COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 19 NOVEMBRE 2025

N° RG 23/02567

N° Portalis DBV3-V-B7H-WCRG

AFFAIRE :

[M] [T]

C/

Société LA FLECHE D’ARGENT

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 7 septembre 2023 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ARGENTEUIL

Section : C

N° RG : F 22/00164

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Nathalie VANDEN BOSSCHE

M^e Stéphanie ARENA

Copie numérique adressée à:

France Travail

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [M] [T]

né le 20 juin 1989 à [Localité 3]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Nathalie VANDEN BOSSCHE de l’AARPI SENSéACT Avocats, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B341

APPELANT

****************

Société LA FLECHE D’ARGENT

N° SIRET: 728 200 056

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Stéphanie ARENA de la SELEURL ARENA AVOCAT, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637

Plaidant : M^e Nathalie TOUATI SITBON, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1881

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 19 septembre 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller faisant fonction de président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Laurent BABY, Conseiller faisant fonction de président,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [T] a été engagé le 26 juin 2019 par la société la Flèche d’argent, en qualité de chauffeur-dépanneur, par contrat de travail à durée indéterminée, à effet au 2 juillet 2019.

Cette société a pour activité le dépannage et remorquage. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 11 salariés mais moins de vingt salariés. Elle applique la convention collective nationale des services de l’automobile.

M. [T] a été en arrêt de travail de manière continue du 1er décembre 2021 au 24 mars 2022.

Le 24 mars 2022, M. [T] a été déclaré inapte à tout poste dans l’entreprise avec dispense de reclassement.

Par lettre du 30 mars 2022, la société a convoqué M. [T] à un entretien préalable.

Par lettre du 13 avril 2022, M. [T] a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement avec dispense de préavis.

Par requête du 18 juillet 2022, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes d’Argenteuil à l’effet de contester son licenciement et d’obtenir paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 7 septembre 2023, le conseil de prud’hommes d’Argenteuil (section commerce) a':

. fixé la moyenne des salaires de M. [T] à 3'262 euros,

. dit que le licenciement de M. [T] est pour inaptitude,

En conséquence,

. condamné la société la Flèche d’argent prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [T] les sommes suivantes':

. 251,69 euros au titre du remboursement de la sanction pécuniaire,

. 2'910,72 euros au titre du rappel de majoration et l’octroi du repos équivalent,

. rejeté des débats la pièce n°11 de M. [T],

. condamné la société la Flèche d’argent, prise en son représentant légal, à verser à M. [T] la somme de 700 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

. débouté M. [T] du surplus de ses demandes,

. débouté la société la Flèche d’argent du surplus de ses demandes,

. laissé les dépens à la charge de chacune des parties.

Par déclaration adressée au greffe le 12 septembre 2023, M. [T] a interjeté appel de ce jugement.

L’affaire a été clôturée par ordonnance du 2 septembre 2025.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 juin 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [T] demande à la cour de':

. dire et juger M. [T] recevable et bien fondé en toutes ses demandes et de réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Argenteuil le 7 septembre 2023,

En conséquence, statuant à nouveau,

. dire et juger que M. [T] n’a pas perçu l’ensemble de ses éléments de rémunération,

En conséquence, et après avoir jugé qu’il n’a pas lieu d’écarter des débats la pièce n°11 produite par M. [T],

. fixer la rémunération moyenne mensuelle brute de référence à la somme de 4'363,82 euros,

. condamner la société la Flèche d’argent à verser à M. [T], au titre de son préjudice économique, les sommes brutes suivantes assorties des intérêts légaux à compter de la convocation de la société devant le bureau de conciliation et d’orientation':

. heures supplémentaires': 15'024,99 euros,

. repos compensateur dépassement contingent annuel 220h': 4'174,52 euros,

. majoration travail de nuit': 813,07 euros,

. majoration travail le dimanche': 2'910,72 euros

. compensation financière périodes d’astreinte': 9'600 euros,

. salaire de base juillet': 157,25 euros,

. salaire de base juin 2020 à janvier 2022': 25,96 euros,

. indemnité de congés payés 10ème totalité rappels de salaire': 3'270,65 euros,

. complément indemnité de licenciement': 630,76 euros,

. indemnité de prévoyance non versée': 541 euros,

. indemnité compensatrice pour perte des droits au chômage': 14'558,46 euros,

. indemnité compensatrice pour perte des droits à la retraite complémentaire et supplémentaire': 10'220,13 euros,

. condamner la société la Flèche d’argent à verser à M. [T] les sommes nettes suivantes assorties des intérêts légaux à compter de la date du prononcé de la décision de la cour':

. dommages-intérêts pour travail dissimulé': 26'182,92 euros,

. dommages-intérêts pour non respect du repos hebdomadaire': 5'000 euros,

. dire et juger que M. [T] a été victime d’un harcèlement moral,

En conséquence,

. condamner la société la Flèche d’argent à payer à M. [T], à titre d’indemnité compensatrice de préavis, la somme de 8'727,64 euros, outre les congés payés afférents pour un montant de 872,76 euros, le tout assorti des intérêts légaux à compter de la convocation de la société devant le bureau de conciliation et d’orientation,

. condamner la société la Flèche d’argent à payer à M. [T] la somme de 26'182,92 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul, assortie des intérêts au taux légal à compter de la date du prononcé de la décision de la cour,

A titre subsidiaire,

. condamner la société la Flèche d’argent à payer à M. [T] la somme de 13'091,46 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, assortie des intérêts au taux légal à compter de la date du prononcé de la décision de la cour,

. condamner la société la Flèche d’argent à payer à M. [T] la somme de 15'000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, assortie des intérêts au taux légal à compter de la date du prononcé de la décision de la cour,

En toute hypothèse,

. débouter la société la Flèche d’argent de sa demande de remboursement des primes exceptionnelles perçues par M. [T], aucune compensation n’étant légalement admissible entre lesdites primes et les rappels de salaire réclamés au titre des heures supplémentaires et majorations correspondantes,

. condamner la société la Flèche d’argent à rembourser à M. [T] la somme de 251,69 euros correspondant à la mise en 'uvre d’une sanction pécuniaire prohibée, assortie des intérêts au taux légal à compter de la date du prononcé de la décision à intervenir,

. condamner la société la Flèche d’argent à payer à M. [T] la somme de 2'500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

. condamner la société la Flèche d’argent à payer à M. [T] la somme de 2'500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

. condamner la société la Flèche d’argent aux entiers dépens d’instance et d’appel.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 août 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société la Flèche d’argent demande à la cour de':

A titre principal,

. confirmer l’intégralité des dispositions du jugement dont appel qui ont déboutées M. [T] de ses demandes et en conséquence':

. fixer sa rémunération mensuelle brute moyenne à la somme de 3'262 euros,

. rejeter des débats la pièce adverse n°11,

. juger que le licenciement de M. [T] repose sur une inaptitude médicalement constatée,

. déclarer irrecevable la demande nouvelle formulée par M. [T] aux fins de percevoir des dommages-intérêts pour travail dissimulé,

A titre subsidiaire,

. si la cour devait retenir la qualification de sanction pécuniaire, au remboursement des frais de réfection de la clef': confirmer la condamnation de la société la Flèche d’argent au paiement de la somme de 251,69 euros,

A titre infiniment subsidiaire, en cas d’infirmation des dispositions relatives aux demandes de M. [T] au titre de ses éléments de rémunération':

. limiter le rappel d’heures supplémentaires à la somme de 5'733 euros,

. limiter le rappel pour heures travaillées en astreintes soir et samedi et dimanche à la somme de 4'204,61 euros,

. limiter le rappel pour repos compensateur à la somme de 2'102,31 euros,

. limiter le rappel d’indemnité de congés payés y afférents à la somme de 1'203,99 euros,

. condamner M. [T] à rembourser à la société la Flèche d’argent les sommes perçues à titre de primes exceptionnelles à concurrence de 36'024,50 euros,

. prononcer la compensation judiciaire des créances respectives,

en toute hypothèse':

. débouter M. [T] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

. condamner M. [T] au paiement de la somme de 2'500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

MOTIFS

A titre liminaire, la cour relève que les parties ne soumettent pas à la cour de demande d’infirmation du chef de jugement condamnant l’employeur à payer au salarié la somme de 251,69 euros au titre du remboursement de la sanction pécuniaire.

Ce chef de dispositif du jugement, n’étant pas dévolu à la cour, est donc définitif.

Sur les demandes relatives à la durée du travail et les rappels de salaire

Le salarié, qui rappelle qu’il était assujetti à une durée de travail hebdomadaire de 35 heures et à un contingent annuel de 220 heures, expose qu’il était soumis à un horaire collectif et avoir également réalisé des astreintes. Il soutient, s’appuyant en cela sur ses pièces et notamment sa pièce 11 qu’il conteste être un faux, avoir réalisé des astreintes qui, parce qu’il a été amené à travailler durant lesdites astreintes, doivent être regardées comme du temps de travail effectif et donc être comptabilisées comme des heures supplémentaires. Il ajoute qu’une compensation lui est due au titre de ses astreintes. Il fait valoir qu’il a réalisé plus de 220 heures supplémentaires sur une année de telle sorte que des repos compensateurs lui sont dus et rappelle à cet égard que, n’ayant pas signé d’accord relativement au régime des «'heures choisies'», il relève du régime de droit commun. Il soutient enfin que c’est intentionnellement que l’employeur s’est soustrait à ses obligations déclaratives de sorte qu’il peut prétendre à une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, précisant sur ce point que ce chef de demande est recevable car il se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant.

