidiaire,

— Confirmer le jugement du tribunal qui a condamné la société Marchand à verser à la société Absys la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société Marchand à la somme complémentaire de 29.150 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles supportés par la société Absys Marchand en cause d’appel ;

En tout état de cause,

— Confirmer le jugement du tribunal en ce qu’il a débouté la société Marchand de sa demande de condamnation provisionnelle de la société Absys à hauteur de la somme de 20.000 € ;

— Condamner la société Marchand aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 septembre 2023.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit par l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

À titre liminaire, la cour rappelle qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater', 'donner acte', 'dire et juger', 'juger’ ou 'déclarer’ qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d’appel.

Sur la désignation d’un expert judiciaire avant-dire droit

La société Marchand fait valoir, au visa des articles 144 et 771 (en réalité 789) du code de procédure civile, que le tribunal de commerce de Nanterre a injustement rejeté sa demande d’expertise judiciaire au motif qu’elle n’apportait pas la preuve, ou un commencement de preuve, que ses difficultés avaient pour origine les prestations de la société Absys alors que cette dernière sollicitait également en première instance une expertise judiciaire, qu’elle produit de nombreuses pièces tendant à prouver les désordres et les dysfonctionnements de la Solution X3.

Elle soutient que la société Absys a manqué à la fois à son obligation de conseil et de délivrance d’une solution non conforme à ses besoins, que la société Absys a laissé croire à son client que l’outil allait pouvoir 'pratiquement tout faire tout seul presque sans interventions extérieure', que l’ensemble des dysfonctionnements sont survenus à la suite de l’installation de la Solution X3 par la société Absys, son prestataire, la Société 2T Management, étant intervenue après.

Elle expose que seule une expertise judiciaire, selon la mission qu’elle propose, pourra déterminer techniquement les dysfonctionnements de ce logiciel et permettra d’évaluer les préjudices qu’elle a subis.

La société Absys demande à la cour de débouter la société Marchand de ses demandes et, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris qui a rejeté la demande de désignation d’un expert judiciaire.

Elle fait valoir, en premier lieu, que sa propre demande de désignation d’un expert judiciaire tant en première instance qu’en cause d’appel, ne l’est qu’à titre subsidiaire, et ne s’inscrit nullement dans une quelconque 'conscience’ de la nécessité d’une expertise.

Elle soutient, en second lieu, au visa de l’article 144 du code de procédure civile, que la faculté de prononcer ou de refuser une mesure d’instruction relève du pouvoir souverain et discrétionnaire du juge du fond que, cependant, ce pouvoir est encadré par le principe de subsidiarité édicté par l’article 146 du code précité qui prévoit qu’une mesure d’instruction n’a pas vocation à suppléer la carence de la partie qui la sollicite.

Elle soutient que la carence réside dans l’allégation de faits qui ne sont étayés par aucun élément sérieux ou dont est douteuse la pertinence ajoutant que l’expertise ne peut servir à couvrir la déficience des parties dans la charge de la preuve qui leur incombe et que tel est pourtant la demande formulée en l’espèce.

Elle rappelle que la décision du juge d’ordonner une mesure d’instruction est supplétive dès lors que le rôle du juge dans l’administration de la preuve est subsidiaire : ce sont les parties qui sont maitresses du procès et qui supportent le fardeau de la preuve.

Elle expose que la société Marchand s’est abstenue préalablement à la délivrance de l’assignation au fond d’effectuer toute démarche afin notamment de faire constater contradictoirement, et avant toute intervention d’un tiers, l’existence des griefs allégués.

Elle objecte qu’un procès-verbal d’un commissaire de justice du 7 février 2020 après l’intervention d’une société tierce (la société 2T Magement) qui l’a remplacée ne peut justifier d’un quelconque grief imputable à la société Absys.

Elle sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Marchand de sa demande d’expertise.

A titre subsidiaire, elle précise quelle devrait être la mission confiée à l’Expert

*

L’article 144 du code de procédure civile prévoit que 'Les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer.'.

L’article 146 du même code stipule qu’ 'Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.»

*

La demande principale d’expertise sollicitée par la société Marchand, appelante, ne saurait être justifiée du seul fait que la société Absys, intimée, a sollicité, à titre subsidiaire, une mesure d’expertise, tant en première instance qu’en appel, contestant, à titre principal, le bien fondé de cette demande de mesure d’instruction.

