COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80B

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 06 MARS 2025

N° RG 22/02504 N° Portalis DBV3-V-B7G-VLT6

AFFAIRE :

[H] [O]

C/

S.E.L.A.R.L. [Z] [K]

SCP BTSG

UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 13]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu

le 7 juillet 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CERGY-PONTOISE

Section : E

N° RG : F 21/00066

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Romina BOUCAR

M^e Aldjia BENKECHIDA

M^e Frédéric ENSLEN

Le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX MARS DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

APPELANT

Monsieur [H] [O]

Né le 17 février 1978 à [Localité 11] (Italie)

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentant : M^e Romina BOUCAR, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1500

****************

INTIMES

S.E.L.A.R.L [Z] [K], prise en la personne de son représentant légal Me [L] [K], en sa qualité de co-mandataire liquidateur de la S.A.S THOMAS COOK

[Adresse 2]

[Adresse 10]

[Localité 7]

Représentant : M^e Aldjia BENKECHIDA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0556

SCP BTSG, prise en la personne de son représentant légal Me [N] [G], en sa qualité de co-mandataire liquidateur de la S.A.S THOMAS COOK

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentant : M^e Aldjia BENKECHIDA,Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0556

PARTIE INTERVANTE

UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 13], intervenante volontaire venant aux droits de L’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA [12], intervenante forcée

[Adresse 4]

[Adresse 9]

[Localité 13]

Représentant : M^e Frédéric ENSLEN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1350

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 6 décembre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés devant Madame Isabelle CHABAL, conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, présidente,

Madame Valérie DE LARMINAT, conseillère,

Madame Isabelle CHABAL, conseillère,

Greffière en préaffectation lors des débats : Madame Victoria LE FLEM,

EXPOSE DU LITIGE

La société par actions simplifiée Thomas Cook, dont le siège social était situé [Adresse 5] à [Localité 8], dans le département des Hauts-de-Seine, exerçait une activité de voyagiste et employait plus de 10 salariés.

La convention collective applicable était celle du personnel des agences de voyages et de tourisme du 12 mars 1993.

M. [H] [O], né le 17 février 1978, a été engagé par la société Thomas Cook selon contrat de travail à durée indéterminée en date du et à effet au 4 avril 2016, en qualité de responsable e-commerce, statut cadre, groupe F.

Selon avenant du 22 décembre 2017 il a été nommé directeur e-commerce, membre du comité exécutif (COMEX), à compter du 1er janvier 2018.

Par jugement du tribunal de commerce de Nanterre en date du 1er octobre 2019, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte au bénéfice de la société Thomas Cook et ont été désignés d’une part administrateurs la Selarl FHB prise en la personne de Me [M] [U] et la SCP Thevenot Partners prise en la personne de Me [M] [J] et d’autre part mandataires judiciaires, la SCP BTSG prise en la personne de Me [N] [G] et la Selarl [Z] [K] prise en la personne de Me [X] [K].

Le 28 novembre 2019, le tribunal de commerce a d’une part arrêté un plan de cession de la société et d’autre part prononcé la liquidation de la société en désignant en qualité de mandataires liquidateurs la SCP BTSG prise en la personne de Me [N] [G] et la Selarl [Z] [K] prise en la personne de Me [X] [K].

Par courrier du 9 décembre 2019, les administrateurs de la société Thomas Cook ont notifié à M. [O] son licenciement pour motif économique dans les termes suivants :

'Par jugement du 1er octobre 2019, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Thomas Cook SAS.

Ce même jugement a désigné la SCP BTSG, mission confiée à Me [N] [G] ([Adresse 1], [Localité 7]) et la Selarl [Z] [K], mission confiée à Me [L] [K] ([Adresse 2], [Localité 7]) en qualité de mandataires judiciaires et nous-même en qualité d’administrateurs judiciaires avec mission d’assistance.

Par jugement du 28 novembre 2019, le tribunal de commerce de Nanterre a ordonné la cession des actifs et activités relatifs à l’exploitation de la société Thomas Cook SAS au profit de 11 cessionnaires aux conditions précisées dans leurs offres.