En réplique, l’employeur expose que le salarié n’était pas soumis à un horaire collectif car il était, en sa qualité de dépanneur, salarié itinérant. Il explique à cet égard que le salarié a nécessairement échappé au contrôle strict de ses horaires puisqu’il était en permanence à l’extérieur de l’entreprise, à la disposition de l’employeur uniquement lorsqu’il était appelé pour effectuer une mission de dépannage. L’employeur expose avoir mis en place un roulement entre les chauffeurs dépanneurs de façon à ce qu’ils puissent s’organiser pour réaliser leurs heures de travail à l’intérieur d’une amplitude horaire qui s’étend soit de 7h00 à 17h00, soit de 8h00 à 18h00, soit de 9h00 à 19h00 avec une pause déjeuner obligatoire d’au moins 1,5 heure, outre les autres pauses que s’accordent les dépanneurs au cours de la journée s’ils souhaitent vaquer à leurs occupations personnelles. Ainsi, l’employeur soutient que le salarié ne peut confondre comme il le fait l’amplitude horaire prévue pour l’organisation du service avec son temps de travail effectif. Il soutient d’ailleurs que ce que le salarié présente, en sa pièce 11, comme un «'planning'» n’en est en réalité pas un puisqu’il ne fait état que d’une amplitude de travail et qu’au surplus cette pièce est un faux car la société n’a jamais établi un tel document.

***

Sur la pièce 11 du salarié

Cette pièce, régulièrement versée aux débats par le salarié, est présentée par celui-ci comme des «'plannings'».

Elle mentionne, pour chaque salarié, dont «'[M]'», une heure de prise de poste pour chaque semaine entre le 30 mars 2019 et le 22 janvier 2021. Elle mentionne également, pour chaque semaine quel est le chauffeur de permanence.

La réalité de l’existence d’un planning envoyé par «'[R] [A]'» est attestée par M. [Y] qui, comme M. [M] [T], a exercé des fonctions de chauffeur de dépanneuse entre le 20 septembre 2021 et le 11 août 2022 (pièce 26 du salarié). Elle est aussi attestée par M. [W], lui aussi dépanneur-remorqueur, qui explique dans son témoignage que «'[R] [A]'» lui envoyait des plannings (pièce 27 du salarié).

C’est sans offre de preuve que l’employeur expose que la pièce produite par le salarié sous le numéro 11 constitue un faux et le seul fait que le planning litigieux fasse débuter les fonctions du salarié à la date du 30 mars 2019 alors que son contrat de travail n’a pris effet que le 2 juillet 2019 n’est pas de nature à caractériser un tel faux. En effet, d’une part l’employeur ne produit pas le document qu’il aurait en réalité établi dont il pourrait éventuellement se déduire l’existence d’un faux. D’autre part, l’explication du salarié qui indique que «'le secrétariat a simplement inscrit le nom du nouvel entrant dans un planning qui était déjà établi'» est plausible étant ici rappelé que le salarié ne demande pas de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires qui auraient été réalisées antérieurement au 2 juillet 2019.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il écarte la pièce litigieuse des débats.

Sur les heures supplémentaires

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'«'en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'».

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée prévoyant une durée de travail de 39 heures. Ses bulletins de paie montrent qu’il était rémunéré, mensuellement, sur la base de 151,67 heures de travail outre 17,33 heures rémunérées avec une majoration de 25'%.

Pour soutenir qu’il a réalisé des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées, le salarié':

. verse aux débats en pièce 11, un planning sous forme de tableau de type Excel rendant compte, pour chaque semaine, de ses heures de prise de poste (8h00 ou 9h00) et de ses éventuelles «'permanences'» (apparaissant dans la ligne «'Permanence chauffeur'»)';

. allègue que':

. pour les semaines comportant le libellé «'8h00'», il travaillait sans astreinte du lundi au vendredi de 8h00 à 18h00 avec 1,5 heure de pause déjeuner soit 42,5 heures travaillées par semaine,

. pour les semaines comportant le libellé «'9h00'», il travaillait du lundi au vendredi de 9h00 à 19h00 avec 1,5 heure de pause déjeuner soit 42,5 heures travaillées par semaine, couplé à une période d’astreinte du lundi au jeudi de 19h00 à 9h00 et du vendredi 19h00 au lundi 8h00 de la semaine suivante ce fait étant confirmé par le témoignage de M. [F], chauffeur-dépanneur au sein de la société (pièce 12 du salarié),

. produit en pièce 17 un document intitulé «'chiffrage rappel de salaire M. [M] [T] ' version actualisée à mars 2023 suite à communication du temps de travail pendant les astreintes'», rédigé par le cabinet Rhunning Accompagnement RH qui propose un chiffrage des heures supplémentaires revendiquées par le salarié sur la base des éléments que celui-ci lui a communiqués et sur la base de la pièce 11 de l’employeur (extraction du logiciel Focus).

Ces éléments, associés au fait que l’employeur reconnaît avoir mis en place un roulement entre les chauffeurs dépanneurs de façon à ce qu’ils puissent s’organiser pour réaliser leurs heures de travail à l’intérieur d’une amplitude horaire qui s’étend soit de 7h00 à 17h00, soit de 8h00 à 18h00, soit de 9h00 à 19h00 avec une pause déjeuner obligatoire d’au moins 1,5 heure, sont suffisamment précis pour permettre l’instauration d’un débat contradictoire.

A cet égard, l’employeur, à qui il incombe de contrôler les heures de travail effectuées, explique que les éléments présentés par le salarié ne rendent compte que d’une amplitude de travail et que durant toute cette amplitude, lorsqu’il ne procédait pas à un dépannage, il pouvait vaquer à ses occupations personnelles.

Cette allégation est toutefois démentie par les attestations précises et concordantes de MM. [Y] et [W] qui témoignent de ce que lors de leurs attentes au dépôt entre deux missions, ils étaient astreints à des tâches de nettoyage, de rangement ou devaient sortir du dépôt les véhicules que les clients venaient chercher, les empêchant ainsi de vaquer à leurs occupations personnelles. Aussi, la pièce 11 de l’employeur, qui, grâce à son logiciel Focus, permet de rendre compte des missions de dépannage effectuées par le salarié, est-elle impuissante à établir dans son exhaustivité son temps de travail effectif.

Par conséquent, loin de ne représenter qu’une amplitude horaire, la pièce 11 du salarié, associée aux autres éléments susvisés, rend compte d’une durée de travail effectif même si, comme en témoigne M. [L] [D] (chauffeur-dépanneur ' attestation produite par l’employeur en pièce 30), il est établi que les chauffeurs-dépanneurs jouissaient d’une certaine liberté puisque le témoin indique qu’entre les missions, il pouvait «'faire une course'» ou satisfaire une «'obligation d’ordre privé'», et ajoute que «'cette liberté présente de la souplesse qui est admise par la Flèche d’argent dès lors que nous restons joignables et disponibles si urgence'».

La durée de travail effectif dont découle la pièce 11 du salarié ne prend en outre pas en compte le temps de travail effectif qu’il a accompli durant ses astreintes. L’information relative au temps de travail effectif accompli par le salarié durant ses astreintes découle en revanche de la pièce 11 de l’employeur qui, comme cela a été vu, permet de déterminer précisément les jours et heures durant lesquels le salarié a été amené à réaliser un dépannage. Cette pièce montre que les astreintes du salarié ont été activées à de multiples reprises de sorte que ses interventions, lorsqu’elles ont été réalisées en dehors des horaires habituels, doivent être regardées comme du temps de travail effectif.

En effet, s’agissant, précisément, des astreintes, le code du travail prescrit, au titre de ses dispositions d’ordre public que':

. Article L. 3121-9': «'Une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

La période d’astreinte fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d’astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.'»

. Article L. 3121-10': «'Exception faite de la durée d’intervention, la période d’astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien prévue à l’article L. 3131-1 et des durées de repos hebdomadaire prévues aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2.'»

Pour seuls exemples, et sans prétendre à l’exhaustivité, la cour relève que le salarié a été d’astreinte du lundi 22 au dimanche 28 juillet 2019 puis du lundi 5 au dimanche 11 août 2019 (cf. pièce 11 du salarié). Ces semaines-là, les horaires du salarié étaient compris entre 9h00 et 19h00 du lundi au jeudi avec une pause d’une heure et demi. Or, les données recueillies par le logiciel Focus (cf. pièce 11 de l’employeur) montrent que le salarié a réalisé plusieurs interventions en dehors de cette plage horaire de 9h00 à 19h00, qui doivent donc être considérées comme du temps de travail effectif, comme par exemple':

. une intervention le 22 juillet 2019 de 20h10 à 20h52,

. trois interventions le dimanche 28 juillet 2019 de 10h32 à 11h31, puis de 12h00 à 12h45 puis de 21h53 à 22h52,

. une intervention le 6 août 2019 de 18h39 à 19h45,

. quatre interventions le dimanche 11 août 2019 de 23h30 à 00h01, puis de 7h05 à 8h00, puis de 12h38 à 13h19, puis de 21h28 à 22h20.

Ces exemples ne sont pas exhaustifs et se reproduisent à de très nombreuses reprises courant 2019, 2020 et 2021. Par conséquent, le calcul proposé par l’employeur en pièce 29 (simulation d’un rappel de salaire pour heure supplémentaire fondé sur un horaire hebdomadaire de 42,5 heures) n’est pas pertinent.