La société Marchand sollicite de la cour qu’elle désigne un expert pour, essentiellement, 'Lister l’ensemble des dysfonctionnements liés à l’utilisation du logiciel Sage X3 par la société Marchand’ sans solliciter par ailleurs de ce dernier de déterminer l’origine de ces dysfonctionnements ni d’établir la répartition des responsabilités, mais en lui confiant comme mission principale de fixer le préjudice une fois les dysfonctionnements identifiés.

La société Marchand produit de nombreuses pièces tendant à prouver, selon elle, les désordres du logiciel litigieux avant même l’intervention de la société de 2T Management.

Elle verse ainsi aux débats une lettre du 25 octobre 2019 (sa pièce 7) qui récapitule, écrit-elle, 'l’ensemble des désordres du logiciel Sage X3" ( page 13 de ses écritures). Cette lettre rédigée par son conseil précise que : 'Malheureusement, des nombreux dysfonctionnements ont été relevés par ma cliente….'

Par lettre du 5 novembre 2019, elle met en demeure la société Absys de remédier à un certain nombre de dysfonctionnements du logiciel Sage X3 précédemment identifiés dans une lettre du 13 juin 2019 (ses pièces 4 et 8). Elle fait part ainsi à la société Absys de son constat de 'certains écarts entre l’étude faite et la mise en application (commentaires de l’annexe 1 de l’analyse)', '… nous souhaitons avant tout que toutes les fonctionnalités livrées dans l’outil Sage X3 fonctionnent correctement…'.

Elle produit un procès-verbal de constat du 7 février 2020 (sa pièce 9) dont le préambule rappelle que depuis l’installation du logiciel litigieux le 1er avril 2019, 'il apparaît de nombreux dysfonctionnements dans l’utilisation de ce logiciel'. Ce constat identifie 5 exemples qualifiés de dysfonctionnement par l’huissier instrumentaire à l’occasion du traitement d’un bon de commande (article Aspartame non référencé) ; de bons de livraison de produits destinés aux clients prétendument non facturables (KO) ; d’une livraison effectuée par un fournisseur (Elco) et non reconnue ; de la TVA applicable aux loyers perçus par une SCI (JMK Immo) présentant un taux nul ce qui est anormal ; d’une commande simulée auprès d’un fournisseur qui conduit à une quantité supérieure aux besoins réels de la société.

Il résulte de ce qui précède que la société Marchand a été en mesure d’identifier les dysfonctionnements prétendus du logiciel litigieux sans qu’il soit besoin de procéder à la désignation d’un expert judiciaire pour y parvenir.

Elle n’explique pas en quoi les éléments dont elle dispose déjà ne seraient pas suffisants à établir la preuve de ces dysfonctionnements. A supposer qu’elle démontre cette insuffisance, elle devrait encore justifier les raisons pour lesquelles ces éléments ne lui sont pas accessibles, autrement que par une expertise judiciaire justifiant éventuellement cette mesure d’instruction.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la société Marchand de sa demande de désignation d’un expert judiciaire.

Sur la créance détenue par la société Absys sur la société Marchand

La société Marchand critique les premiers juges qui l’ont condamnée à verser à la société Absys la somme de 31.704 € TTC alors même que la Solution X3 n’a jamais fonctionné.

Elle soutient que les pièces qu’elle a communiquées démontrent les dysfonctionnements de la Solution X3 installée par la société Absys, qui n’a pas respecté son obligation de conseil et de délivrance, de sorte que la cour ne pourra qu’infirmer, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 30 mars 2022 par le tribunal de commerce de Nanterre.

La société Absys sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Marchand à lui payer la somme de 31.704 € TTC en principal.

Elle s’approprie la motivation du jugement entrepris sur ce point.

Elle fait valoir au visa de l’article 1103 du code civil qu’elle a produit aux débats les propositions commerciales, les conditions générales et le contrat d’assistance dûment signés par la société Marchand.

Elle rappelle que les prestations qu’elle a réalisées ont donné lieu à la signature sans réserve de procès-verbaux de recette et que la recette définitive de la solution est intervenue le 21 avril 2019 ainsi que les premiers juges l’ont relevé après avoir constaté que le procès-verbal de déploiement du 5 avril 2019 n’a fait l’objet d’aucune réserve de sorte que la Solution X3 a été validée par la société Marchand.

Elle soutient que la réception sans réserve de la chose couvre ses défauts apparents de conformité et dégage le prestataire de son obligation de délivrance conforme.

Elle fait valoir que la mise en production de la solution vaut recette.