Ce même jugement nous autorise, sur le fondement des dispositions de l’article L. 642-5 du code de commerce, à procéder aux licenciements pour motif économique des 330 salariés occupant un poste non repris, notamment au sein de la catégorie professionnelle Directeur E Commerce et ce conformément à l’accord collectif qui a été conclu, à l’unanimité, le 12 novembre 2019 avec les organisations syndicales représentatives de l’UES Thomas Cook.

Aucune solution de reclassement qui pourrait permettre d’éviter votre licenciement n’a pu être identifiée.

Cette restructuration a fait l’objet d’un accord PSE établi dans les conditions des articles L. 1233-24-1 et suivants du code du travail, validé par la Direccte par décision du 3 décembre 2019, dont nous vous joignons une copie.

En conséquence, le poste que vous occupez au sein de la catégorie professionnelle Directeur E Commerce étant supprimé, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour motif économique et ce, conformément à l’autorisation qui nous est donnée par le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 28 novembre 2019.

Sous réserve que vous remplissiez les conditions légales d’adhésion, vous pouvez bénéficier du dispositif du contrat de sécurisation professionnelle (CSP), dont nous vous joignons un exemplaire.

Vous disposez d’un délai de réflexion de 21 jours, débutant le 16 décembre 2019 et expirant le 5 janvier 2020, pour accepter ou non d’adhérer au contrat de sécurisation professionnelle. Toutefois, ce délai expirant un dimanche, le délai sera prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant. (…)'.

M. [O] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle proposé et le contrat de travail a pris fin le 6 janvier 2020.

Par requête du 19 juin 2020, M. [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre.

En application d’une ordonnance du premier président de la cour d’appel de Versailles, l’affaire a été transférée au conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise à compter du 15 janvier 2021.

Dans le dernier état, M. [O] a présenté les demandes suivantes :

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Thomas Cook :

. dommages-intérêts pour circonstances vexatoires : 10 000 euros,

. salaires de janvier à décembre 2018 (rémunération variable) : 12 000 euros,

. incidence sur congés payés : 1 200 euros,

. heures supplémentaires à parfaire : 63 932 euros,

. incidence sur congés payés : 6 393,20 euros,

. article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros,

. intérêts de droit au taux légal et capitalisation,

. exécution provisoire de la décision à intervenir.

Les sociétés SCP BTSG et [Z] [K], agissant en la qualité de mandataires liquidateurs de la société Thomas Cook ont quant à elles demandé que M. [O] soit débouté de ses demandes et sollicité sa condamnation à leur payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire rendu le 7 juillet 2022, la section encadrement du conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise a :

— débouté M. [O] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la partie défenderesse de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis les éventuels dépens de l’instance à la charge de M. [O].

M. [O] a interjeté appel de cette décision par déclaration du 3 août 2022.

Par conclusions n°1 adressées par voie électronique le 28 octobre 2022, M. [O] demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [H] [O] de l’ensemble de ses demandes et mis les éventuels dépens de l’instance à la charge de M. [O],

y faisant droit et statuant à nouveau,

— juger bien fondé M. [O] dans ses demandes,

— juger que M. [O] est bien fondé dans sa demande de rappel de rémunération variable,

— juger que M. [O] a effectué des heures supplémentaires,

en conséquence,

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Thomas Cook les sommes suivantes :

. rappel de salaires au titre de la rémunération variable du 1er janvier au 31 décembre 2018 : 12 000 euros,

. congés payés afférents: 1 200 euros,

. rappel d’heures supplémentaires du 1er janvier au 31 décembre 2017 : 63 932 euros,

. congés payés afférents : 6 393,20 euros,

. dommages et intérêts pour éviction vexatoire du comité exécutif : 10 000 euros,

— article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros,

— dire l’arrêt à intervenir opposable à l’AGS.