Il n’intègre en effet pas les heures supplémentaires réalisées par le salarié telles qu’elles résultent de l’activation de ses périodes d’astreinte et qui doivent être comptabilisées comme du temps de travail effectif étant ici précisé que les heures réalisées pendant les astreintes du salarié (au-delà de la 42,5ème heure), sont pour la plupart rémunérées avec une majoration de 50'% dès lors qu’elles ont été accomplies au-delà de la 43ème heure de travail hebdomadaire.

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que le salarié a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées dans la proportion qu’il revendique. La cour évalue en conséquence à la somme de 15'024,99 euros le montant du rappel de salaire dû au salarié au titre des heures supplémentaires qu’il a réalisées au-delà de 39 heures du 2 juillet 2019 au 13 avril 2022.

Le jugement sera donc infirmé et, statuant à nouveau, l’employeur sera condamné à payer au salarié la somme ainsi arrêtée.

En ce qui concerne les congés payés afférents, la cour relève que le salarié formule une demande de paiement de la somme de 3'270,65 euros. Il se comprend de cette demande qu’elle correspond aux congés payés afférents à l’ensemble des demandes qu’il formule tant au titre de son rappel de salaire pour les heures supplémentaires qu’à celui des repos compensateurs, à la majoration pour travail de nuit, pour travail le dimanche, pour les périodes d’astreinte et à ses rappels de salaire.

Par conséquent, les congés payés afférents aux sommes réclamées à titre de rappel de salaire seront examinés plus loin.

Sur les repos compensateurs

Selon l’article L. 3121-28 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, «'toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.'»

L’article L. 3121-30 poursuit ainsi': «'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.'»

L’article L. 3121-38 prévoit qu’à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Pour l’application du premier alinéa du présent article, l’effectif salarié et le franchissement du seuil de vingt salariés sont déterminés selon les modalités prévues à l’article’L. 130-1'du code de la sécurité sociale.

L’article D. 3121-24 prévoit qu’à défaut d’accord prévu au I de l’article’L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Le premier alinéa ne s’applique pas aux salariés mentionnés à l’article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l’année.

L’article 1.09 bis de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l’automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981. Etendue par arrêté du 30 octobre 1981 JONC 3 décembre 1981 prévoit':

«'a) Définition

Les heures supplémentaires sont les heures de travail accomplies à la demande de l’employeur au-delà de la durée légale du travail. Ces heures sont à la disposition de l’entreprise pour gérer la transition vers la nouvelle organisation du travail rendue nécessaire par la durée légale de 35 heures. Elles doivent également permettre de faire face aux surcroîts d’activité. Les heures d’absences indemnisées, comprises à l’intérieur de la période de décompte de l’horaire, ne sont pas prises en compte pour calculer le nombre et le paiement des heures de travail en heures supplémentaires.

b) Régime des heures supplémentaires

Les dispositions du présent article relatives au nombre, au paiement et à la conversion en repos des heures supplémentaires s’appliquent sous réserve des dispositions particulières qui concernent :

' les salariés visés à l’article 1.09 (d’à'g)';

' les salariés dont le travail est organisé dans le cadre de l’annexe « Annualisation des horaires de travail » ;

' les salariés dont le travail est organisé dans le cadre de l’annexe « Application des 35 heures par attribution de jours de repos spécifiques ».

Lorsque le paiement des heures supplémentaires est converti en temps de repos équivalent conformément au paragraphe’e'ci-après, ces « repos de remplacement » se cumulent avec les repos compensateurs légaux éventuellement dus.

c) Contingent annuel

Les entreprises peuvent faire effectuer chaque année 220 heures supplémentaires. Les salariés peuvent toutefois accomplir des heures choisies au-delà du contingent annuel, dans les conditions précisées au paragraphe’g'ci-après.

d) Paiement des heures supplémentaires

Les heures supplémentaires sont payées sous la forme d’un complément de salaire, assorti d’une majoration s’ajoutant au salaire de base et correspondant au nombre d’heures supplémentaires accomplies au cours de chacune des semaines prises en compte dans la période de paie. Le taux de cette majoration est égal à 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50 % pour les suivantes.

Le paiement des heures supplémentaires et de leur majoration peut également être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d’un forfait dans les conditions prévues par l’article 1.09 (d,'e’ou’f).

e) Conversion en repos de remplacement

Le paiement des heures supplémentaires ainsi que celui des majorations y afférentes peut être remplacé par un repos de remplacement équivalent dans les conditions ci-après. :

Dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux, ce repos de remplacement doit faire l’objet d’un accord d’entreprise ou d’établissement, qui en précise les modalités.

Dans les entreprises non pourvues de délégués syndicaux, la possibilité d’attribuer un repos de remplacement est subordonnée à l’absence d’opposition du comité social et économique, lorsqu’il en existe.

Dans toutes les entreprises, sans préjudice des alinéas précédents, le remplacement du paiement des heures supplémentaires et des majorations afférentes par un repos équivalent est subordonné à un accord entre l’employeur et le salarié concerné. Les heures supplémentaires ainsi compensées par un repos de remplacement ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires visé au paragraphe’c.

f) Prise des repos

Les repos de remplacement sont pris dans les conditions suivantes :

' l’information du salarié sur le montant de ses droits est assurée mois par mois, conformément à l’article 1.21 de la présente convention ;

' le droit à la prise des repos compensateurs légaux et aux repos de remplacement est réputé ouvert dès que leur durée atteint 7 heures au total ; la journée ou demi-journée au cours de laquelle le repos est pris correspond au nombre d’heures de travail que le salarié aurait effectué pendant cette journée ou cette demi-journée ;

' les repos doivent être pris dans le délai maximum de 6 mois suivant le mois au cours duquel le droit est ouvert ; les dates en sont choisies par le salarié à l’intérieur des périodes déterminées par l’employeur et avec un délai de prévenance de 1 semaine ; ces dates peuvent être accolées à une période de congés payés en dehors de la période du 1er juillet au 31 août ; en cas de nécessité de service justifiée et notifiée à l’intéressé, l’employeur et le salarié choisissent une autre date, d’un commun accord.

g) Heures choisies au-delà du contingent annuel

Le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, accomplir des heures choisies au-delà du contingent annuel visé au paragraphe’c. Dans cette éventualité, l’employeur informe le salarié de la date à laquelle le contingent d’heures supplémentaires a été épuisé.

L’accord entre le salarié et l’employeur est écrit. Il précise les modalités de la répartition des heures choisies au cours de la semaine ainsi que la période pendant laquelle ces heures seront effectuées, cette période s’achevant au plus tard le 31 décembre.

Le nombre des heures choisies ne peut avoir pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail au-delà de 44 heures en moyenne sur une période quelconque de 12 semaines consécutives.

Les heures choisies sont payées sous la forme d’un complément de salaire, assorti d’une majoration égale à 30 % du salaire de base, s’ajoutant à ce dernier et correspondant au nombre d’heures accomplies à ce titre au cours de chacune des semaines prises en compte dans la période de paie.

Cette majoration se substitue à celle de 25 % prévue par l’article 1.09'bisd’pour les 8 premières heures supplémentaires accomplies au cours de la semaine. Pour les heures suivantes, la majoration est de 50 %.'».

En l’espèce, il n’est pas discuté que la convention collective ne prévoit pas un contingent annuel d’heures supplémentaires inférieur à 220 heures. Il n’est pas non plus discuté que la société la Flèche d’argent emploie habituellement 16 salariés soit moins de 20 salariés au regard du seuil fixé par l’article L. 3121-38 susvisé.

Certes, l’employeur explique que selon l’article 1.09 bis g) de la convention collective, le salarié ne peut prétendre qu’à une majoration inférieure à celle prévue par la loi. Néanmoins, il ne justifie pas d’un accord écrit relatif à des heures choisies par le salarié au-delà du contingent annuel. Dès lors, c’est le droit commun du régime des repos compensateurs qui a vocation à s’appliquer.

Par conséquent, toute heure supplémentaire accomplie annuellement au-delà de 220 heures ouvre droit, au profit du salarié, à une compensation de 50'% ainsi qu’il le le revendique à juste titre.

Il convient en conséquence, par voie d’infirmation, de faire droit à sa demande et de lui accorder, ainsi qu’il le sollicite un rappel de salaire de 4'174,52 euros au titre des repos compensateurs.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Sur la fin de non-recevoir

L’employeur conteste la recevabilité de la demande d’indemnité pour travail dissimulé, se fondant en cela sur les articles 564 à 567 du code de procédure civile, expliquant que le décret du 20 mai 2016 a supprimé le principe de l’unicité de l’instance et que le salarié n’a pas formulé cette demande en première instance.

Le salarié réplique au visa des articles 63 et 70 du code de procédure civile, expliquant que si sa prétention est nouvelle car non mentionnée dans sa requête initiale, elle n’en est pas moins recevable dès lors que sa demande d’indemnité pour travail dissimulé se rattache à ses prétentions originaires par un lien suffisant.

La cour relève que les moyens que le salarié présente pour faire échec à la fin de non-recevoir qui lui est opposée sont inopérants. En effet, en se fondant sur les articles 63 et 70 du code de procédure civile, il ne répond pas à la fin de non-recevoir soulevée par l’employeur.

Plus exactement, le salarié présente son argumentation sous l’angle d’une demande additionnelle qui, comme il le soutient à juste titre, est recevable si elle se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant. Néanmoins, l’employeur ne reproche pas au salarié d’avoir présenté une demande additionnelle': il reproche au salarié d’avoir présenté à hauteur de cour une demande qu’il n’avait pas soumise aux premiers juges.