Elle soutient, en outre, qu’il est parfaitement établi que la société Marchand utilise bien les progiciels et prestations de services associées réalisées par ses soins et qu’à ce jour, sans en avoir jamais contesté ni le principe ni le quantum à leur réception, la société Marchand ne s’est toujours pas spontanément acquittée des factures impayées.

Elle sollicite de la cour la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Marchand au paiement de la somme de 31.704 € TTC en principal avec intérêts de retard avec anatocisme.

*

Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

*

La somme de 31.704 € TTC réclamée correspond à 4 factures de prestations fournies par la société Absys :

— facture du 24 avril 2019 de 12.780 €HTsoit 15.336 € TTC avec mention du nom des intervenants sur le progiciel Sage ERP X3, le nombre de jours passés (13,5 jours au taux unitaire de 880 € et 900 € de frais forfaitaires de mission soit 12.780 € HT) et les dates d’intervention (entre le 1er et le 12 avril 2019) ;

— facture du 26 avril 2019 de 440 € HT et 528 € TTC avec mention du nom de l’intervenant sur le progiciel Sage EBICS TS et le nombre de jours passés (0,5 jours au taux unitaire de 880 € soit 440 € HT) et la date d’intervention (4 avril 2019) ;

— facture du 30 avril 2019 de 9.680 € HT et 11.616 € TTC avec mention du nom des intervenants sur le progiciel Sage ERP X3 et le nombre de jours passés (11 jours au taux unitaire de 880 € 9.680 € HT) et les dates d’intervention (entre le 25 et le 29 mars 2019);

— facture du 11 juin 2019 de 3.520 € HT et 4.224 € TTC avec mention du nom des intervenants sur le progiciel Sage ERP X3 et le nombre de jours passés (4 jours au taux unitaire de 880 € soit 3.520 € HT) et les dates d’intervention (entre le 26 février et le 22 mars 2019).

La société Marchand a accepté le 3 janvier 2018 la Proposition commerciale détaillée (82 pages) émise le 7 décembre 2017 par la société Absys (pièce 1 – Marchand) prévoyant la mise en place, sur une période de sept mois, d’un nouveau système d’information au sein de la société Marchand grâce à la mise en oeuvre de la Solution X3 prévoyant un prix (spécial) de journée de 880 € HT quelque soit le niveau de responsabilité de l’intervenant (page 50 de la proposition) pour un prix global de 123.787 € HT dont 105.600 € HT au titre des prestations.

Le même jour, 3 janvier 2018, la société Marchand a signé le Contrat d’assistance pour la Solution X3 (hors développements spécifiques) proposé par la société Absys.

Le 31 août 2018 la société Absys a remis à la société Marchand le rapport d’analyse fonctionnelle.

Le 19 septembre 2018 la société Marchand a signé une proposition de services de la société Absys assortie de conditions générales de vente aux fins de paramétrage, test et validation de la mise en place de compte EBICS TS pour un montant de 880 € HT soit 1.056 € TTC.

La société marchand a validé le 26 mars 2019 'la livraison et la mise en place du logiciel X3" avec des réserves qui ne portent pas sur des dysfonctionnements. Elles ont pour objet d’appeler l’attention du prestataire sur la nécessité d’intégrer la totalité des données au 1er avril 2019 (date de mise en production) sans avoir à les ressaisir, rappelant que la migration des données lui incombe (page 3/4 du procès-verbal de recette de la solution (pièce 8 – Absys).

Les parties conviennent que le logiciel a été mis en production le 1er avril 2019 (page 3 – conclusions Marchand ; page 25 – conclusions Absys).

Pour s’opposer au paiement des factures litigieuses, la société Marchand fait valoir essentiellement les dysfonctionnements de la Solution dont l’origine est due, selon elle, à la discordance entre l’étude fonctionnelle et la réalité des fonctions installées, mettant en cause l’obligation de délivrance conforme et l’obligation de conseil pesant sur la société Absys.

La société Marchand n’a cependant pas émis de réserve sur le procès-verbal du 5 avril 2019 de recette de démarrage de la solution logicielle (pièce 5 – Absyss) dans le délai de deux semaines prévu par l’article 5-6 des conditions générales de déploiement (signées par la société Marchand le 3 février 2018 – pièce 5 Absys) qui dispose que : 'Le Client s’engage, dans un délai de deux (2) semaines à compter du Démarrage, à procéder à la recette opérationnelle du Logiciel dans les conditions définies aux termes du PAQ. A défaut de signature du procès-verbal de recette opérationnelle du Logiciel, avec ou sans réserve, dans le délai de deux (2) semaines visé ci-dessus, la recette opérationnelle du Logiciel sera présumée être prononcée par le Client.