Par conclusions adressées par voie électronique le 25 janvier 2023, la société SCP BTSG prise en la personne de Me [G] agissant en la qualité de mandataire liquidateur de la société Thomas Cook et la société [Z] [K] prise en la personne de Me [K] agissant en la qualité de mandataire liquidateur de la société Thomas Cook demandent à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— juger M. [O] irrecevable et à tout le moins mal fondé en ses demandes, fins et conclusions,

— juger M. [O] prescrit en sa demande de rappel de salaires,

— débouter M. [O] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. [O] à verser aux concluants la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions adressées par voie électronique le 7 octobre 2024, l’AGS CGEA de [Localité 13], intervenante volontaire venant aux droits de l’Unedic délégation AGS CGEA d’Ile-de-France Ouest, intervenante forcée, demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel,

— dire irrecevable M. [O] en ses demandes de garantie de l’AGS-CGEA,

— dire irrecevable M. [O] en ses demandes d’heures supplémentaires,

— dire la demande au titre des heures supplémentaires prescrite,

— débouter M. [O] de l’ensemble de ses demandes,

sur la garantie,

— dire que l’AGS ne devra sa garantie au titre des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19 et suivants et L. 3253-17 du code du travail,

— limiter l’éventuelle exécution provisoire, à supposer qu’intervienne une fixation de créances, aux hypothèses prévues aux articles R. 1454-14 et R. 1454-28 du code du travail,

— rappeler que la somme éventuellement due au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’une éventuelle astreinte, qu’elle soit ou non liquidée n’entrent pas dans le champ de la garantie de l’AGS,

— dire que la garantie de l’AGS-CGEA ne pourra être engagée qu’à hauteur d’une somme maximum de 11 927,60 euros,

— condamner M. [O] aux dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

Par ordonnance rendue le 6 novembre 2024, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 6 décembre 2024.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la rémunération variable

M. [O] fait valoir que la société Thomas Cook ne lui ayant pas fixé ses objectifs 2018, elle doit lui verser 100 % de sa rémunération variable contractuelle (15 000 euros). Déduction faite de la somme de 3 000 euros qu’il a perçue à ce titre, il sollicite la fixation au passif de la société de la somme de 12 000 euros, outre 1 200 euros au titre des congés payés afférents.

Il ajoute que les résultats ont été fixés unilatéralement par le groupe sans prendre en considération les résultats individuels de l’entreprise française, alors que ces derniers étaient excédentaires sur son périmètre d’intervention.

Les mandataires liquidateurs de la société Thomas Cook soulignent que M. [O] a attendu plus d’un an et le prononcé de la liquidation judiciaire pour former une demande à ce titre. Ils soutiennent qu’il est de mauvaise foi car il invoque l’absence de fixation d’objectifs alors qu’il sait que cela est faux, qu’il a évoqué ses objectifs dans un courrier du 23 janvier 2019 qu’il ne communique pas, non plus que le détail des résultats qui lui a été communiqué ; qu’il procède par voie de communication partielle des échanges en sachant que la liquidation judiciaire de la société sera dans l’impossibilité de produire un quelconque élément.

L’AGS conclut dans le même sens.

Le contrat de travail peut prévoir une part de rémunération qui varie selon l’atteinte de ses objectifs par le salarié.

Les objectifs du salarié peuvent être définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction. La rémunération variable doit être fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur. Elle ne doit pas faire porter le risque d’entreprise sur le salarié ni avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.

Les objectifs doivent être réalisables et portés à la connaissance du salarié en début d’exercice. A défaut ou en cas d’absence de fixation des objectifs, la rémunération variable doit être payée intégralement.

En l’espèce, le contrat de travail de M. [O] prévoit en son article 4 – Rémunération que :

'En contrepartie de l’accomplissement de ses fonctions, le salarié percevra une rémunération fixe mensuelle brute de 6 153,85 euros.

Par application de l’accord d’entreprise du 27 avril 2010 en vigueur au moment de la signature du contrat, le salarié est informé qu’un treizième mois est versé en décembre de chaque année. Ce treizième mois sera versé au prorata du temps de travail et au prorata des mois de présence, effectués par le salarié.

A cette rémunération fixe, pourra s’ajouter une rémunération variable qui pourra atteindre 15 000 euros bruts maximum par an. Les objectifs liés à cette rémunération variable seront fixés par l’employeur et communiqués au salarié chaque année.' (pièce 2 du salarié).

Par avenant au contrat de travail du 22 décembre 2017, la rémunération fixe de M. [O] a été portée à 7 692,31 euros bruts par mois pour ses fonctions de directeur e-commerce, la rémunération variable demeurant inchangée (pièce 3 du salarié).

Les mandataires liquidateurs de la société ne produisent aucune pièce justifiant d’une part de la date de fixation des objectifs 2018 à M. [O] et d’autre part des modalités de calcul du bonus 2018.