Or cette fin de non-recevoir est régie par les articles 564 et suivants du code de procédure civile.

L’article 564 prescrit qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Selon l’article 566, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Au cas d’espèce, il n’est pas discuté que devant le conseil de prud’hommes le salarié n’a pas demandé d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. La lecture du jugement déféré à la cour le confirme puisqu’il en ressort que le conseil de prud’hommes n’a pas statué sur une telle demande dont elle n’avait été saisie ni à l’occasion des demandes initiales, ni à l’occasion d’une demande additionnelle.

La demande d’indemnité pour travail dissimulé se présente donc comme une demande nouvelle en appel.

Si le moyen consistant pour le salarié à soutenir que cette demande se rattache à ses prétentions originaires par un lien suffisant est un moyen inopérant, il n’en demeure pas moins que dès lors que lui est soumise une fin de non-recevoir tirée de l’article 564 du code de procédure civile, la cour est implicitement invitée à vérifier si, même nouvelle, la demande litigieuse n’en est pas moins recevable au visa de l’article 566 en examinant si cette demande ne serait pas l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire d’une demande que le salarié aurait déjà soumise aux premiers juges.

Or, la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est la conséquence de la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (cf. Soc., 11 septembre 2024 pourvoi n°23-11.771, Soc., 4 décembre 2024, pourvoi n°23-16.842, Soc., 24 septembre 2025, pourvoi n°24-13.210).

Aussi, même nouvelle en cause d’appel, la demande du salarié n’en est pas moins recevable, pour être la conséquence de la demande de rappel de salaire au titre de ses heures supplémentaires qu’il formait déjà devant les premiers juges.

La fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de la demande doit donc être écartée de sorte que cette demande sera déclarée recevable.

Sur le fond de la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Au fond, l’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-1 dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’importance et la pérennité de l’écart existant entre les heures effectivement réalisées par le salarié et celles figurant sur ses bulletins de salaire et payées suffisent à établir l’élément intentionnel.

Le salarié peut donc prétendre à une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé qui, compte tenu de l’évaluation de son salaire moyen brut (3'780,38 euros brut mensuels ainsi qu’il sera vu plus loin) sera fixée à la somme de 22'682,28 euros.

Ajoutant au jugement, l’employeur sera condamné au paiement de la somme ainsi arrêtée.

Sur la compensation financière des périodes d’astreinte

Comme rappelé plus haut, il ressort de l’article L. 3121-9 du code du travail que la période d’astreinte fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Une telle contrepartie est également prévue dans la convention collective qui, en son article 1.10 e) prévoit':

«'e) Conditions d’emploi particulières

Le présent paragraphe institue des dispositions spécifiques en matière d’organisation du travail, qui s’appliquent à certaines catégories de salariés placés dans les conditions d’emploi particulières'; les règles de portée générale concernant les périodes de travail et de repos, prévues par le présent article, demeurent applicables à ces catégories de salariés dès lors que le présent paragraphe n’y déroge pas expressément.

1. Permanences de service

Le service à la clientèle en dehors des heures d’ouverture, notamment dans les activités de dépannage de véhicules, peut nécessiter la mise en place d’une organisation permettant d’offrir ce service à tout instant. Le contrat de travail peut donc comporter une clause d’astreinte.

Une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

Pour le calcul de la durée du travail et des éventuelles heures supplémentaires, sont du temps de travail effectif :

' la durée des déplacements effectués dans le cadre des missions exécutées par le salarié ;

' la durée des trajets à partir du domicile du salarié sous astreinte pour se rendre directement sur les lieux d’intervention ou pour y retourner après une intervention, par dérogation à l’article 1.09'a';

' la durée des interventions sur site.

Les périodes d’astreinte proprement dite ne sont pas du temps de travail effectif.

La programmation individuelle des périodes d’astreinte doit être portée à la connaissance de chaque salarié concerné 15 jours à l’avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins 1 jour franc à l’avance. Le salarié est tenu de justifier de la nature, du moment et de la durée des interventions effectuées au cours d’une période d’astreinte, selon les modalités pratiques que l’employeur lui aura préalablement communiquées par écrit.

En fin de mois, l’employeur doit remettre à chaque salarié concerné un document récapitulant le nombre d’heures d’astreinte effectuées par celui-ci au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante.

Les salariés dont le contrat de travail prévoit une clause d’astreinte doivent être normalement assurés de bénéficier, entre chaque période quotidienne de travail, d’un repos au moins égal à 11 heures consécutives. Une compensation en repos devra être donnée d’un commun accord chaque fois que l’interruption entre deux périodes quotidiennes de travail aura été au moins égale à 11 heures, mais non consécutives ; cette compensation devra être plus importante lorsque l’interruption quotidienne sera demeurée au total inférieure à 11 heures.

Les périodes d’astreinte doivent faire l’objet d’une compensation financière, indépendamment du fait qu’elles donnent lieu ou non à des interventions. Cette compensation peut prendre la forme d’une prime mensuelle fixe ou bien d’une prime calculée en fonction du nombre, du moment et de la durée des astreintes effectivement tenues.

La rémunération spécifique des astreintes, leurs modalités (permanence tenue au domicile ou en tout lieu autre que le lieu de travail, contact programmé avec une centrale d’appel…), les conditions de repos journalier et hebdomadaire et les compensations en repos visées ci-avant doivent être indiquées dans le contrat de travail.

2. Convoyage de véhicules

Les salariés embauchés exclusivement pour assurer le convoyage de véhicules travaillent dans le cadre de missions ponctuelles dont le nombre, la durée et la fréquence sont aléatoires. En raison de la nature de l’activité de convoyage et du caractère par nature temporaire des emplois considérés, il est d’usage constant de pourvoir ces derniers par contrats à durée déterminée, conformément’à l’article L. 1242-2 du code du travail.

Ces convoyeurs bénéficient, au terme de leur contrat à durée déterminée, d’une indemnité de fin de contrat égale à 10 % des rémunérations brutes afférentes à ce contrat, sauf en cas de rupture anticipée à leur initiative, de poursuite ou de reprise des relations contractuelles pour une durée indéterminée, de faute grave ou de force majeure.

Dans le cadre d’une limitation des situations précaires, ces salariés, lorsqu’ils ont été amenés à accomplir un nombre significatif de missions de convoyage, doivent pouvoir bénéficier d’une stabilité de leur emploi. A cet effet, l’employeur est tenu de proposer la conclusion d’un contrat à durée indéterminée, prioritairement sous forme de temps partiel annualisé, lorsque l’engagement du convoyeur pour une nouvelle mission a pour effet de porter à plus de 800 heures la durée du travail accomplie dans l’année civile en cours. Lorsque le convoyeur décline cette offre, son refus d’accomplir cette nouvelle mission dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée doit être mentionné dans le contrat à durée déterminée conclu pour l’exécution de cette mission ou dans un document annexé.

3. Gardiennage à temps plein

Les personnels de gardiennage de jour ou de nuit assurant exclusivement et à temps plein des tâches de surveillance et de garde de locaux, d’ouverture et de fermeture de portes ou de barrières, de déplacement de véhicules, de permanence au téléphone et, seulement entre 22 heures et 6 heures, de délivrance de tickets de stationnement et de réception des encaissements sont soumis à un régime d’équivalence.

Ces personnels sont rémunérés sur la base de 35 heures pour 43 heures effectuées et, en conséquence, les majorations pour heures supplémentaires et les repos compensateurs légaux ne s’appliquent qu’au-delà de 43 heures hebdomadaires.'».

En l’espèce, le contrat de travail ne prévoit aucune stipulation relative au paiement des astreintes contrairement à ce que prévoit la convention collective qui impose que la rémunération spécifique des astreintes soit indiquée dans le contrat de travail.

En outre, contrairement aux stipulations de la convention collective, il n’est pas établi que l’employeur ait, chaque mois, remis au salarié un document récapitulant le nombre d’heures d’astreinte effectuées par celui-ci au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante.

Néanmoins, il ressort des explications de la société qu’elle a entendu rémunérer le salarié pour ses astreintes au moyen d’une «'prime exceptionnelle'». Effectivement, une «'prime exceptionnelle'» apparaît chaque mois sur les bulletins de paie du salarié, son montant variant entre 880 et 2'228 euros bruts. Or, selon l’attestation de M. [L] [D], chauffeur-dépanneur, cette «'prime exceptionnelle'» rémunérait les astreintes effectuées le soir et le week-end.

Dès lors, même si le contrat de travail ne prévoit pas de stipulation particulière sur la rémunération des astreintes et même si l’employeur n’a pas remis au salarié de document récapitulant ses heures d’astreintes, il n’en demeure pas moins qu’il a satisfait à son obligation d’allouer au salarié une contrepartie financière à ses astreintes.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il déboute le salarié de ce chef de demande ce qui rend sans objet l’examen de la demande reconventionnelle de l’employeur visant à la condamnation du salarié à lui rembourser la somme totale de 36'024,50 euros versée au salarié au titre des primes exceptionnelles.

Sur les majorations liées au travail de nuit

L’article 1.10 d) de la convention collective prévoit':

«'d) Travail de nuit

1. Définition du travail de nuit

Est considéré comme travail de nuit tout travail effectué dans la période de 21 heures à 6 heures du matin. Cette période, identique pour tous les salariés, peut toutefois être fixée par l’employeur de 22 heures à 7 heures, après consultation des représentants du personnel lorsqu’il en existe, ou, à défaut, des salariés concernés.