La recette de la solution opérationnelle ouvre au bénéfice du Client à son droit à garantie dans les conditions prévues à l’article 9 des CGD.'.

La recette opérationnelle de la Solution X3 doit donc être considérée comme validée par la société Marchand quand bien même ce procès-verbal ne porterait pas sa signature alors qu’elle ne conteste pas l’avoir reçu.

La société Marchand n’identifie pas en outre les écarts qu’elle prétend avoir constatés entre l’analyse fonctionnelle et la Solution X3 installée, à l’origine selon elle des dysfonctionnements, alors qu’elle dispose d’une description précise du périmètre de la solution envisagée figurant dans la proposition commerciale du 3 janvier 2018 et rappelée dans le document d’analyse fonctionnelle du 31 août 2018.

Enfin, la société Marchand fait état d’un compte rendu de réunion du 29 avril 2019 ( pièce 22 – Absys) illustrant selon elle les nombreux dysfonctionnements. Ce document se limite à établir la 'Liste des points restants’ et ne porte que sur certains modules du progiciel (gestion commerciale et finance) avec identification précise des points que la société Marchand souhaite voir traiter avec en regard de chaque point le chiffrage en journée de travail à consacrer pour y répondre (en tout 20,5 journées). La cour observe que les points à traiter sont formulés sous forme de souhaits exprimés par la société Marchand à propos d’une fonctionnalité et non de constats de dysfonctionnements à corriger. Par ailleurs, la société Absys affirme qu’il s’agit de fonctionalités supplémentaires, non prévues conventionnellement, sans être contredite par la société Marchand ce que confirme l’évaluation chiffrée des heures nécessaires pour répondre aux attentes de la société Marchand.

La cour déduit des constatations précédentes que la Solution X3, objet de la Proposition commerciale acceptée le 3 janvier 2018, a été livrée, installée et mise en production sans que la société Marchand ne fasse valoir de réserves notamment à propos de l’écart prétendu entre l’analyse fonctionnelle et les fonctions de la solution logicielle telle qu’elle a été installée et mise en production.

Il est admis que la réception sans réserve par le client prive ce dernier de contester la conformité du produit avec les spécifications convenues. Par ailleurs, la société Marchand ne précise ni ne justifie de prétendus manquements de la société Absys à son obligation de conseil. Enfin, les 5 dysfonctionnements, qualifiés comme tels par l’huissier, examinés précédemment, ont été constatés le 7 février 2020 alors que la société Absys avait été remplacée depuis le 29 juillet 2019 par un autre prestataire informatique, la société 2T Management, à la demande de la société Marchand, de sorte que l’origine des dysfonctionnements constatés ne peut être attribuée à la société Absys.

La société Marchand n’est pas fondée à s’opposer au règlement des factures litigieuses qui correspondent à des prestations commandées et fournies, ce que la société Marchand ne conteste pas, dans le cadre de la mise en place de la Solution X3.

Le jugement qui a condamné la société Marchand à la somme de 31.704 € avec intérêts à trois fois le taux légal à compter de la date d’échéance et capitalisation en règlement des factures litigieuses sera confirmé.

Sur les frais de recouvrement

La société Absys sollicite l’infirmation du jugement entrepris et invite la cour, statuant à nouveau, à faire droit à ses demandes en condamnant la société Marchand à lui verser la somme de 32.150 € au titre de l’indemnité de recouvrement, sauf à parfaire.

Elle fonde sa demande au visa l’article L441-10 du code de commerce ainsi qu’au visa de l’article 6 de la Directive européenne 2011/7/UE qui précise que les frais de recouvrement incluent 'notamment, les dépenses engagées pour faire appel à un avocat ou à une société de recouvrement de créance'.

La société Marchand sollicite, sans autrement s’expliquer, la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Absys de sa demande en recouvrement d’un montant en première instance de 6.000 €, portée sans justificatif à 32.150 €.

*

L’article L.441-10 du code de commerce stipule que 'Tout professionnel en situation de retard de paiement est de plein droit débiteur, à l’égard du créancier, d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par décret. Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de cette indemnité forfaitaire, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification.'

*

La socité Absys sollicite, à titre principal, la somme de 32.150 € qui correspondrait, selon elle, aux honoraires d’avocats engagés pour procéder au recouvrement des factures impayées. A titre subsidiaire, elle demande la confirmation d’une indemnité, obtenue en première instance en application de l’article 700 du code de procédure civile (3.000 €) et, en appel, la condamnation, au même titre, de la société Marchand à la somme de 29.150 €.