M. [O] produit quant à lui :

— un courriel du 23 janvier 2019 adressé par M. [I] [A], directeur des ressources humaines France, aux membres du comité exécutif (COMEX) dont M. [O], indiquant :

'Vous trouverez en pièce jointe, pour votre information, le document officiel du Groupe concernant le bonus 2018 et les objectifs 2019.

Merci de garder ce document strictement confidentiel.

Nous venons d’envoyer cet après-midi directement à toutes les personnes concernées, avec vous en copie, un e-mail informant du % de bonus pour 2018 : 20 %.

Enfin, j’enverrai en début de semaine prochaine, à l’ensemble du personnel concerné, un autre e-mail avec les objectifs 2019" (pièce 9),

— le courriel du même jour que M. [O] a adressé à M. [V] [S], président directeur général de la société, lui indiquant notamment :

'L’annonce du bonus est une douche froide pour mes équipes et pour moi-même d’ailleurs, je ne vais pas m’en cacher.

Ce bonus est totalement démotivant et injuste, au vu de la croissance des ventes web depuis 3 ans, bâtie sur un champ de ruines :

Nous avons quasi triplé les ventes online en 2 ans

— + 40 % en année 1

— + 100 % en année 2

— avec un trend [tendance d’ensemble] à + 75 % en année 3,

— et ce, tout en contribuant à l’effort de réduction des coûts en divisant par 3 les coûts e-marketing

(-2 millions d’euros) !

Ce système d’incentive sur des critères où nous n’avons pas de marge de man’uvre significative est inepte et a l’effet contraire d’une mécanique de motivation, de responsabilisation et de dépassement de soi.

Rappelons que la France ne pèse que 10 % de continental. Je sais que tu n’y es absolument pour rien.' (pièce 10),

— la réponse de M. [A], adressée le 1er avril 2019, indiquant :

'Comme tu le soulignes, les objectifs sont définis par le Groupe et il n’y a donc pas de différenciation possible en fonction des éléments des uns et des autres.

J’ai lu attentivement tes remarques, mais je suis un peu surpris des points que tu mentionnes dans ton mail.

En effet, depuis ton arrivée dans l’entreprise en 2016, les objectifs ont toujours été définis de façon unilatérale et communiqués à la même période.

Pour autant, tu n’as jamais contesté ces éléments par le passé, ni d’ailleurs à l’occasion de la signature de ton contrat de travail alors que les modes de fixation étaient déjà ceux-ci.

Tu n’avais pas non plus contesté le caractère atteignable ou non des objectifs ni l’année dernière, ni celle d’avant.

En outre je souligne que tu as tout de même perçu une rémunération variable significative l’année dernière (85 % du montant maximum), ainsi qu’une prime exceptionnelle.

En l’état, rien n’indique que les objectifs 2019 sont moins réalistes que ceux de 2018.

J’ai plutôt le sentiment que, conscient de l’état de santé économique de l’entreprise et plus largement du groupe, tu anticipes le fait qu’il n’y ait potentiellement pas de rémunération variable cette année. (…)' (pièce 11).

Au terme de ces échanges, M. [O] ne prétend pas que ses objectifs 2018 n’ont pas été fixés au début de l’exercice ou que la fixation des objectifs par le groupe est fondée sur des éléments qui ne sont pas objectifs et qui dépendent de la volonté de l’employeur, étant souligné qu’il ne produit pas les documents annexés au premier courriel qui permettaient de connaître le détail du calcul du bonus 2018. Il déplore seulement que le bonus alloué pour 2018 soit faible au regard des résultats de son secteur et que la France ne pèse que pour 10 % de l’atteinte des objectifs.

Il en ressort au contraire qu’il a eu connaissance de ses objectifs 2018 en temps utile et il ne produit pas d’éléments permettant de dire que 100 % de la rémunération variable de 15 000 euros lui est due pour l’année 2018.

La décision de première instance sera confirmée en ce qu’elle a débouté M. [O] de sa demande.

Sur les heures supplémentaires

M. [O] a été embauché en qualité de responsable e-commerce sur la base de 35 heures de travail hebdomadaire. Le contrat de travail prévoit qu’il pourra être amené, si nécessaire, à effectuer des heures supplémentaires à la demande exclusive de l’employeur.