2. Recours au travail de nuit

Le travail de nuit doit être justifié par la nécessité d’assurer la continuité du service à la clientèle dans le cadre de l’activité économique de l’entreprise.

La mise en place du travail de nuit dans une nouvelle entreprise, ou dans une entreprise qui n’y recourait pas auparavant, ne peut être envisagée que pour les salariés qui sont affectés à un service immédiat à la clientèle et à ceux dont la présence de nuit est nécessaire pour assurer la continuité du service.

3. Définition du travailleur de nuit

Est considéré comme travailleur de nuit :

' tout salarié qui accomplit, au moins deux fois chaque semaine travaillée de l’année, au moins 3 heures de travail effectif dans la période définie au point 1 ;

' tout salarié qui, au cours d’une année, a accompli au moins 270 heures de travail effectif dans la période définie au point 1, selon les modalités précisées par accord paritaire national.

Les salariés ainsi définis effectuent un travail de nuit, mentionné comme tel dans le contrat de travail, conformément aux articles 2.03 et 4.02 de la présente convention collective, qui imposent la mention de l’organisation du travail dans le contrat de travail.

4. Durée d’activité du travailleur de nuit

La durée maximale quotidienne du travail des travailleurs de nuit ne peut excéder 8 heures effectuées dans ou hors la période définie au point 1, et la durée moyenne hebdomadaire, calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives, ne peut excéder 40 heures.

5. Contreparties en repos pour le travailleur de nuit

Le travailleur de nuit bénéficie, en plus des pauses et des repos journaliers visés à l’article 1.10'a':

' d’un repos compensateur fixé à 1,66 % au titre de chaque heure effectuée pendant la période définie au point 1, pris pour moitié à l’initiative de l’employeur et pour moitié à celle du salarié ; le bulletin de salaire mentionne le droit du salarié conformément au dernier alinéa de l’article 1.18 a ;

' dans le cas d’une durée quotidienne supérieure à 8 heures en application d’une dérogation visée au point 4, d’un temps de repos équivalent au temps du dépassement, qui s’ajoute au repos journalier de 11 heures dans les conditions prévues par l’article 1.10 (a’et’e)'; dans le cas où l’octroi de ce repos n’est pas possible dans ces conditions pour des motifs impérieux de service, un repos équivalent aux dépassements cumulés sur 2 mois sera pris au terme de ces 2 mois.

La pause d’au moins 30 minutes interrompant obligatoirement tout poste de travail d’au moins 6 heures, qui permet au travailleur de nuit de se détendre et de se restaurer, ne peut être fractionnée pour raison de service. Cette pause est assimilée à du temps de travail effectif et rémunérée comme tel si le salarié doit rester pendant ce temps à la disposition du client, même si le passage de ce dernier reste improbable.

6. Contreparties salariales pour le travailleur de nuit

Une indemnité de panier, dont le montant est fixé par l’annexe « Salaires minima », est due à tout travailleur de nuit ayant travaillé au moins 2 heures dans la période définie au point 1 ; cette indemnité peut être affectée au compte épargne-temps.

La rémunération mensuelle du travailleur de nuit, mentionnée au contrat de travail, doit tenir compte des conditions particulières de ce travail. Ainsi, chaque heure de travail effectuée au cours de la plage horaire définie au point 1 ouvre droit à une majoration égale à 10 % du minimum conventionnel mensuel applicable au salarié divisé par 151,66.

7. Affectation au travail de nuit

Sauf lorsqu’elle est expressément prévue par le contrat de travail, l’affectation à un poste de nuit entraînant la qualité de travailleur de nuit d’un salarié occupé à un poste de jour est soumise à l’accord exprès de l’intéressé. Lorsque le contrat de travail prévoit que le salarié occupé à un poste de jour pourra être occupé en qualité de travailleur de nuit, l’intéressé sera fondé à refuser son affectation à un poste de nuit, conformément’à l’article L. 3122-37 du code du travail, s’il justifie que cette affectation serait incompatible avec des obligations familiales impérieuses telles que la garde d’un enfant ou la prise en charge d’une personne dépendante ; ce refus ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement.

L’employeur doit s’assurer que les salariés affectés à un poste de nuit disposent d’un moyen de transport entre leur domicile et le lieu de travail aux heures de début et de fin du poste.

La considération du sexe ne pourra être retenue par l’employeur pour toute embauche ou toute affectation au poste de travail dans les conditions indiquées au 1er alinéa du présent point 7, de même que pour l’accès à la formation professionnelle continue, qui devra faire l’objet de dispositions particulières compte tenu de la spécificité d’exécution des tâches confiées aux travailleurs de nuit.

Le travailleur de nuit bénéficie d’une surveillance médicale particulière, conformément aux dispositions réglementaires en vigueur qui imposent notamment une vérification d’aptitude effectuée par le médecin du travail.

La travailleuse de nuit enceinte dont l’état est médicalement constaté peut être affectée sur sa demande à un poste de jour pendant la durée de sa grossesse.

8. Salariés autres que les travailleurs de nuit

a) La rémunération du salarié dont le contrat de travail prévoit, conformément à l’article 2.03 ou à l’article 4.02 de la présente convention, qu’il sera amené à travailler au cours de la période de nuit définie au point 1, sans répondre toutefois à la définition du « travailleur de nuit » telle que définie au point 3, doit tenir compte des conditions particulières de travail de l’intéressé.

b) Le salarié dont le contrat de travail ne prévoit aucune activité au cours de la période de nuit bénéficie, en cas de travail exceptionnel de nuit et pour chaque heure comprise dans la période de nuit, d’une majoration de 50 % du salaire horaire brut de base, qui s’ajoute, le cas échéant, à celles pour heures supplémentaires prévues à l’article 1.09'bis.

c) Dès lors qu’ils ont travaillé au moins 2 heures dans une période de nuit, les salariés visés au présent point 8 bénéficient de l’indemnité de panier, dans les mêmes conditions que celles indiquées au point 6.

9. Durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail

Pour les travailleurs de nuit définis au point 3, comme pour les salariés définis au point 8, les durées quotidienne et hebdomadaire du travail visées au point 4 peuvent être portées respectivement :

' jusqu’à 12 heures et 42 heures pour assurer la continuité du service dans les stations-service ouvertes 24 heures sur 24 et dans les stations de location de véhicules assurant un service sur la période de nuit ;

' jusqu’à 12 heures et 44 heures pour assurer la protection des personnes et des biens dans les parcs de stationnement, ainsi que pour assurer la continuité du service ou la sécurité des usagers dans le dépannage-remorquage.'»

En l’espèce, les parties sont en discussion sur l’accomplissement ou non, par le salarié, d’heures de nuit étant ici précisé que son contrat de travail ne prévoyait aucune activité au cours de la période de nuit de telle sorte qu’il peut, en application de l’article susvisé, prétendre à une majoration de 50'% de son salaire horaire brut de base qui s’ajoute aux heures supplémentaires s’il s’avère qu’il a effectivement travaillé entre 21h00 et 6h00.

Le régime juridique de la preuve des heures de travail réalisées la nuit est celui prévu par l’article L.'3171-4 dont les dispositions ont été rappelées plus haut.

En pièces 31 et 32, le salarié fournit un détail précis de ses interventions nocturnes. Pour sa part, l’employeur conteste ce détail exposant que le salarié sollicite un rappel en appliquant une majoration pour des heures accomplies avant 21h00.

Néanmoins, la pièce 11 de l’employeur (relevés Focus) montre au contraire que le salarié a réalisé des interventions postérieures à 21h00 qui ne lui ont pas été rémunérées au taux prévu par la convention collective. Par exemple, en semaine 24 de l’année 2020, le salarié a réalisé une intervention de 22h21 à 23h23 le 15 juin 2020, ce qui répond à la définition du travail de nuit.

Il conviendra en conséquence de faire droit à la demande du salarié et, par voie d’infirmation, de lui accorder le rappel de salaire qu’il revendique, à savoir la somme de 813,07 euros.

Sur les majorations liées au travail le dimanche

L’article 1.10 b) de la convention collective prévoit':

«'b) Repos hebdomadaire

Principes

Chaque salarié bénéficie d’un repos hebdomadaire de 36 heures consécutives au minimum, incluant le dimanche.

La demi-journée ou la journée de repos dont les salariés peuvent bénéficier en plus du dimanche est accolée au dimanche, sauf accord contraire entre l’employeur et chaque salarié concerné.

Dérogations permanentes

Dans les établissements visés au 2e alinéa de l’article 1.09'e, qui sont admis de plein droit à donner le repos hebdomadaire par roulement, les salariés affectés aux travaux visés à ce titre doivent bénéficier, chaque semaine, d’un repos hebdomadaire d’au moins 24 heures consécutives.

La durée effective et les modalités du repos doivent tenir compte à la fois de la situation et des souhaits des salariés concernés, et des impératifs du service continu à la clientèle. Ces modalités, qui donnent lieu à consultation des représentants du personnel lorsqu’il en existe, sont fixées par le contrat de travail.

La rémunération mensuelle doit tenir compte des conditions particulières de travail ainsi déterminées.

Limitation des dérogations temporaires ou exceptionnelles

Ces dérogations ne peuvent être sollicitées ou utilisées qu’en cas de nécessité, pour faire face à un besoin temporaire ou exceptionnel de travail le dimanche.