Les conditions de règlement convenues entre les parties (article 10.2 des conditions générales de déploiement – pièce 5 – Absys) prévoient 'une indemnité forfaitaire minimum fixée à 40 € conformément aux dispositions légales’ pour frais de recouvrement. La référence à la somme de 40 € résulte du décret du 2 octobre 2012 pris en application de l’article L.441-10 du code de commerce.

Cet article L.441-10 du code de commerce prévoit en particulier que 'le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification.'.

La première des factures litigieuses était exigible le 24 mai 2019.

La société Absys produit des extraits de comptes et plusieurs relevés d’honoraires de son conseil entre le 31 octobre 2019 et le 31 août 2022 relatifs au dossier de recouvrement (ses pièces 39, 41, 42 et 43) pour un montant de 32.149,66 € que la société Absys justifie avoir réglés à hauteur de 30.354,16 € (extrait du Grand Livre du cabinet d’avocats – pièce 41).

Les relevés d’honoraires mentionnent en objet le litige 'Absys – Marchand’ sans toutefois préciser la nature des prestations fournies de sorte que la cour ne peut considérer que la totalité des relevés correspondent exclusivement à des 'frais de recouvrement'.

La cour usant de son pouvoir d’appréciation fixera à 12.000 € le montant de la condamnation

de la société Marchand au frais de recouvrement exposés par la société Absys.

La cour infirmera le jugement entrepris qui a limité l’indemnité allouée à la société Absys au titre des frais de recouvrement à la somme de 160 €.

Sur la demande de provision de la société Marchand

Le tribunal saisi d’une demande de condamnation provisionnelle de la société Marchand à l’encontre de la société Absys dont cette dernière demandait le débouté (page 4 du jugement) n’a pas statué sur ce point.

La société Marchand soutient être bien fondée à solliciter la somme de 20.000 € à titre de provision à valoir sur la fixation définitive de son préjudice final.

Elle fait valoir qu’elle a clairement démontré les dysfonctionnements de la Solution X3 installé par la Société Absys, que ces graves manquements contractuels l’ont totalement désorganisée et surtout empêchée de facturer ses clients de manière normale.

Elle expose qu’elle a également été contrainte d’avoir recours et a toujours recours à une assistance technique concernant la Solution X3 engendrant des coûts très importants. que la société Absys ne peut s’abriter derrière la clause 9 des conditions générales ('sa responsabilité ne peut être engagée en cas de dysfonctionnements signalés ou reconnus par les éditeurs des progiciels objets du contrat') pour s’exonérer de sa responsabilité alors qu’une telle clause est nulle en application de l’article 1170 du code civil qui dispose que 'toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite.' et de la jurisprudence applicable.

La société Absys sollicite le rejet de la prétendue nullité de la clause contractuelle excluant toute responsabilité en cas de modification opérée par un tiers ( la société 2T Management) sur le progiciel livré.

Elle fait valoir que la société Marchand doit être déboutée purement et simplement tant de sa demande de nullité de la clause excluant toute garantie de la part de la société Absys que de sa demande de condamnation provisionnelle.

*

La société Marchand ne justifie d’aucun préjudice directement consécutif à une faute commise par la société Absys qui résulterait d’un manquement contractuel différent de celui tiré d’une obligation de délivrance conforme ou de conseil dont la cour a confirmé qu’il n’était pas constitué.

La société Marchand sera déboutée de sa demande de condamnation provisionnelle.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La cour ayant fait droit partiellement à la demande, formée à titre principal, de la société Absys de condamnation de la société Marchand à supporter les frais de recouvrement, ne statuera pas sur sa demande, présentée à titre subsidiaire, de confirmation de la condamnation de la société Marchand à la somme de 3.000 € et de condamnation de cette dernière, en appel, à la somme de 29.150 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et infirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles.

La société Marchand sera condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 30 mars 2022 en ce qu’il a condamné la SASU Etablissements Marchand à la somme de 160 € au titre des indemnités forfaitaires de recouvrement et à la somme de 3.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Le confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Déboute la SASU Etablissements Marchand de sa demande de condamnation provisionnelle de 20.000 €,

Condamne la SASU Etablissements Marchand à verser à la SAS Absys Cyborg la somme de 12.000 € au titre des frais de recouvrement,

Condamne la SASU Etablissements Marchand aux dépens d’appel,

Rejette toutes autres demandes.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé parMadame Bérangère MEURANT, Conseiller pour le Président empêché, et par M. BELLANCOURT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le conseiller,