M. [O] soutient qu’il a occupé dès le début un poste de directeur du digital et qu’il travaillait bien plus que 35 heures par semaine. Il demande le paiement de 1 261 heures supplémentaires réalisées en 2017, avant sa nomination en qualité de directeur e-commerce au 1er janvier 2018, représentant la somme de 63 962 euros outre 6 396 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la recevabilité de la demande

L’AGS soutient que la demande est irrecevable faute pour M. [O] de l’avoir chiffrée.

Elle fait manifestement référence à la requête introductive d’instance de M. [O], datée du 19 juin 2020, qui n’est pas versée au débat. Or, il ressort des conclusions des mandataires liquidateurs que la demande a été chiffrée en cours de procédure devant le conseil de prud’hommes, de sorte qu’elle est recevable.

Sur la prescription

Les mandataires liquidateurs et l’AGS opposent la prescription triennale de la demande en application de l’article L. 3245-1 du code du travail.

Les mandataires soutiennent en premier lieu que la saisine du conseil de prud’hommes le 19 juin 2020 n’a pu avoir de caractère interruptif de la prescription eu égard au caractère indéterminé de la demande de rappel de salaire formée au titre des heures supplémentaires, laquelle n’a été chiffrée qu’en cours d’instance, par voie de conclusions le 4 mai 2021. Ils soutiennent qu’au mieux la prescription a été interrompue le 4 mai 2021 et que la demande est prescrite pour les salaires antérieurs au 4 mai 2018.

Ils soutiennent en second lieu que même à considérer que la saisine du conseil de prud’hommes le 19 juin 2020 a eu un effet interruptif de la demande, cette dernière est prescrite pour les heures supplémentaires antérieures au 19 juin 2017.

Les mandataires et l’AGS estiment que le délai de prescription ne court pas à compter de la rupture du contrat de travail mais à compter de la date d’exigibilité de chaque échéance.

M. [O] ne conclut pas sur ce point.

L’article L. 3245-1 du code du travail dispose que 'L’action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.'

Le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré.

Aux termes de l’article 2241 du code civil, la demande en justice interrompt le délai de prescription.

Si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution du même contrat (ou de la même relation) de travail.

Le délai de prescription triennale applicable à la demande d’heures supplémentaires formée par M. [O] court à compter de chaque échéance mensuelle à laquelle lesdites heures auraient dû être payées.

En conséquence, la saisine du conseil de prud’hommes datant du 19 juin 2020, la demande de M. [O] en paiement des heures supplémentaires réalisées avant le 20 juin 2017 est prescrite.

Si la requête initiale n’est pas produite, il ressort des écritures des parties que la demande d’heures supplémentaires alors présentée n’était pas chiffrée et qu’elle ne l’a été que par des conclusions du salarié datant du 4 mai 2021. Cependant, la demande formée le 4 mai 2021 concernant l’exécution du même contrat de travail, et ayant au surplus le même objet, l’interruption de la prescription le 19 juin 2020 bénéficie à la demande formée le 4 mai 2021.

La demande de M. [O] concernant les heures supplémentaires réalisées du 20 juin au 31 décembre 2017 n’est donc pas prescrite.

Sur le bien-fondé de la demande

L’article L. 3121-27 du code du travail dispose que 'la durée légale de travail effectif des salairés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.'

L’article L. 3121-28 du même code dispose que 'Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.'

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui ont été confiées au salarié.

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose que 'En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'

Il appartient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Les juges du fond apprécient souverainement le nombre d’heures supplémentaires accomplies et fixent le rappel de salaire dû au salarié sans être tenus de préciser le détail du calcul appliqué.

M. [O] demande le paiement de 1 261 heures supplémentaires qui sont détaillées dans le tableau qu’il produit en pièce 7, dont il ressort qu’il calcule une moyenne de 105 heures supplémentaires par mois.

Il fournit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux nombre d’heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Les mandataires opposent la mauvaise foi du salarié en faisant valoir que ce dernier n’a pas soumis le tableau des heures supplémentaires à son employeur avant la liquidation judiciaire, l’empêchant de réagir et qu’il n’a formé aucune demande d’heures supplémentaires pendant toute la durée d’exécution du contrat de travail ni au moment de la signature de son solde de tout compte. Ils soutiennent que M. [O] n’établit pas que les heures supplémentaires ont été demandées par l’employeur, effectuées avec son accord même implicite ou rendues nécessaires par les tâches à accomplir. Ils objectent que l’amplitude de travail n’est pas le temps de travail effectif, lequel peut seul donner lieu à rémunération ; que le tableau communiqué par M. [O] est une preuve faite à soi-même dénuée de toute force probante et que n’est produit aucun élément le corroborant ; que les temps de pause ne sont pas décomptés.