L’employeur bénéficiaire de l’autorisation administrative individuelle ou collective requise fera appel au volontariat du personnel strictement nécessaire.

Les vendeurs de véhicules ne pourront pas être à la disposition de l’employeur plus de cinq dimanches par année civile.

Garanties applicables en cas de dérogation temporaire ou exceptionnelle

Chaque heure travaillée le dimanche sur autorisation accordée par arrêté préfectoral pour une période limitée ouvrira droit, outre le repos prévu par l’arrêté en contrepartie, à une majoration de 100 % du salaire horaire brut de base ou bien, lorsqu’il s’agit d’un vendeur de véhicules itinérant, d’une indemnité calculée comme indiqué à l’article 1.16, s’ajoutant à la rémunération du mois considéré.

Chaque heure travaillée le dimanche sur autorisation exceptionnelle accordée par arrêté municipal ouvrira droit, outre un repos d’une durée équivalente pris dans la quinzaine qui précède ou qui suit le dimanche considéré, à une majoration ou à une indemnité calculée comme indiqué à l’alinéa précédent.

La suspension du repos hebdomadaire en cas de travaux urgents pour organiser des mesures de sauvetage, prévenir des accidents imminents ou réparer des accidents survenus au matériel, aux installations ou aux bâtiments ouvrira droit à une majoration de 50 % du salaire horaire brut de base par heure travaillée à ce titre.

Les majorations visées ci-dessus s’ajoutent, le cas échéant, à celles pour heures supplémentaires prévues à l’article 1.09'bis.'».

Comme précédemment, la preuve des heures de travail que le salarié prétend avoir accomplies un dimanche est régie par l’article L. 3171-4 du code du travail.

En l’espèce, le salarié, en produisant des tableaux en pièces 32 et 33 faisant apparaître un travail réalisé un dimanche apporte aux débats des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répliquer.

L’employeur ne conteste pas que le salarié a pu travailler un dimanche, expliquant que le fait qu’il «'accepte d’être d’astreinte le week-end a évidemment une incidence sur son repos hebdomadaire'». Néanmoins il expose que le salarié ne peut solliciter une majoration de 100'% par dimanche et un repos compensateur alors que seules les heures travaillées peuvent lui donner droit à obtenir lesdites majorations.

Néanmoins la cour relève que dans ses tableaux (pièces 32 et 33) le salarié ne revendique un rappel pour son travail le dimanche que pour les heures durant lesquelles il a travaillé. La majoration de 100'% pour un travail dominical s’ajoute au surplus à celle prévue pour les heures supplémentaires ainsi que le prévoit l’article 1.10 b) susvisé. Les repos compensateurs, eux, ne sont accordés que lorsque le contingent annuel de 220 heures a été dépassé de telle sorte qu’ils sont dus quel que soit le jour où les heures supplémentaires ont été réalisées. Il en résulte que la majoration de 100'% prévue par la convention collective au titre du travail dominical et les repos compensateurs peuvent se cumuler.

Compte tenu de ces éléments, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il fait droit à la demande du salarié en condamnant l’employeur à lui payer la somme de 2'910,72 euros à titre de rappel de salaire pour travail le dimanche.

Sur les rappels de salaire des mois de juillet 2019 et de juin 2020 à janvier 2022

Le salarié invoque un manque à gagner au titre de son salaire de base ce que conteste l’employeur.

En l’espèce, le contrat de travail prévoit, pour l’accomplissement de 39 heures hebdomadaires, la rémunération suivante': «'En rémunération de vos fonctions, vous bénéficiez des avantages nets suivants': salaire mensuel net de 1'600 euros.'». Sans autre explication dans le contrat de travail, la rémunération promise s’entend du salaire de base, hors prime.

En juillet 2019, le salarié a perçu une rémunération (hors prime exceptionnelle de 1'329 euros bruts) de 1'839,06 euros soit l’équivalent net de 1'434 euros, somme inférieure à celle contractuellement prévue.

Statuant dans les limites de la demande, il conviendra de faire droit à la demande du salarié et de lui accorder, par voie d’infirmation, un rappel de salaire de 157,25 euros au titre du mois de juillet 2019.

Pour la période comprise entre les mois de juin 2020 à janvier 2022, le salarié a perçu une rémunération de 2'038,95 euros (hors prime exceptionnelle) soit l’équivalent net de 1'590 euros, somme inférieure à celle contractuellement convenue.

Statuant là encore dans les limites de la demande, il conviendra de faire droit à la demande du salarié et de lui accorder, par voie d’infirmation, un rappel de salaire de 25,96 euros au titre des mois de juin 2020 à janvier 2022.

Sur le salaire de référence

Compte tenu des rappels de salaire accordés au salarié au titre de sa rémunération de base et à celui des heures supplémentaires, son salaire de référence sera fixé à la somme de 3'780,38 euros brut mensuels.

Sur les congés payés afférents aux sommes précédentes

Compte tenu des rappels de salaire alloués au salarié à hauteur totale de 26'017,23 euros (15'024,99 + 4'174,52 + 813,07 + 2'910,72 + 157,25 + 25,96 outre la somme de 2'910,72 euros accordée au salarié par voie de confirmation) il convient de condamner l’employeur, par voie d’infirmation, à payer au salarié la somme de 2'601,72 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les conséquences des rappels précédents sur l’évaluation de l’indemnité de licenciement due au salarié

La cour ayant fait droit aux demandes du salarié relativement à ses rappels de salaire, il convient d’accueillir, en son principe, sa demande afférente à un rappel d’indemnité de licenciement. Néanmoins, pour solliciter un rappel d’indemnité de licenciement de 630,76 euros, le salarié évalue sa référence salariale à la somme de 4'363,82 euros alors que la cour l’a évaluée à la somme de 3'780,38 euros.

Il en résulte que le rappel d’indemnité de licenciement consécutif à la réévaluation de son salaire de référence, sera fixé à 546,43 euros, somme au paiement de laquelle, par voie d’infirmation, l’employeur sera condamné.

Le salarié expose par ailleurs qu’en raison de l’absence d’intégration, dans son salaire, de l’intégralité des sommes qui lui étaient dues, il en est résulté pour lui deux préjudices': l’un relatif à l’évaluation, par France travail, de ses indemnités de chômage, l’autre relatif à sa retraite. Néanmoins, en bénéficiant des rappels de salaire qu’il a sollicités, le salarié pourra, avec le bulletin de salaire récapitulatif qui lui sera remis par l’employeur en application de la présente décision, bénéficier auprès de France travail du rappel d’allocation d’aide au retour à l’emploi qui lui est dû. Par ailleurs, les rappels de salaire qui sont accordés au salarié s’entendent de montants bruts de sorte que l’employeur procédera aux cotisations de retraite afférentes et qu’en définitive le salarié ne subira aucun préjudice relativement à ses droits à retraite.

Il s’ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu’il déboute le salarié de ses demandes d’indemnité compensatrice pour perte de droit au chômage (14'558,46 euros) et pour perte de droits à retraite complémentaire et supplémentaire (10'220,13 euros).

Sur la demande de rappel d’indemnités de prévoyance

Le salarié explique ne pas avoir été indemnisé par la prévoyance entre le 11 mars 2022 et le 23 mars 2022, soit pendant 12 jours, et qu’il n’a bénéficié, pendant cette période, que des indemnités journalières de sécurité sociale, ce qui représente pour lui un manque à gagner de 541 euros dont il réclame le paiement.

En réplique, l’employeur expose être allé au-delà de son obligation conventionnelle visant à maintenir le salaire d’un salarié absent pour maladie dans la limite de 45 jours. Il soutient avoir interrogé par Prévoyance à ce sujet et qu’elle l’a informé avoir relancé le salarié pour obtenir les relevés de paiement de la CPAM pour régulariser son compte le cas échéant, mais que le salarié ne justifie pas avoir répondu à la demande de l’IRP Auto.

***

Il n’est pas discuté que selon le régime de prévoyance applicable à la société, à partir du 46ème jour d’arrêt de travail, soit à compter du terme du maintien de salaire d’une durée de 45 jours assuré directement par l’employeur, l’organisme de prévoyance prend le relai de façon à ce que le salarié perçoive 100'% de sa rémunération nette, déduction faite des indemnités journalières de sécurité sociale de la CPAM.

Le salarié a fait l’objet d’un arrêt de travail du 1er décembre 2021 au 24 mars 2022. Il n’est pas discuté que durant les 45 jours suivant l’arrêt de travail du salarié, son salaire a été maintenu par l’employeur et il n’est pas davantage contesté que le paiement par subrogation de l’employeur a cessé à compter du 11 mars 2022, durant lesquels l’organisme de prévoyance (IRP Auto) aurait dû prendre en charge, jusqu’au terme du contrat de travail, le complément de rémunération dû au salarié, après déduction des indemnités journalières servies par la CPAM.

Par sa pièce 26, l’employeur montre que l’organisme de prévoyance (IRP Auto) a cherché à contacter le salarié le 16 janvier 2023 pour lui demander': «'Suite à déclaration d’arrêt de travail reçu par la société la Flèche d’argent, pouvez-vous nous transmettre les décomptes de la sécurité sociale sur l’année 2022 afin que nous puissions traiter votre dossier'». Ce courriel, même s’il est tardif, montre que le salarié a manqué de diligence expliquant l’absence d’indemnisation entre le 11 mars 2022 et le 23 mars 2022, ce d’autant qu’il dispose des éléments requis puisqu’il les produit lui-même sous sa pièce 24 («'attestation de paiement des indemnités journalières de sécurité sociale ' période du 01/01/2022 au 23/04/2022'»).