L’AGS estime quant à elle que M. [O] ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires qu’il a accomplies.

L’amplitude de travail d’un salarié ne peut être déduite des seuls horaires d’envoi et/ou de réception de courriels, qui ne justifient pas que le salarié était occupé à des tâches professionnelles durant tout le temps qui les sépare.

Or en l’espèce, dans le tableau qu’il a établi, M. [O] calcule son temps de travail effectif en prenant en compte l’intervalle entre l’heure d’envoi de son premier mail de la journée et celui du dernier mail. Ainsi pour le 20 juin 2017 il estime avoir travaillé 13h36 entre l’envoi du premier mail à 7h11 et l’envoi du dernier mail à 20h47. Pour le 21 juin 2017, il retient un temps de travail de 14h25 entre l’envoi du premier mail à 8h37 et l’envoi du dernier mail à 23h02.

Outre le fait que l’intervalle entre l’envoi des premiers et derniers mails de la journée ne constitue pas nécessairement du temps de travail effectif, M. [O] ne déduit pas ses temps de pause notamment pour les repas du midi et du soir. En outre il ne produit aucun des courriels qu’il soutient avoir envoyés aux horaires indiqués ni même ses fiches de paie de l’année 2017 qui permettraient de vérifier qu’aucune heure supplémentaire ne lui a été payée.

En conséquence, faute d’éléments probants permettant de retenir que les heures supplémentaires dont M. [O] réclame le paiement constituent des heures de travail effectif, la demande sera rejetée, par confirmation de la décision entreprise.

Sur la demande de dommages et intérêts pour éviction brutale et vexatoire du COMEX

M. [O] expose qu’il était membre du comité exécutif de la société, participait à l’ensemble de ses réunions et était systématiquement rendu destinataire des comptes-rendus de séance ; qu’à compter du mois d’octobre 2019, constatant sa prise de position en faveur de ses équipes, les membres du comité ont décidé de l’en évincer, de manière brutale et vexatoire ; qu’il n’a subitement plus été associé à l’ensemble des décisions, ce qui l’a mis dans une situation d’inconfort à l’égard de ses équipes. Il soutient qu’en outre, les membres du comité exécutif lui imposaient inopinément la prise de ses congés et que le COMEX continuait à se réunir et à être actif même après l’ouverture de la liquidation judiciaire. Il sollicite en conséquence une indemnisation de 10 000 euros.

Les mandataires répondent qu’à compter du 1er octobre 2019 deux administrateurs ont été désignés par le tribunal de commerce et ont administré la société ; qu’il n’y a plus eu de réunions du COMEX ; que M. [O] a en réalité mal vécu l’offre de reprise faite par certains membres de la direction, sans l’associer au projet ; qu’il ne justifie d’aucun préjudice.

L’AGS conclut dans le même sens.

En sa qualité de directeur e-commerce, M. [O] participait aux réunions hebdomadaires du COMEX et était rendu destinataire de ses comptes-rendus (pièce 16 du salarié).

Il ne ressort d’aucune pièce produite par M. [O] qu’il a fait l’objet d’une éviction volontaire du COMEX en raison d’une position qu’il avait prise en faveur de ses équipes, dont il n’explique d’ailleurs pas en quoi elle consistait. Il est souligné qu’à compter du mois d’octobre 2019, la société a été gérée par deux administrateurs désignés par le tribunal de commerce dans le cadre de la procédure collective ouverte au bénéfice de la société Thomas Cook, en lien avec la direction (courriel du 26 octobre 2019 – pièce 14 du salarié).

Il ressort de l’article de presse produit en pièce 17 par le salarié que le président de la société a déposé une offre de reprise de la société avec sa 'garde rapprochée’ dont M. [O] ne faisait pas partie.

C’est en réaction à cette offre que M. [O] a écrit à M. [S] le 26 octobre 2019 le courriel suivant : 'Mes équipes me demandent si l’offre portée par la direction intègre l’activité web et ses équipes.

Bien que faisant partie du comité exécutif, je n’ai pas été associé à cette offre faite par la direction de notre entreprise et je ne sais donc pas quoi leur répondre ; la communication mentionnant les activités TO, Groupe, Retail, mais il ne mentionne pas le web (sic).

Peux-tu stp me préciser ' Merci.' (pièce 14 du salarié). M. [S] lui a précisé en retour que son activité était intégrée à l’offre.

S’agissant du fait que ses congés lui étaient imposés, M. [O] ne produit qu’un échange de courriels datant du 15 octobre 2019 dans lequel M. [S] lui a demandé de poser des congés payés le lendemain en lui demandant de l’excuser de l’informer de cette manière mais qu’il n’avait pas réussi à le voir la veille. M. [O] s’est étonné de l’avoir appris par mail et non de vive voix ou par téléphone, alors qu’il avait croisé M. [S] la veille, et a conclu 'Passons, ce n’est pas bien grave', en acceptant sa prise de congés à compter du lendemain (pièce 15 du salarié).

Il ne peut être considéré que cet épisode isolé participe d’une éviction vexatoire du COMEX.

En conséquence, faute pour M. [O] de prouver qu’il a été évincé de manière brutale et vexatoire du COMEX, il sera débouté de sa demande indemnitaire, par confirmation de la décision entreprise.

Sur l’opposabilité de la décision à l’AGS

M. [O] demande que l’arrêt soit déclaré opposable à l’AGS.

L’AGS soutient en premier lieu que la demande est irrecevable dès lors que la requête initiale ne mentionnant aucune prétention à son encontre, il était impossible d’y rattacher par la suite des demandes annexes, incidentes ou connexes. Elle ajoute qu’en application de l’article 68 du code de procédure civile la modification des demandes à son encontre devait être effectuée dans les formes de la saisine initiale.

L’article R. 1452-2 du code du travail dispose que la requête qui saisit le conseil de prud’hommes contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci.

La suppression de la règle de l’unicité de l’instance par la loi n°2015-990 du 6 août 2015 et son décret d’application du 20 mai 2016 s’est accompagnée de la suppression des dispositions de l’article R. 1452-7 du code du travail qui autorisait la présentation de demandes nouvelles, même en cause d’appel.

Par application de l’article 70 du code de procédure civile, des demandes additionnelles sont cependant recevables si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

La requête initiale du 19 juin 2020 de M. [O] n’est pas produite. L’AGS délégation [12] était partie intervenante forcée à la première instance. Elle n’a pas comparu et ne s’est pas faite représenter. Le conseil de prud’hommes n’a pas mentionné les demandes formées à son encontre mais il ressort des notes d’audience que l’opposabilité de la décision à l’AGS a été sollicitée lors de l’audience du bureau de jugement du 12 mai 2022. Le conseil de prud’hommes n’a pas motivé le rejet de cette demande.

Néanmoins, la demande d’opposabilité de la décision à l’égard de l’AGS constitue une demande additionnelle qui se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant dès lors qu’est sollicitée la fixation des créances de M. [O] au passif de la liquidation judiciaire de la société Thomas Cook. Elle est formée par voie de conclusions en cause d’appel.

La demande est en conséquence recevable et le présent arrêt sera déclaré opposable à l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 13].

Sur les demandes accessoires

La décision de première instance sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles.

Les dépens d’appel seront mis à la charge de M. [O] qui sera condamné à payer à la société Thomas Cook une somme de 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, sa demande du même chef étant rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 7 juillet 2022 par le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise,

Y ajoutant,

Déclare recevable mais prescrite la demande formée par M. [H] [O] au titre des heures supplémentaires réalisées avant le 20 juin 2017 et des congés payés afférents,

Condamne M. [H] [O] aux dépens d’appel,

Condamne M. [H] [O] à payer à la société Thomas Cook SAS une somme de 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute M. [H] [O] de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déclare recevable et bien fondée la demande tendant à voir déclarer le présent arrêt opposable à l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 13].

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Catherine Bolteau-Serre, présidente, et par M^me Victoria Le Flem, greffière en préaffectation, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière en préaffectation, La présidente,