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il déboute le salarié de ce chef de demande.

Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire

Au contraire de l’employeur qui estime ne pas avoir commis de manquement relatif au repos hebdomadaire, le salarié reproche à celui-ci de l’avoir fait travailler plus de six jours par semaine et en réclame réparation.

***

L’article L. 3132-1 du code du travail dispose qu’il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine.

L’article L. 3132-2 prescrit quant à lui que le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier.

L’article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Il en résulte que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

En l’espèce, l’employeur n’établit pas avoir respecté l’interdiction de faire travailler le salarié pendant plus de six jours par semaine. D’ailleurs, le salarié montre, de son côté, se fondant en cela sur la pièce 11 de la société, que cette interdiction a été transgressée à plusieurs reprises.

Il en est résulté, pour le salarié, un préjudice qu’il convient de réparer par une somme de 3'000 euros à titre de dommages-intérêts, somme au paiement de laquelle, par voie d’infirmation, l’employeur sera condamné.

Sur le harcèlement moral, la nullité du licenciement et ses conséquences pécuniaires

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L. 1154-1 dans sa version applicable à l’espèce, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l’application de ce texte, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, le salarié dénonce plusieurs faits qui, selon lui, laissent supposer le harcèlement moral dont il soutient avoir fait l’objet':

. le refus de son congé paternité (1),

. une punition à la suite de son retour d’arrêt maladie (2),

. une sanction pécuniaire prohibée et des menaces (3),

. des propos insultants (4),

. sa mise à l’écart et des brimades les 30 novembre et 1er décembre 2021 (5),

. la dégradation de son état de santé (6).

(1) Sur le refus du congé de paternité, le salarié expose, sans que cela soit contesté par l’employeur, qu’il a demandé à celui-ci le bénéfice d’un congé de paternité le 15 juillet 2020 en vue d’un congé entre le 18 et le 28 août 2020 en prévision de l’accouchement de sa femme le 31 juillet 2020. Il est établi par le salarié qu’il a travaillé entre le 18 et le 28 août 2020': la pièce 11 de l’employeur le montre puisqu’il en ressort qu’il a travaillé du 24 août 2020 inclus au 28 août inclus, même si, comme l’employeur le soutient, il est exact que le salarié n’a pas travaillé entre le 11 et le 23 août ce qui représente une période de 13 jours consécutifs.

Il est donc établi que le congé de paternité sollicité par le salarié ne lui a pas été accordé aux dates initialement demandées. Le fait est établi.

(2) S’agissant de ce que le salarié présente comme une punition à son retour d’arrêt maladie, il expose qu’en juillet 2021, souffrant d’une discopathie, il a fait l’objet d’un arrêt de travail. Cet arrêt de travail est produit par le salarié en pièce 20, montrant un arrêt prescrit le 5 juillet 2021 jusqu’au 9 juillet 2021. Le salarié expose qu’à son retour, «'manifestement pour le punir'», la société a remplacé sa dépanneuse habituelle par le véhicule le plus ancien et le plus en mauvais état de la flotte et qu’en octobre 2021, l’employeur aurait levé la sanction en lui disant': «'Tu n’es plus puni, tu peux récupérer ta dépanneuse'». Ce dernier fait, qui procède d’une allégation du salarié sans offre de preuve n’est pas établi. En revanche, l’employeur reconnaît qu’au retour du salarié, il lui a confié une dépanneuse plus ancienne (pièce 3 du salarié). A cet égard, le salarié n’établit pas que ce véhicule était en mauvais état. En définitive, le fait ici présenté par le salarié, à savoir une punition à son retour d’arrêt maladie, n’est pas établi.

(3) En ce qui concerne ce que le salarié présente comme une sanction pécuniaire prohibée et des menaces, il explique avoir déposé une voiture au dépôt en laissant la clé sur le contact mais que la clé a été perdue, puis que le 30 septembre 2021, il a reçu un texto de l’employeur lui demandant de régler par ses soins les conséquences de cette perte, ce qu’il a fait en payant 251,69 euros pour couvrir le coût de remplacement de la clé. Par ses pièces 22 et 23, le salarié établit la réalité des faits qu’il allègue. En effet, la pièce 22 correspond à l’impression d’écran du sms que lui a adressé l’employeur, qui lui envoie une photographie de la facture de réfaction de la clé, d’un montant de 251,69 euros et qui précise': «'ça c’est le montant pour refaire la clé de la C3. La patronne vient de me dire que c’était à toi de prendre en charge ou alors ce mois-ci elle t’enlève ta prime. Dis-moi ce que tu préfères, et si tu veux contester tu peux venir au bureau la patronne est là'». Quant à la pièce 23 du salarié, elle correspond à un relevé de compte montrant qu’un chèque de 251,69 euros a été débité de son compte le 7 octobre 2021.

Ces faits sont caractéristiques d’une sanction pécuniaire prohibée.

L’employeur expose par ailleurs que le salarié «'n’a absolument pas fait l’objet de la moindre pression'». La lecture du sms adressé au salarié établit cependant le contraire.

Il convient enfin de relever que la condamnation de l’employeur, par le conseil de prud’hommes, au paiement de la somme de «'251,69 euros au titre du remboursement de la sanction pécuniaire'», n’est pas entrée dans le champ de l’effet dévolutif.

Les fait ici présentés par le salarié, à savoir une sanction pécuniaire prohibée et des menaces, sont établis.

(4) Le salarié affirme avoir été insulté par M. [V], en novembre 2020, lequel l’aurait traité de «'mongol'» et d'«'enculé'». Ces faits sont contestés par l’employeur et par M. [P] [V] (lui aussi salarié de la société) qui, interrogé dans le cadre de l’enquête menée par Mme [V] (gérante de la société) après la dénonciation du salarié pour harcèlement moral, a nié avoir tenu de tels propos et même indiqué que ses relations avec M. [T] étaient amicales (pièce 13 de l’employeur).

Le salarié ne procédant ici que par allégations contestées par l’employeur, le fait qu’il invoque n’est pas établi.

(5) Le salarié soutient avoir été mis à l’écart et avoir subi des brimades les 30 novembre et 1er décembre 2021. Dans un courriel du 1er décembre 2021, le salarié a écrit à Mme [V], gérante, pour lui indiquer': «'Le 30 novembre à 9h28, la secrétaire m’a appelé (') pour me demander de revenir au dépôt et de laisser les clés de ma dépanneuse au bureau. Elle avait reçu l’ordre de la part du fils de Monsieur [B] [V], [P] [V]. Elle m’a ainsi dit que votre mari, Monsieur [V], gérant de la société de dépannage «'dépannage [B] [V]'» souhaitait me voir en entretien. Ainsi, je n’avais plus le droit de travailler et devais l’attendre au dépôt de [Localité 4] ('). J’ai donc attendu votre mari jusqu’à 12h00, heure de ma pause déjeuner, il n’est pas venu. Je suis revenu au dépôt pour 13h30, heure de ma reprise, et de nouveau, on m’a assigné d’attendre Monsieur [V]. J’ai donc attendu jusqu’à 18h, heure de ma fin de service. Monsieur [V] n’est toujours pas venu. Ce que j’aimerai préciser c’est que j’ai dû attendre dans le froid dans ma dépanneuse sans aucune autre explication que d’attendre (sans chauffage car je n’avais pas les clés) toute la journée, car l’accès au bureau nous est interdit. Il faisait 4 degrés dehors. Le 1er décembre, aujourd’hui, je me suis présenté à 8h00 au dépôt, heure de ma prise de service. On m’a redemandé d’attendre Monsieur [V].

J’ai donc, comme hier, attendu jusqu’à 12h00, mais il n’est toujours pas venu. Je suis entré chez moi dans un mauvais état en larmes. Je ne comprends pas ce qui m’attend. (')'» (pièce 4 du salarié).

Dans son témoignage, Mme [J] (secrétaire), confirme': «'le 30/11/21, j’ai appelé* [le salarié] à la demande de Mme [V] pour qu’il ramène son véhicule de travail au dépôt et qu’il dépose les clés au bureau, ce qu’il a fait. Il est ensuite parti en pause déjeuner à 12h jusqu’à 13h30

*Je l’ai appelé aux environ de 9h30 il est arrivé au bureau vers 10h00'» (pièce 4 de l’employeur).

Madame [A], assistante de direction, confirme également dans son témoignage (pièce 24 de l’employeur) que «'le matin du 30/11/21 vers 10h, [le salarié] a déposé les clés de son camion au bureau comme il lui a été demandé. S’il le souhaitait, il pouvait patienter dans la salle d’attente chose qu’il a fait une partie du temps d’attente et que j’ai pu constater personnellement en effet, le bureau a une fenêtre vitrée qui donne directement sur cette salle. J’atteste qu’il en a été de même pour la journée du 01/12/21'».

Du témoignage de Mme [V], il ressort qu’il a été demandé au salarié d’attendre la venue de M. [V], son mari, pour dit-elle': «'comprendre ce qui s’était encore passé du fait d’un troisième incident avec un véhicule de service différent'» et ajoutant que «'pour ne pas le laisser sans activité, il lui a été assigné une mission d’accueil des clients sur le parc'» (pièce 20 de l’employeur).

M. [B] [V], quant à lui, explique dans son témoignage (pièce 19 de l’employeur) que le «'30 novembre 2021 au matin'» il a été avisé de ce que le salarié «'avait encore détérioré un nouveau véhicule de dépannage, le troisième en quelques mois'» et qu’il avait pris un autre véhicule. Il ajoute qu’il a demandé «'à rencontrer [le salarié] pour comprendre l’origine de cette nouvelle avarie sur un nouveau véhicule et éviter un problème potentiel sur un quatrième véhicule'». M. [B] [V] explique encore ne pas avoir pu se déplacer immédiatement étant retenu par d’autres obligations qu’il n’avait pu reporter.

De ces témoignages divers, il ressort qu’il est établi que le matin du 30 novembre 2021, le salarié a été invité à remettre les clés de sa dépanneuse, puis qu’il lui a été demandé d’attendre l’arrivée de M. [V]. Cette attente a duré toute la journée du 30 novembre 2021 et toute la matinée du 1er décembre, étant ici précisé qu’après midi, le salarié est parti consulter son médecin, qui lui a prescrit un arrêt de travail.

S’il n’est pas établi que le salarié a été contraint d’attendre M. [V] dans le froid, il n’en demeure pas moins que la très longue attente imposée au salarié caractérise à la fois les brimades et la mise à l’écart qu’il dénonce.

Le fait est établi.

En définitive, ont été tenus pour établis les faits suivants':

. le refus de congé de paternité (1),

. une sanction pécuniaire prohibée et des menaces (3)

. la mise à l’écart du salarié et les brimades des 30 novembre et 1er décembre 2021 (5).

Le salarié établit en outre (6), avoir fait l’objet d’un arrêt de travail immédiatement après les faits des 30 novembre et 1er décembre 2021 puisque dès le 1er décembre, son médecin lui a prescrit un arrêt de travail qui, par la suite, a été prolongé, le médecin mentionnant un «'état dépressif réactionnel'» et lui prescrivant un traitement par antidépresseur et anxiolytique (pièces 5 et 6 du salarié). En définitive, par un avis d’inaptitude du 24 mars 2022, le médecin du travail a déclaré le salarié inapte et précisé que «'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'» (pièce 7 du salarié).

Ces faits, pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’un harcèlement susceptible d’avoir eu pour objet ou pour effet une dégradation de l’état de santé du salarié. Il incombe en conséquence à l’employeur de prouver que ses agissements, tels que retenus ci-dessus aux points (1), (3) et (5) ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

(1) L’employeur explique à raison que le salarié a bénéficié, du 11 au 23 août 2020 soit pendant treize jours consécutifs, d’un congé, ce que confirme d’ailleurs le planning que le salarié produit en pièce 11 qui, aux semaines du 10 au 16 août puis du 17 au 23 août, associe la mention «'Arrêt'».

Cette mention ne peut être confondue avec un arrêt de travail pour maladie puisque le bulletin de paie du salarié correspondant au mois d’août 2020 ne comporte aucune mention pouvant le laisser supposer et que le salarié a été intégralement rémunéré ce mois-là. Or, l’article L. 1225-35 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er juillet 2019 au 1er juillet 2021, prévoit que «'après la naissance de l’enfant et dans un délai déterminé par décret, le père salarié ainsi que, le cas échéant, le conjoint salarié de la mère ou la personne salariée liée à elle par un pacte civil de solidarité ou vivant maritalement avec elle bénéficient d’un congé de paternité et d’accueil de l’enfant de onze jours consécutifs ou de dix-huit jours consécutifs en cas de naissances multiples'». Dès lors, le salarié a bien bénéficié d’un congé de paternité d’au moins onze jours consécutifs. Le décalage de quelques jours de ce congé de paternité est expliqué par l’employeur dans la lettre qu’il a adressée au conseil du salarié le 7 janvier 2022 (pièce 3 du salarié)': l’employeur indique en effet que «'Nous lui avons simplement expliqué devoir compter sur lui pour la fin du mois d’août 2020, ce qu’il a parfaitement compris'», ce qui constitue une raison objective étrangère à tout harcèlement moral.

(3) L’employeur ne justifie par aucune raison objective le fait d’avoir infligé au salarié une sanction pécuniaire prohibée et de l’avoir menacé de suppression de sa prime qui, comme cela a été relevé plus haut, a pour vocation de lui offrir une compensation pour ses astreintes. Ainsi, l’objet même de la prime étant sans aucun rapport avec la perte d’une clé, la menace de sa suppression est injustifiable.

(5) L’employeur ne justifie par aucune raison objective le fait d’avoir fait patienter le salarié pendant un jour et demi, après l’avoir convoqué, même à supposer qu’un reproche puisse lui être fait pour l’utilisation d’un véhicule.

Le harcèlement moral est donc établi.

Compte tenu de la proximité entre les derniers faits de harcèlement moral et l’arrêt de travail pour maladie du salarié ainsi que l’avis d’inaptitude qui a conduit au licenciement du salarié pour inaptitude et impossibilité de reclassement, ce harcèlement moral est la cause de l’inaptitude.

Le licenciement du salarié est donc nul.

Le salarié peut en conséquence prétendre à l’indemnité compensatrice de préavis dont il a été privé. En effet, lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l’indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de rupture (Soc., 5 juin 2001, Bull. civ. V, n° 211) et peu important au demeurant que ledit salarié soit dans l’impossibilité physique d’exécuter le préavis.

Considération prise d’un salaire de référence fixé à 3'780,38 euros bruts mensuels et au fait qu’il n’est pas contesté que le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant à deux mois de salaire brut, il convient, par voie d’infirmation, de condamner l’employeur à payer au salarié une indemnité de 7'560,76 euros outre 756,07 euros au titre des congés payés afférents.

Le salarié peut aussi prétendre à une indemnité pour licenciement nul qui, en application de l’article L. 1235-3-1 ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, lesdits six derniers mois s’entendant de ceux antérieurs à l’arrêt de travail du salarié.

Compte tenu de l’ancienneté du salarié (2 ans et neuf mois), de son niveau de rémunération (3'780,38 euros bruts mensuels), de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à son âge lors du licenciement (33 ans), à son expérience professionnelle, le préjudice qui résulte, pour lui, de la perte injustifiée de son contrat de travail sera réparé par une indemnité de 24'000 euros nets, somme au paiement de laquelle, par voie d’infirmation, l’employeur sera condamné.

Par ailleurs, en application de l’article L. 1235-4 du code du travail, dont les dispositions sont d’ordre public et sont donc dans les débats, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

Enfin, la cour relève que le salarié ne demande pas de dommages-intérêts pour harcèlement moral mais forme une demande de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail. Néanmoins, cette demande est subsidiaire pour le cas où la cour n’aurait pas retenu la nullité du licenciement. Par conséquent, cette demande ne sera pas examinée.

Sur les intérêts

Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ou à compter du jugement du conseil de prud’hommes s’agissant d’un arrêt confirmatif.

Les condamnations au paiement des indemnités de rupture et des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

Sur la remise des documents

Il conviendra de donner injonction à l’employeur de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation France travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant, l’employeur sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

Il conviendra de condamner l’employeur à payer au salarié une indemnité de 4'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour':

DÉCLARE recevable comme nouvelle en appel, la demande de M. [T] tendant à la condamnation de la société la Flèche d’argent au paiement d’une indemnité pour travail dissimulé,

INFIRME le jugement en ce qu’il rejette des débats la pièce n°11 de M. [T],

CONFIRME le jugement en ce qu’il condamne la société la Flèche d’argent à payer à M. [T] la somme de 2'910,72 euros à titre de rappel de salaire pour travail le dimanche, déboute M. [T] de sa demande de compensation financière des périodes d’astreinte, de ses demandes d’indemnités compensatrices pour perte de droit au chômage et pour perte de droits à retraite complémentaire et supplémentaire, de sa demande de rappel d’indemnités de prévoyance,

INFIRME le jugement pour le surplus,

STATUANT à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, dans les limites de l’effet dévolutif,

REJETTE la demande de la société la Flèche d’argent tendant à voir la pièce n°11 de M. [T] rejetée des débats,

DIT nul le licenciement de M. [T],

CONDAMNE la société la Flèche d’argent à payer à M. [T] les sommes suivantes':

. 15'024,99 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires qu’il a réalisées au-delà de 39 heures du 2 juillet 2019 au 13 avril 2022,

. 4'174,52 euros bruts de rappel de salaire au titre des repos compensateurs,

. 813,07 euros bruts de rappel de salaire au titre du travail de nuit,

. 157,25 euros bruts de rappel de salaire au titre du mois de juillet 2019,

. 25,96 euros bruts de rappel de salaire au titre des mois de juin 2020 à janvier 2022,

. 2'601,72 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 22'682,28 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

. 546,43 euros bruts à titre de complément d’indemnité de licenciement,

. 3'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire,

. 7'560,76 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 756,07 euros au titre des congés payés afférents,

. 24'000 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement nul,

DIT que les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ou à compter du jugement du conseil de prud’hommes s’agissant d’un arrêt confirmatif et que les condamnations au paiement des indemnités de rupture et des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes,

ORDONNE le remboursement par la société la Flèche d’argent aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [T] du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage en application de l’article L. 1235-4 du code du travail,

DONNE injonction à la société la Flèche d’argent de remettre à M. [T] un certificat de travail, une attestation France travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société la Flèche d’argent à payer à M. [T] la somme de 4'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais engagés en première instance et en appel,

CONDAMNE la société la Flèche d’argent aux dépens de première instance et d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Monsieur Laurent Baby, conseiller faisant fonction de président et par Madame Dorothée Marcinek, greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière Le conseiller faisant fonction de président